Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Viðreisn er eina stjórnmálaflið sem heldur á lofti umræðu um aðild Íslands að ESB með því að hafa á meðal stefnumála sinna áherslu á að haldin verði þjóðaratkvæðagreiðsla um hvort viðræður skuli hafnar að nýju. Þetta er hófleg nálgun af pólitískum og stjórnskipulegum ástæðum. Hvort sá tímapunktur er kominn að slík þjóðaratkvæðagreiðsla verði haldin eða hvort það verður tímabært á kjörtímabilinu sem í hönd fer er svo annað mál.

Nú er það svo frá stjórnskipulegu sjónarmiði að ríkisstjórn, sem hefur á bakvið sig þingmeirihluta, getur tekið upp þráðinn í slíkum viðræðum án þess að fyrst fari fram þjóðaratkvæði um hvort svo skuli gert, rétt eins og þeim var slitið (eða frestað) síðast með einföldu bréfi ráðherra. Hvort það væri skynsamlegt frá pólitísku sjónarmið er ekki augljóst. Ég læt það mat eftir fólki sem er reyndara en ég í pólitík.

Í öllum umræðum um aðild að ESB hefur einatt verið gengið út frá því að aðild væri stjórnskipulega ekki  möguleg að óbreyttri stjórnarskrá þar sem hún fæli í sér að löggjafarvaldi, dómsvaldi og framkvæmdarvaldi yrði deilt með stofnunum ESB í ríkara mæli en heimilt er samkvæmt stjórnarskrá. Þótt þetta hafi í raun aldrei verið rannsakað sérstaklega ofan í kjölinn hér á landi, svo mér sé kunnugt, er ekki að sjá að um þetta sé ágreiningur. Við skulum því hafa það fyrir satt að ekki sé hægt að ganga í ESB að óbreyttri stjórnarskrá.

Af þessu leiðir að enginn einn flokkur eða ríkisstjórn, þótt við traustan meirihluta styðjist í þinginu, getur í raun klárað aðildarferlið á einu og sama kjörtímabilinu. Þetta leiðir af 79. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að tillögur, hvort sem eru til breytinga eða viðauka á stjórnarskránni, megi bera upp á Alþingi. Þá segir að nái tillagan samþykki skuli rjúfa Alþingi þá þegar og stofna til almennra kosninga af nýju. Samþykki nýtt Alþingi ályktunina óbreytta, skuli hún staðfest af forseta og sé hún þá gild stjórnskipunarlög.

Samkvæmt þessu getur engin ríkisstjórn klárað aðildarferlið nema a.m.k. einar kosningar til Alþingis eigi sér stað á þeirri leið frá því að ferlið hefst og þar til því lýkur. Skiptir þá engu máli hversu margar þjóðaratkvæðagreiðslur eru haldnar í aðdraganda viðræðna, meðan á þeim stendur eða um samning þegar hann liggur fyrir. Þjóðaratkvæðagreiðslur geta aldrei komið í staðinn fyrir þann feril sem stjórnarskráin mælir fyrir um og ekki hægt að breyta  stjórnarskrá með öðrum hætti en 79. gr. stjórnarskrárinnar segir til um. Aðeins eftir að stjórnarskránni hefur verið breytt á stjórnskipulega réttan hátt á tveimur þingum er aðild að ESB möguleg.

Vegna þessara reglna á Íslandi um breytingu á stjórnarskrá er erfitt, ef ekki ómögulegt, að klára inngönguferli í ESB án þess að um málefnið ríki nokkuð breið pólitísk sátt sem teygi sig yfir á tvö kjörtímabil hið minnsta. Þetta er að sjálfsögðu ekki ómögulegt, en gæti orðið býsna torsótt í hinum íslenska pólitíska veruleika.

Skoða þarf áherslur Viðreisnar um að afla eins konar umboðs í þjóðaratkvæðagreiðslu til að taka upp viðræður við ESB í þessu ljósi. Ef í ljós kæmi í slíkri þjóðaratkvæðagreiðslu að mikill og sterkur vilji væri til þess meðal meirihluta kjósenda gæti það verið upptaktur að því að freista þess að ná pólitískri sátt um að ganga til viðræðna, enda ekki fráleitt að gera sér von um að stjórnmálaflokkar myndu almennt telja sér skylt að lúta því sem ætla má að sér skýr vilji þjóðarinnar um að viðræður fari fram og eftir atvikum eiga samvinnu um að leiða slíkt aðildarferli til lykta ef ljóst er að það er í samræmi við það sem meirihluti þjóðarinnar skýrlega vill. Það skal viðurkennt að þetta er kannski ekkert sérstaklega líklegt í samhengi íslenskra stjórnmála. Þó skal því haldið til haga að þetta væri samt í anda lýðræðislegra stjórnarhátta og ætti það vissulega að hafa vægi fyrir stjórnmálamenn. Aðdragandi slíkrar þjóðaratkvæðagreiðslu gæfi einnig tækifæri til að ræða ítarlega kosti og galla slíkrar aðildar og þannig stuðla að málefnalegri og upplýstri umræðu um málið frá öllum hliðum. Það eitt og sér yrði aldrei nema til bóta, myndi ég ætla.

Eðlilegt er að umræðum um kosti og galla þess fyrir Ísland að eiga aðild að ESB sé haldið lifandi, enda eru samskipti Íslands og ESB á mörgum sviðum afar víðtæk. Má raunar með nokkrum rétti orða það svo að Ísland sé þegar í ESB að hluta til þótt ekki sé svo formlega. Þetta gerðist með EES-samningnum þar sem Ísland varð hluti af sameiginlegum innri markaði ESB um frjáls vöruviðskipti, þjónustustarfsemi, fjármagnsflutninga og frjálsa för launþega, en þetta var og er enn einn mikilvægasti hluti samstarfs ríkja innan ESB. Til tryggja virkni markaðarins og hamla samkeppnishindrunum gilda einnig sameiginlegar reglur um samkeppni og ríkisaðstoð á þessum markaði. Íslendingar þurftu ekki aðeins að taka yfir reglurnar á þessum sviðum eins og þær voru þegar EES-samningurinn var gerður heldur skuldbundu sig líka til að innleiða nýjar og breyttar reglur sambandsins á þessum sviðum jafnóðum og þær taka gildi innan ESB. Þessar skuldbindingar fela einnig í sér skyldu til þess að tryggja reglunum sömu stöðu að landsrétti og þær hafa í aðildarríkjunum ESB. Íslendingar eiga til viðbótar margþætt samstarf við ESB, svo sem  á vettvangi Schengen, utanríkismála, á sviði vísinda og fræða og mörgum öðrum sviðum. Þó eru aðrir þættir sem standa að mestu utan samstarfs Íslands og ESB, en mikilvægast er þar myntbandalagið (evran), sjávarútvegsstefna sambandsins, sem og landbúnaðarstefna.

Þegar allt þetta er skoðað og metið eru samskipti og tengslin við ESB ein meginstoðin í utanríkisstefnu Íslendinga án þess að við höfum nokkurt vægi við ákvörðunartöku um það hver stefna ESB er á hverjum tíma í þeim málaflokkum sem óhjákvæmilega snerta íslenska hagsmuni í ríkum mæli, hvort heldur okkur líkar betur eða verr. Í ljósi þessa er einkennilegt að málefni sem varða framtíðartengsl Íslands við ESB, og mögulega aðild ef út í það er farið, skuli ekki vera meira áberandi í stjórnmálaumræðu á Íslandi en raun ber vitni. Virðist þar jafnvel vera um eins konar tabú að ræða hjá mörgum, sem best sé að ræða bara alls ekki verði hjá því komist. Úr þessu þarf að bæta og eins og málum er háttað sýnist Viðreisn vera eina stjórnmálaflið sem hefur vilja og ásetning til að halda málinu á dagskrá.

Íslendingar búa sig undir að ganga að kjörborðinu 30. nóvember næstkomandi. Aðdragandinn er stuttur og flokkarnir misvel undirbúnir fyrir kosningaslaginn. Hvað sem því líður er að teiknast upp mynd af áherslumálum flokkanna, sem eru efnahagsmál (verðbólga, hátt vaxtastig og ríkisfjármál), húsnæðismál, heilbrigðismál og útlendingamál. Sitthvað fleira er nefnt og auðvitaða tengist þetta allt saman og geta flokkanna til að efna fyrirheitin sem þeir gefa veltur, þegar allt kemur til alls alltaf á heilbrigðu og öflugu atvinnulífi í víðasta skilningi; atvinnulífi sem býr við viðskiptafrelsi, samkeppni, virðingu fyrir réttindum og greiðum aðgangi að mörkuðum, sem og aðgangi að lánsfé á viðráðanlegum kjörum og sanngjörnu skattkerfi sem geri fyrirtækjum og einstaklingum kleift að starfa og skapa verðmæti fyrir þjóðarbúið.

Talandi um efnahagsmál. Flokkarnir í yfirstandandi kosningabaráttu er, að því er best verður séð, ekki sérlega uppteknir af EES-samningnum þótt ekki sé deilt mikilvægi hans fyrir íslenskt viðskipta- og efnahagslíf. Í maí sl.  var haldið málþing hér á landi í tilefni af 30 ára afmæli samningsins. Í opnunarávarpi Þordísar Kolbrúnar Reykfjörð Gylfadóttur utanríkisráðherra kom fram að aðild Íslands að EES-samningnum hefði verið mikið heillaspor fyrir þjóðina og að ávinningur Íslands af EES samstarfinu væri ótvíræður. Innri markaður ESB, sem EES-samningurinn hafi veitt Íslandi aðgang að, væri í raun það sem ráðherrann nefndi kjölfestumarkaður fyrir útflutning frá Íslandi. Þá kom fram að aðgangur að innri markaðinum yrði áfram lykillinn að efnahagslegu öryggi Íslands til langframa. Þegar höfð eru í huga réttindi þau sem Íslendingar njóta á grundvelli EES-samningsins og mikilvægi hans fyrir íslenskt efnahagslíf hefði mátt ætla að Íslendingar legðu sig sérstaklega fram um að gæta þessa fjöreggs síns meðal annars með því að gæta að þeim skuldbindingum sem samningnum fylgja. Á þetta skortir hjá sumum stjórnmálamönnum.

Höfum í huga að íslenska ríkið neytir fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í EES-samstarfinu af frjálsum vilja og samkvæmt eigin ákvörðun. Hún er byggð á að þátttaka í samstarfinu sé í þágu hagsmuna íslenskra borgara og annarra þeirra sem hér kjósa að lifa og starfa. Þetta vill gleymast hjá mörgum og er ekki laust við að áskilnaður um fullveldi landsins sé notaður til að ala á tortryggni gagnvart EES-samstarfinu í heild með því að tala um skuldbindingar sem af honum leiða, eins og um sé að ræða óréttmætan yfirgang og afskipti erlends valds af innanlandsmálum Íslendinga. Litlu breytir fyrir þá sem þannig tala þótt reglurnar í samningnum færi borgurunum, þ.m.t. launþegum, og íslenskum aðilum í atvinnurekstri, í raun aðallega réttindi, þótt auðvitað fylgi þeim líka vissar skyldur, eins og öllum réttindum. Ég hef áður sagt og endurtek hér að orðræða þessi minnir mig á söguna af Þorgeiri Hávarssyni þegar hann skreið upp úr tjörukagganum og Þórður jómsvíkingur strútharaldssonaskáld spurði hetjuna: „Hví ertu eigi geinginn við öðrum mönnum og ausinn vatni í tjöru stað?“ „Eg em íslenskur maður“, mælti Þorgeir Hávarsson “… og fýsir mig lítt að fara að siðum annarra manna“. (HKL Gerpla 25. kafli).

 Lífssýn Þorgeirs Hávarssonar birtist meðal annars í andstöðu við frumvarp sem fyrst var lagt fyrir Alþingi snemma á síðasta ári, en hefur ekki enn hlotið afgreiðslu. Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á lögunum sem innleiða EES-samninginn til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 við hann og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Regla þessi um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og EES-samstarfinu og byggir á þeirri einföldu hugsun að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar fyrir 30 árum síðan undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta. Þetta hefur ekki verið gert enn þrátt fyrir snuprur frá Eftirlitsstofnun EFTA, sem vel að merkja er stofnun sem Íslendingar áttu sjálfir þátt í að setja á fót og eiga fulla aðild að. Það er mér ráðgáta hvers vegna ekki er búið að afgreiða þetta sjálfsagða mál fyrir löngu síðan.

Stjórnmálamenn sem tala gegn bókun 35 virðast sumir ekki hafa áttað sig á að grunneðli EES-samningsins er að hann veitir einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og þar með fyrst og fremst réttindi á þessum kjölfestumarkaði Íslendinga þar sem búa um 450 milljónir manna. Forgangsreglan, meðal annarra reglna, sem gildir í öllum öðrum ríkjum ESB og EES, tryggir Íslendingum að þeir geti nýtt sér EES/ESB réttindi í öðrum ríkjum. Gæta þarf þessa fjöreggs sem innri markaður ESB er fyrir Íslendinga og EES-samningurinn tryggir aðgang að og rísa af heilindum undir þeirri ábyrgð sem því fylgir að fá að vera þar með. Þeir stjórnmálamenn sem ala á tortryggni gagnvart ESS-samningnum, þar með talið bókun 35, tala að mínu viti gegn réttindum Íslendinga og þar með íslenskum hagsmunum. Þeir kjósa fremur vist í tjörukagganum með Þorgeiri Hávarssyni.

I

Stjórnarmenn í félaginu Foreldrajafnrétti  þau Sigga Sólan og Brjánn Jónsson, fóru þess á leit við mig að ég tæki þátt í ráðstefnu í Osló á vegum alþjóðsamtaka félaga um foreldrajafnrétti. Hópurinn sem stóð að ráðstefnunni kallar sig á ensku Parental Alienation Study Group (PASG https://www.pasg.info/ og hefur undanfarin ár reglulega haldið ráðstefnur af þessu tagi í Evrópu og Bandaríkjunum. Undirritaður var fenginn til að fjalla um dóma Mannréttindadómstóls Evrópu sem varða foreldraútilokun (e. parental alienation).

II

Í erindi mínu gerði ég grein fyrir því að í MSE felast tvenns konar skyldur. Annars vegar neikvæðar skyldur og hins vegar jákvæðar. Í neikvæðum skyldum felst að ríki á ekki að ganga á réttindi sem sáttmálinn verndar, nema það verði réttlætt með vísan til þeirra ákvæða sáttmálans sem heimila slíkar takmarkanir. Í jákvæðum skyldum felst að ríki þurfa að grípa til sérstakra úrræða til að tryggja réttindin sem sáttmálinn verndar. Til að skýra þetta frekar má nefna að 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem verndar friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Hluti af friðhelgi einkalífs eru til dæmis símtöl sem maður á við fjölskyldu eða vini. Neikvæð skylda ríkisins felur í sér að ríkið virði þann rétt og hleri ekki símtölin nema nauðsyn beri til, t.d. vegna rannsóknar á afbrotum og þá að undangengnum dómsúrskurði. Í ákvæðinu felst líka réttur til fjölskyldu, en margoft hefur verið dæmt að samband barns og foreldra teljist til fjölskyldutengsla sem ríkið ber ekki aðeins skylda til að rjúfa ekki, nema brýnar ástæður beri til, heldur líka til að grípa til aðgerða til að tryggja að barn og foreldri geti verið saman og myndað tengsl, nema það sé auðljóslega ekki í samræmi við hagsmuni barnsins. Hið síðara er einmitt það sem við köllum jákvæðar skyldu ríkisins sem felast í því að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að foreldri sem hefur umgengnisrétt við barn sitt fái notið hans í raun og að foreldri sem hefur barna hjá sér komist ekki upp með að útiloka á ólögmætan hátt slíka umgengni.

Framkvæmd MDE hefur að geyma dóma þar sem þessar skyldur eru áréttaðar. Um þessar dóma fjallaði ég í erindi mínu og þá aðallega um bindandi gildi þeirra og þá  þýðingu sem þeir hafa, ýmist fyrir aðila málsins og viðkomandi ríki, en einnig almennt séð sem fyrirmyndir fyrir samningsríkin um hvernig staðið skuli að málum sem varða foreldraútilokun.

III

Í 46. gr. MSE er fjallað um bindandi áhrif dóma Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) og fullnustu þeirra. Þar kemur fram í 1. mgr. að samningsaðilar heiti því að hlíta endanlegum dómi dómstólsins í hverju því máli sem þeir eru aðilar að. Þá segir í 2. mgr. að endanlegur dómur dómstólsins skuli fenginn ráðherranefnd Evrópuráðsins sem hafi umsjón með fullnustu hans. Ákvæði þessi gilda um um alla dóma MDE þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn rétti kæranda samkvæmt sáttmálanum. Í því felst að niðurstaða dómstólsins leggur á ríkið lagalega skyldu til að binda enda á brotið og bæta fyrir afleiðingar þess.

Þegar rætt er um fullnustu dóma er gjarnan greint á milli skyldna ríkja til að grípa til einstakra ráðstafana annars vegar og almennra ráðstafana hins vegar. Í tengslum við einstakar ráðstafanir er talað um restitutio in integrum, en með því er átt við að markmiðið er að koma kæranda, að því marki sem unnt er, í þá stöðu sem hann hefði verið hefði brotið ekki átt sér stað. Ef um foreldraútilokun er að ræða felst í þessu skylda ríkisins til að greiða dæmdar bætur og málskostnað. Þá felst í þessu að uppræta beri þær ólögmætu aðstæður sem leiddu til brostins, með öðrum orðum stöðva foreldraútilokunina.

Almennt hlíta ríki dómi með því að greiða kæranda bætur og málskostnað, þótt á því geti stundum geti verið misbrestur. Vissulega geta fjárhagslegar bætur verið betra en ekkert og geta skipt máli fyrir kæranda. En það segir sig sjálft að þær hrökkva í flestum tilfellum skammt til bæta fyrir þann mikla skaða sem foreldraútilokun til margra ára kann að hafa valdið barni og foreldri.

Að því er varðar skyldu til að binda enda á hið ólögmæta ástand vandast málið þegar um foreldraútilokun er að ræða. Iðulega hafa málin verið að velkjast fyrir yfirvöldum og dómstólum heimafyrir árum saman þar sem hvorki gengur né rekur, áður en þau fara til MDE. Þannig geta liðið mörg frá því að hindranir á umgengni hófust fyrst og þar til dómur gengur í MDE og í sumum tilvikum er börnin orðin lögráða þegar MDE kveður upp sinn dóm eða nálægt því svo sem var raunin í máli Pisica gegn Moldóvu frá 2020, en börnin sem um ræðir voru orðin 18 ára þegar dómur féll. Við þessar aðstæður er ekki lengur um að ræða að þvinga fram umgengni. Í svona tilfellum er hagnýtt gildi dóms frá MDE ekkert, þótt niðurstaðan kunni að einhverju marki að vera huggun harmi gegn fyrir kæranda og fela í sér einhvers konar uppreist fyrir hann. Dómurinn kemur allt of seint til að hafa að öðru leyti hagnýta þýðingu fyrir kæranda sjálfan.

IV

Í dómi getur falist skylda ríkis til að taka til almennra ráðstafana sem miða að því að koma í veg fyrir sambærileg brot í framtíðinni.  Í fyrsta lagi getur verið um ræða úrbætur innanlands til að uppræta þær aðstæður sem til grundvallar broti lágu. Þá getur þurft að gera lagabreytingar. Þetta getur verið ýmsum vandkvæðum bundið. Sum aðildarríki þverskallast við að grípa til almennra ráðstafna af pólitískum, menningarlegum eða lagalegum ástæðum. Þessi mótspyrna getur leitt til að tafa á að gerðar séu almennar ráðstafanir eða jafnvel að ríki hafni því að fara að dómi.

Innleiðing almennra aðgerða eða úrræða krefst oft víðtækra lagaumbóta eða breytinga á stjórnsýsluháttum eða starfsemi dómstóla, sem getur verið flókið og tímafrekt verkefni. Þetta er líklega vandamál í mörgum tilfellum um þar sem um foreldraútilokun er að ræða. Loks er það alltaf álitamál hvers konar ráðstafanir eru viðeigandi og réttlætanlegar til að þrýsta á foreldri að virða umgengnisrétt, þegar það er staðráðið í að gera það ekki. Er unnt að beita valdi og þá að hvaða marki? Getum við beitt valdi með atbeina lögreglu eða annars valdbærs aðila til taka barn af foreldri með aðfarargerð? Getum við beitt dagsektum gagnvart aðila sem kannski á fyrir við fjárhagsvandræði að stríða o.s.frv.? Má nefna að í 45. gr. barnalaganna íslensku er gert ráð fyrir þessum úrræðum, en í framkvæmd hefur reynst erfitt að framfylgja þeim og hafa þau í heild reynst harla haldlítil.

V

Á ráðstefnunni voru meðal annars kynntar rannsóknir á áhrifum foreldraútilokunar til skemmri og lengri tíma. Þá stigu fram í umræðum konur og karlar sem hafa verið beitt slíkri útilokun sem foreldri eða sem börn. Af þessu má ráða að foreldraútilokun og tengslarof sem af slíkri útilokun leiðir er mjög skaðleg og getur hugsanlega haft mjög neikvæð áhrif á alla þætti þroska og líðan barns. Hún er oft rót tilfinningalegs og sálræns skaða sem lýsir sér meðal annars í brenglaðri sýn á náin sambönd og traust, skertan félagslegan þroska sem aftur getur leitt af sér félagslega einangrun. Foreldraútlokun vekur einnig upp lagaleg og siðferðileg álitamál og getur haft áhrif frá einni kynslóð til annarrar  þar sem hegðun er endurtekin og fjölskyldutengsl rofna o.s.frv. Langtímaafleiðingar geta teygt sig inn í fullorðinsár og haft áhrif á geðheilsu og almenn lífsgæði viðkomandi.

Eitt af því sem vekur athygli í þessum dómum MDE er að hugtakið foreldraútilokun (parental alinenation) hefur þar öðlast ákveðinn sess. Nefna má dóm máli Pisica gegn Moldóvu, sem fyrr er nefndur, þar sem móðir hafði af föður verið útilokuð frá samneyti við börn sín, árum saman meðal annars vegna aðgerðarleysis yfirvalda við að framfylgja lögmætum ákvörðunum dómstóla um að koma samneyti á. Í dóminum er byggt á að börnin hefðu vegna aðgerðarleysis yfirvalda  til marga ára í raun verið haldið frá móður sinni og væru þjökuð af því sem í sérfræðiskýrslum var skilgreint sem „alienation syndrome“. Í dóminum er þetta úrræðaleysi yfirvalda í Moldóvu átalið og talið fel í sér brot á jákvæðum skyldum ríkisins til að grípa til aðgerða til að viðhalda tengslum barnanna við móður sína með því að tryggja lögmæta umgengni.

Dómurinn er nokkuð merkilegur fyrir þær sakir að hann byggir á því að „foreldraútilokun“ (parent/child alienantion) og afleiðingar hennar sé raunverulegt og alvarlegt vandamál. Hafa sumir viljað líta svo á að foreldraútilokun sé í eðli sínu ofbeldi (andlegt) af hálfu þess sem henni beitir. Hefur verið varpað fram hugmyndum um að skilgreina eigi þessa hegðun sem refsivert brot í hegningarlögum eða sérlögum. Þetta virðist svona við fyrstu sýn hafa talsvert til sín máls og í öllu falli, að ætla megi, út frá almennri skynsemi, að útilokun foreldris frá samskiptum við barn sitt hljóti alla jafnan að vera mjög skaðaleg fyrir barnið sem og hið útilokaða foreldri, sem þó hefur talið hæft til umgengni við barnið. Samt sem áður eru ýmsir, einkum sumir baráttuhópar fyrir hagsmunum kvenna, sem andmæla niðurstöðum vísinda og fræðimanna um eðli þessa hegðunar sem ofbeldishegðunar og skaðsemi hennar fyrir börn. Hafa sumir hópar femínista hafnað þessum kenningum sem reistum á gervivísindum. Horfa femínistar þá gjarnan á málið frá sjónarhóli móður sem útilokar föður til að vernda barnið fyrir ofbeldi af hans hendi, jafnvel þótt yfirvöld hafi komist að því að faðir sé talinn fullkomlega hæfur til að umgangast barnið og barninu stafi enginn hætta af honum, nema síður sé. Hvað sem líður slíkum viðhorfum eru þó flestir á þeirri skoðun að lítill vafi sé á foreldaraútilokun sé mjög skaðleg hegðun sem brýnt sé vegna hagsmuna barna og foreldra að uppræta og koma í veg fyrir eftir því sem kostur er.

Summary                                                                           

This blog discusses a recent judgment of the European Court of Human Rights (ECtHR), where Switzerland was found in breach of the European Convention on Human Rights (ECHR) for failing to take adequate action on climate issues. It is asserted by many commentators that the judgment is of political nature and the Court is criticized for getting involved with national politics for which it has no mandate. I point out that this kind of criticism is not new in the case of the ECtHR and has persisted for a long time, in particular from right-wing politicians. I do indeed agree, from the point of view of legal argumentation, that the ECtHR is in this judgment very radical and dynamic in its interpretation of the Convention, even one of the most radical in its jurisprudence. However, it is important to keep in mind when the ECtHR is accused of interfering in politics that the Court has not formed or shaped the climate policy of states. Rather they have done it themselves with the politics that is advanced at home and in cooperation of states. A part of that policy is they have promised their citizens to do everything they consider important for the protection of their lives and health allegedly threatened by climate change. By their presentation of the issue politicians have themselves defined the issue as of major importance for the well-being of the public. Under these circumstances, the idea that real human rights are at stake cannot be evaded. Thus, the protection of human rights, which is the task of MDE, is the interaction of legal and political policies on various matters, including climate issues, which are elaborated in international agreements and national laws and regulations that prescribe actions for the protection of the citizens that political powerholders in states themselves consider necessary to protect their life and health. These laws and regulations ultimately form the basis for the idea that citizens have a right to these actions and states have an obligation to respect that right. It is not surprising that the claim follows that citizens should have canals to bring alleged the lack of action of these same states before an independent court to have them asserted. In other words, the judgment presents a certain human rights politics that the ECtHR certainly stands for.

Before proceeding, it is appropriate to reiterate that the author of this post is aware that a number of scientists claim that global warming due to human activities is unsubstantiated, while others are certain that this is the case. I must admit that I don't know enough about the methodology of the scientists who have studied this to be able to say with certainty which group of scientists is right. The main point is that the political policy of the states at home and in international cooperation is formed on the basis of the conviction of the latter group. The ECtHR is not responsible for that.

I

The judgment of the ECtHR in the case Verein KlimaSeniorinnen Schweiz et al. v. Switzerland (Klima judgment) on April 9. has provoked mixed reactions from the contracting states. It deals with climate change (global warming) and the protection of human rights. The legal argumentation in the judgment, in the narrower sense, can be discussed at length. It is up for debate and admittedly it is, for that matter, to some extent difficult to reconcile it with previous jurisprudence of the ECtHR. I will not dwell on this issue in this insertion, but rather on what can be termed as "political" criticism” of the judgment. This criticism is roughly based on the assertion that the judgment is wrong because the ECtHR has gone far beyond its mandate and taken an inherently political decision. By it, the ECtHR has violated the right of self-determination of states and ignored the democratic processes within the respective country. This is not the first time, and certainly not the last, that such criticism has been expressed about individual judgments of the ECtHR states consider politically important for them.

II

The ECtHR was established in 1959 based on Article 19 ECHR to ensure compliance with the commitments made by the parties to the Convention. The Court is composed of the same number of judges as there are Contracting states at any given time (originally 12, now 46). From the beginning, the European Commission on Human Rights also operated, and rules provided for a certain division of powers between the Court and the Commission that will not be discussed in this insertion. The main point is that from the beginning neither the ECtHR nor the Commission operated permanently in the sense that the position of judges or commission members was not full time. Judges (and Commission members for their part) met several times a year and pronounced judgments or made decisions. In 1998 this changed with the closure of the Commission, and now the ECtHR operates permanently and carries out the tasks that the Court on one hand and the Commission on the previously carried out. The position of judges also changed in that being a judge became a full-time position and it was assumed that judges should reside in Strasbourg. To name an example for further clarification Þór Vilhjálmsson before 1998 held the position of judge in respect of Iceland, as a part-time position, but interesting for the subject of this blog is that he was concurrently serving as a judge at the Supreme Court of Iceland and later at the EFTA Court. This did not seem wrong at the time, although it would not be possible nowadays.

III

During the first years of operation, the ECtHR's activities did not draw too much attention, as the cases were initially few and perhaps not particularly politically important for the Member States. There were also far fewer cases than there are now, as there were fewer member states. According to my understanding, criticism of the kind that the Klima judgment has been subjected to did not accelerate until around and shortly after 2000. It was mainly accompanied by the fundamental changes in the composition of the Court and the increase in the number of Contracting States of the Council of Europe after the former communist countries of Central and Eastern Europe as well as Russia became parties to the treaty. Prior to 1998, the Court was composed of individuals who were in fact high-ranking judges at home, high-ranking officials (ambassadors) and occasional law professors. These individuals had close ties to their home state. Judges (and commission members) in Strasbourg were therefore perhaps more connected to the political situation at home and possibly had a stronger awareness of the limits of the Court's powers. Perhaps it can be said that the judges were not as independent as they later became! During this time, two key concepts in the interpretation and application of the treaty, known as the principle of subsidiarity and the margin of appreciation, were further developed, but both concepts relate to drawing boundaries between the powers of the Court on the one hand and the national courts (authorities) of the member states on the other. However, it must be kept in mind that at that time the Court nevertheless issued many judgments that were considered quite radical and forward-looking, such as on corporal punishment in schools, freedom of expression, freedom of association, discrimination between conceived and illegitimate children, use of force by the police, etc. Many of these judgments are still widely cited as fundamental precedents, even though decades have passed since they were handed down.

IV

With the changes to the workings of the Court in 1998, together with fewer possibilities for states to orchestrate the election of judges to the Court by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe the ties of judges to their authorities and the politics in their home state was further loosened up. Not only that, but the composition and background of the judges changed and became more diverse, and their relationship with the rulers at home became more distant. At the same time, it has become more common for judges to have a certain background in human rights law, such as academics and practising lawyers. Having these changes in mind one might make the claim the judges have become more independent from the authorities of their home country and thus, indeed, the Court as a whole. Around and after 2000, quite a few judgments were handed down that irritated rulers and judges in many of the larger and more powerful Member States. This, in my humble view, elevated the tone of the debate about the ECtHR, which has persisted ever since, especially among right-wing politicians where the Court is criticized for its creative interpretation of the provisions of the Convention allegedly going far beyond the original meaning of its provisions and sometimes impudently interfering with the democratic processes within their respective State and their sovereign rights. In other words, the judges are accused of being involved in pure politics, which is none of their business! Many decisions of the Court from the first decade of this century can be mentioned which provoked strong reactions from the respective countries. An example of this is the judgment in the case of Hirst v. UK from 2005, where the ECtHR found the complete exclusion of prisoners from participating in general elections contrary to Article 3. Annex 1 to the Convention on the right to free elections. David Cameron, then a Prime Minister of the United Kingdom (now the Foreign Secretary), was noted for his comments during a debate on this judgment, stating that the idea of ​​prisoners getting the right to vote made him sick. This judgment and various other judgments of the Court against the UK in the following years concerning, among other things, the treatment of suspected terrorists, were similarly frowned upon in the UK. Since then, discussions have regularly surfaced in the UK about the country leaving the Convention system and thus the jurisdiction of the Court. Another example is von Hannover v. Germany from 2004, where the ECtHR ruled that the German Constitutional Court failed to protect the privacy of Princess Caroline of Monaco by overriding her alleged privacy. German academics and judges were very upset with the ECtHR for rejecting the arguments of the Constitutional Court and heavily criticized the judgment. Similarly, the ECtHR managed to annoy the French, Russians and others with their judgments in cases that were considered politically important for them and believed that they resolved correctly and properly at home. In the opinion of the author of this insertion, who experienced these at a close distance, this fierce and loud criticism contributed to the fact that with the judgment in for example the case of Scoppola v. Italy (No. 3) from 2012, the ECtHR significantly backed away from the precedent set earlier in the above-mentioned Hirst-judgment from 2005. The same happened in the latter case von Hannover v. Germany (no. 2) also from 2012, which can be interpreted as a departure from the previous judgment. At that time, negotiations had begun to include a special annexe to the Convention provision related to the Court's obligations to respect the principle of subsidiarity and margin of appreciation, cf. annex 15 from 2013. On the part of many powerful countries, including the United Kingdom, this innovation, which was nothing more than a documentation of what the Court had long been accustomed to, was pursued very strongly, and it was obvious that this was aimed at putting some constraints on the Court. Thus, having this in mind, the criticism expressed of the Klima judgment from last April is a continuation of a discourse that started a long time ago and has lasted around 20 years. The essence of this criticism of the Court is mostly still the same, namely that the Court is too creative in the protection of human rights and provides a much richer protection of human rights than it was originally intended to.  Now having said that, some might be tempted to conclude that this is the predominant view in most of the Contacting States. This would be wrong because there is another big group, but not quite as loud, on the other side of the booth, which calls for a much more radical and progressive approach of the Court on various issues, such as abortion rights, gay rights, rights of immigrants and asylum seekers etc. Among those are surely people who consider the Klima judgment to be something to celebrate. They would argue that it is precisely the main and most important role of the Court to keep politicians engaged and to ensure that they respect human rights. There is thus discontent with the Court all around, albeit for very different reasons.

V

From what has been stated above it is clear that the Klima-judgment is not the first judgment that has provoked strong reactions from politicians who claim that their democratic right to rule at home has been violated. This does not only apply to politicians in Switzerland who have endured the verdict but also in other countries who see it as a precedent that may later turn against themselves. Be that as it may, the judgment certainly gives reason to wonder if the ECtHR is immersed in politics instead of just judging by the law (the Convention). I think the answer is yes, at least to some extent. I do not mean party politics, but the judge's "political" stance, which assumes that active measures must be found for citizens to test whether states are fulfilling their obligations to reduce the negative effects of climate change on their lives and health. This "human rights politics" mainly manifests itself in the way that the rule of Article 34 (standing) needs to be extended to accommodate the standing of the organization that brought the case before the Court. In this regard, it is pointed out, based on the case law that existed before this judgment was handed down, it was most reasonable to conclude that the case should be dismissed as the organization could not be considered a victim of an alleged violation of Article 8 ECHR, neither as such nor their individual members. This "politics" of the judges is manifested in that it is considered necessary to provide for the possibility that such organizations to put to test by the Court, from a human rights perspective, the legitimacy of the actions of states concerning climate change. For all those who bother to study the judgment, it should be clear that the outcome of the case is based on the opinion of the judges, which can be called political, that the issue is of such a nature and importance that environmental organizations should have a way, both before the ECtHR and domestic courts, to pursue a case against governments when matters relate to their supposed negligence to take urgent measures to protect the lives and health of citizens caused by (alleged) global warming.

VI

One may rightly call this politics. However, this is still only politics to a certain extent. It is important to keep in mind that the ECtHR has not shaped the states' policy in climate matters, and even less has the Court itself engaged in scientific research to assess whether the climate threat is real. The policy of states, at least in Europe, is based on the fact that those scientists are right who believe that human-caused global warming is a real phenomenon that threatens human habitation on Earth. Neither more nor less. The states trust these scientists and have themselves formulated their policies on the assumption that these scientists are right, among other things through agreements with other states, and have defined goals and enacted laws and regulations they consider necessary to protect the life and health of their citizens so seriously threatened by global warming. The individual judge's view and precise understanding of the grounds upon which the judgment rests are most probably different to some extent. I understand it this way: If the politicians who have formulated the climate policy are right that the dangers are so great and real for individuals, is there any scope for the states to pull their feet in implementing urgent and necessary measures? And isn't it also natural that the people who are in such great and immediate danger have the resources to pressure the authorities for action? In other words, with their own understanding and definition of the problem, the states and their rulers have themselves defined the issue in such a way that global warming threatens the life, health and other interests of individuals and justify, among other things, their need to impose more taxes on their citizens to finance allegedly necessary actions. That being the case, it is not particularly far-fetched for the ECtHR to define the problem, at least in part, as a human rights issue on the basis that citizens have the right to insist that the state takes the necessary measures to protect their lives and health. Does the State have a more important role than this? This can be called politics on behalf of the ECtHR, but it is not a politics that will be defined by the words right or left but rather a human rights politics since citizens need to have active means to pressure the state to take measures that the rulers themselves have deemed necessary to protect the lives and health of their citizens. One may wonder if it is too much to ask of the authorities not to postpone measures, they have themselves defined as most urgent and necessary!

VII

My conclusion from these reflections, which of course could be justified in much more detail, is that the judgment of the ECtHR in Klima case is extremely radical and creative in legal terms, and even to a greater extent than I have seen before. To be honest, the decision surprised me. Those who oppose such creative jurisprudence can certainly argue with valid arguments that it is wrong, mainly because it is difficult, if not impossible, to align it with known jurisprudence. However, it is in a sense a logical follow-up on the policy that the contracting states have themselves formulated regarding climate issues and especially the assumptions on which it is based. In that sense, it can be said that the ECtHR quite creative legal arguments, which are obviously aimed at giving the citizens a tool to press for the achievement of political goals that politicians have set for themselves, but then choose to postpone e.g. because the government accounts are not doing so well or influential stakeholders are discontent. It is important to keep in mind when the judgment is criticized for being political that the ECtHR has not formulated this climate policy, but the states have done it themselves. They have promised their citizens to do what they consider necessary to protect their health and life. Under these circumstances, the idea that there are real human rights threats at stake that states cannot deviate from is not far away. Thus, the protection of human rights as a task of the ECtHR is a combination of legal and political policies, which are elaborated in more detail in laws and regulations on the necessary actions for the protection of citizens. These laws and regulations ultimately form the basis for the idea that citizens have the right to these actions and states have an obligation to respect that right and it must be assumed that citizens can pursue before the authorities and an independent court if needed.

The author is a professor of law at the University of Akureyri and a former judge of the ECtHR.

Í pistlinum er rætt um nýlegan dóm MDE þar sem Sviss var talið brotlegt við MSE vegna vanrækslu á að grípa til viðunandi aðgerða í loftslagsmálum. Rætt er um það sem kalla má „pólitíska" gagnrýni á dóminn sem lýtur í meginatriðum að því að með honum hafi MDE blandað sér í pólitík sem hann hafi ekkert umboð til. Rakið er að slík gagnrýni er ekki ný af nálinni þegar MDE á í hlut og hefur raunar verið viðvarandi lengi frá hægri kanti stjórnmálanna. Höfundur telur að MDE sé vissulega mjög róttækur og dýnamískur  í túlkun sinni á sáttmálanum í þessum dómi, jafnvel einn sá róttækasti í dómasafni réttarins. Mikilvægt er þó að átta sig á þegar MDE er sakaður um að blanda sér í pólitík að dómstóllinn hefur ekki mótað  loftslagsstefnu ríkja heldur hafa þau gert það sjálf með pólitíkinni sem rekin er heimafyrir og í samstarfi ríkja. Með stefnu sinni hafa þau lofað borgurum sínum að gera allt það sem þau telja mikilvægt til verndar heilsu þeirra og lífi. Þegar svo er málum komið er stutt í þá hugmynd að raunveruleg mannréttindi séu undir sem ríki geti ekki vikið sé undan. Þannig er mannréttindavernd sem er verkefni MDE samspil lögfræði og pólitískra stefnumiða í ýmsum málum, þar með talið loftslagsmálum, sem útfærð eru nánar í  alþjóðasamningum, lögum og reglum sem mæla fyrir um aðgerðir borgurunum sem ríkin sjálf í orði telja nauðsynlegar til verndar lífi og heilsu borgara sinna. Þessi lög og reglur mynda að lokum grunninn að þeirri hugmynd að borgararnir eigi rétt á þessum aðgerðum og ríkjum beri skylda til virða þann rétt. Þá er stutt í þá kröfu að gera verði ráð fyrir að borgarar geti sótt þann rétt sinn fyrir dómstólum. Segja má að í dóminum birtist þannig ákveðin mannréttindapólitík sem MDE stendur vissulega fyrir. 

Áður en lengra er haldið er við hæfi að geta þess að höfundi pistilsins er kunnugt um að fjöldi vísindamanna telur ósannað loftslagið sé að hlýna af mannavöldum meðan aðrir eru vissir í sinni sök. Ég verð að játa að ég hef ekki næga þekkingu á aðferðafræði vísindamanna sem hafa rannsakað þetta til að geta ráðið með vissu í það hvor hópurinn hefur rétt fyrir sér. Aðalatriðið er að pólitísk stefna ríkja heimafyrir og í alþjóðasamstarfi er mótuð á grundvelli fullvissu þeirra síðarnefndu. MDE ber ekki ábyrgð á því.

 I

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í málinu Verein KlimaSeniorinnen Schweiz o.fl. gegn Sviss (hér eftir Klima-dómurinn) sem kveðinn var upp 9. apríl sl. hefur vakið blendin viðbrögð aðildarríkjum sáttmálans Í honum er fjallað um loftslagsvána og vernd mannréttinda. Ræða má í löngu máli lögfræðina í dóminum í þrengri skilningi. Um hana má deila og sumpart erfitt að samræma hana fyrri fordæmum MDE ef út í það er farið. Ég ætla samt ekki að ræða þessa hlið málsins í pistlinum, heldur fremur það sem kalla má „pólitíska“ gagnrýni á dóminn. Þessi gagnrýni gengur í grófum dráttum út á að dómurinn sé rangur vegna þess að með honum hafi MDE farið langt út fyrir verksvið sitt og tekið ákvörðun sem sé í eðli sínu pólitísk. Með honum hafi MDE gengið á sjálfsákvörðunarrétt ríkja og horft framhjá lýðræðislegum ferlum innanlands. Þetta er ekki í fyrsta skipti, og örugglega ekki í það síðasta, sem slík gagnrýni kemur fram á einstaka dóma MDE í málum sem ríki telja pólitískt mikilvæg fyrir sig.

II

MDE var stofnaður árið 1959 á grundvelli 19. gr. MSE til að tryggja að staðið sé við skuldbindingar þær sem aðilar sáttmálans hafa tekist á hendur. Dómstóllinn er skipaður jafn mörgum dómurum og samningsríkin eru hverju sinni (upphaflega 12 nú 46). Frá upphafi starfaði einnig mannréttindanefnd Evrópu (MNE) og gerðu reglur ráð fyrir ákveðinni verkskiptingu milli dómstólsins og nefndarinnar, sem ekki er ástæða til að ræða hér. Aðalatriðið er að frá upphafi starfaði hvorki MDE né MNE samfellt í þeim skilningi að starf dómara eða nefndarmanna var ekki fullt starf. Þannig hittust dómarar (og nefndarmenn fyrir sitt leyti) nokkru sinnum á ári og réðu ráðum sínum og kváðu upp dóma eða tóku ákvarðanir. Á árinu 1998 breyttist þetta með því að MNE var lögð niður og nú starfar MDE samfellt og sinnir þeim verkefnum sem dómstóllinn og MNE sinntu áður. Þá breyttist einnig staða dómara að því leyti að dómarastarfið varð fullt starf og gert ráð fyrir að dómarar hefðu búsetu í Strassborg. Frá því þessar breytingar urðu hafa fjórir einstaklingar gegnt starfinu af hálfu Íslands, þ.e. Gaukur Jörundsson heitinn (1998-2004), Davíð Þór Björgvinsson (höfundur þessa pistils, 2004 - 2013), Róbert Spanó (nóv. 2013-2022) og loks Oddný Mjöll Arnardóttir (frá 2023). Fyrir 1998 gegndi dómarastarfinu, sem aukastarfi, Þór Vilhjálmsson heitinn, en áhugavert fyrir efni þessa pistils er að hann var samhliða störfum fyrir MDE dómari við Hæstarétt Íslands og síðar við EFTA-dómstólinn. Þótti þetta ekkert athugavert á sínum tíma þótt einkennilegt þætti í dag.

III

Fyrstu starfsárin fór starfsemi MDE tiltölulega hljótt enda málin fá til að byrja með og ef til ekki sérlega pólitískt mikilvæg fyrir aðildarríkin. Málin voru líka mun færri en nú er, enda aðildarríkin þá færri. Samkvæmt mínum skilningi hófst ekki að ráði gagnrýni af því tagi sem Klima-dómurinn hefur sætt fyrr en um og skömmu eftir 2000. Helst það í hendur við grundvallarbreytingar á skipan dómstólsins og fjölgun aðildarríkja Evrópuráðsins eftir að fyrrum kommúnistaríki Mið- og Austur Evrópu auk Rússlands urðu aðilar að sáttmálanum. Fyrir 1998 skipuðu dóminn einstaklingar sem voru í raun að aðalsstarfi háttsettir dómarar heimafyrir, háttsettir embættismenn (sendiherrar) og stöku lögfræðiprófessorar. Þessir einstaklingar höfðu náin tengsl við heimaríki sitt. Dómarar (og nefndarmenn) í Strassborg voru því ef til vill meira tengdir við pólitískar aðstæður heimafyrir og höfðu mögulega sterkari vitund um takmörk valdheimilda dómstólsins. Kannski má orða það svo að þeir hafi ekki verið jafn sjálfstæðir og síðar átti eftir að verða. Á þessum tíma þróuðust nánar tvö lykilhugtök við skýringu og beitingu sáttmálans sem kennd eru við nálægðarregluna (principle of subsidiarity) og svigrúm til mats (margin of appreciation), en bæði þessi hugtök lúta að því að draga mörk milli valdheimilda dómstólsins annars vegar og dómstóla (yfirvalda) aðilaríkja hins vegar. Hér verður þó að halda því til haga að á þessum tíma kvað dómstóllinn engu að síður upp fjölda dóma sem þóttu býsna róttækir og framsýnir, svo sem um líkamleg agaviðurlög í skólum, tjáningarfrelsi, félagafrelsi, mismunun milli skilgetinna og óskilgetinna barna (sem svo voru kölluð), valbeitingu lögreglu o.fl. Enn er vísað í ríkum mæli til marga þessara dóma sem grundvallar fordæma þótt áratugir hafi liðið síðan þau urðu til.

IV

Með breytingum á skipan dómsins 1998 losnaði frekar um tengsl dómara við heimaríki sitt og pólitíkina heima fyrir. Og ekki bara það, heldur breyttist samsetning og bakgrunnur dómaranna og varð fjölþættari og tengsl þeirra við valdhafa heimafyrir óljósari og fjarlægari. Þá fór að bera meira á að dómarar hefðu sérstakan bakgrunn í mannréttindum, svo sem fræðimenn og lögmenn. Þetta má orða svo að dómararnir hafi orðið sjálfstæðari gagnvart heimaríki sínu og þar með dómstóllinn í heild. Voru um og eftir 2000 kveðnir upp allmargir dómar sem velgdu ráðamönnum og dómurum í ýmsum hinna stærri og máttugri aðildarríkja sem ráðamönnum heimafyrir verulega undir uggum.  Upphófst þá sá tónn í umræðu um MDE sem hefur verið afar áberandi og nánast viðvarandi síðan, einkum í hópi stjórnmálamanna sem kenna sig til hægri. Er dómstóllinn þá gagnrýndur fyrir skapandi túlkun sína á ákvæðum sáttmálans sem sögð er ganga langt út fyrir upprunalegu merkingu ákvæða hans og á stundum freklega inn á lýðræðislega ferla innanlands og fullveldisréttindi ríkjanna. Dómararnir eru með öðrum orðum sakaðir um að vera í bullandi pólitík sem þá varði ekkert um! Nefna má margar úrlausnir dómstólsins frá fyrsta áratug þessarar aldar sem kölluð fram hörð viðbrögð frá viðkomandi ríki. Dæmi um þetta er dómur í máli Hirst gegna Bretandi frá 2005 þar sem MDE  taldi algjöra útilokun fanga frá þátttöku í almennum kosningum andstæða 3. gr. 1. viðauka við sáttmálann um rétt til frjálsa kosninga. Fleyg urðu ummæli David Cameron þáverandi forsætiráðherra Bretlands (núverandi utanríkisráðherra) í umræðu um dóminn þar í landi, sem sagði að hugmyndin um að fangar fengju kosningarétt ylli honum ógleði. Þessi dómur og ýmsir dómar MDE gegn Bretlandi næstu árin á eftir varðandi meðal annars meðferð grunaðra hryðjuverkamanna lögðust með sama hætti illa í Breta. Hafa síðan reglulega skotið upp kollinum í Bretlandi umræður um að Bretland yfirgefi samstarfið og þar með lögsögu dómstólsins. Annað dæmi er von Hannover gegn Þýskalandi frá 2004 þar sem MDE dæmdi að Stjórnlagadómstóll Þýskalands hefði brugðist bogalistin við að vernda einkalíf Karólínu Mónakóprinsessu með því að taka tjáningarfrelsi fjölmiðla framyfir ætlað einkalíf hennar. Voru þýskir fræðimenna og dómarar afar ósáttir við MDE fyrir að hafna röksemdum Stjórnlagadómstólsins og gagnrýndu dóminn hástöfum. Með sama hætti tókst MDE að pirra Frakka, Rússa og fleiri með dómum sínum í málum sem þessi ríki töldu pólitískt mikilvæg fyrir sig og töldu að leyst hefði verið úr með vönduðum og réttum hætti heimafyrir. Að mati undirritaðs, sem upplifði þessa tíma í miklu návígi, átti þessi mikla og háværa gagnrýni þátt í því til að mynda að með dómi í máli Scoppola gegn Ítalíu (nr. 3) frá 2012 bakkaði MDE að verulegu leyti út úr því fordæmi sem hann áður gaf í fyrrnefndum dómi í Hirst gegn Bretlandi frá 2005. Sama gerðist í seinna mál von Hannover gegn Þýskalandi (no. 2) líka frá 2012, sem túlka má svo að horfið hafi verið frá hinum fyrri dómi. Þá hófust um þessar mundir viðræður um að setja í sérstakan viðauka við samninginn ákvæði er lúta að skyldum dómstólsins til að virða nálægðarregluna og svigrúm ríkja til mats, sbr. viðauka 15 frá 2013. Af hálfu margra voldugra ríkja, þar með talið Bretlands, voru þessi nýmæli, sem þó voru ekki annað en skjalfesting á því sem dómstóllinn hafði lengi tíðkað, sótt mjög fast og alveg augljóst að með þessu var stefnt að því að koma einhverjum böndum á dómstólinn að nýju. Þannig er gagnrýnin sem komið hefur fram á Klima-dóminn frá í apríl síðastliðin endurvarp orðræðu sem byrjaði fyrir löngu síðan og hefur varað linnulítið í ríflega 20 ár.

Nú mætti ætla af þessu sem að framan segir að gagnrýni á dómstólinn lúti aðallega að því að hann sé alltof skapandi í mannréttindaverndinni og veiti miklu ríkari mannréttindavernd er honum var upphaflega ætlað og MSE gerði ráð fyrir. Það er öðru nær, því að það er annar eins hópur, en ekki alveg jafn hávær,  hinu megin í stúkunni, sem kallar eftir mun róttækari og framsæknari sýn dómstólsins á ýmis málefni, svo sem á þungunarrof, réttindi samkynhneigðra o.fl. Í þeim hópi eru alveg örugglega margir sem telja Klima-dóminn alveg sérlegt fagnaðarefni. Það sé einmitt alveg sérstakt hlutverk dómstólsins að halda pólitíkusum við efnið og tryggja að þeir virði mannréttindi. Það er önnur saga.

V

Af þessu og því sem að framan er getið er ljóst að Klima-dómurinn er ekki fyrsti dómurinn sem kallað hefur fram hörð viðbrögð stjórnmálamanna sem telja freklega gengið á rétt sinn til að stjórna heimafyrir. Þetta á ekki bara við um stjórnmálamenn í Sviss sem þola hafa mátt dóminn heldur annarra ríkja líka sem sjá í honum fordæmi sem kynni að snúast gegn þeim sjálfum síðar. Hvað sem þessu líður gefur dómurinn vissulega tilefni til að velta því fyrir sér hvort MDE sé með honum á kafi í pólitík í stað þess bara að dæma eftir lögunum (sáttmálanum). Ég held að svara verði því játandi, að minnsta kosti að nokkru marki. Þá á ég ekki við flokkspólitík heldur „pólitíska“ afstöðu dómara sem gengur út frá að finna þurfi virk úrræði fyrir borgarana til að láta reyna á hvort ríki séu að sinna þeim skyldum sínum að draga úr neikvæðum áhrifum loftslagsbreytinga á líf þeirra og heilsu. Þessi "mannréttindapólitík" birtist aðallega með þeim hætti að rýmka þurfi aðildarreglu 34. gr. MSE með því að viðurkenna aðild samtakanna sem báru málið undir dómstólinn. Í því sambandi er bent á að, miðað við þá dómaframkvæmd sem lá fyrir áður en þessi dómur var kveðinn upp, var eðlilegast að álykta að málinu ætti að vísa frá þar sem samtökin gætu ekki talist þolandi brots gegn 8. gr. sáttmálans, hvorki sem slík né einstakir meðlimir þeirra. Þá birtist þessi „pólitík“ dómaranna í þeirri skoðun að skapa þurfi möguleika á að slík samtök geti látið reyna á lögmæti aðgerða ríkja fyrir dómstólum heimafyrir. Öllum þeim sem kynna sér dóminn ætti að vera ljóst að niðurstaða málsins er byggð á þeirri skoðun dómaranna, sem kalla má pólitíska, að málefnið sé þess eðlis að greiða þurfi leið umhverfissamtaka, bæði fyrir MDE og dómstólum heimafyrir, að til að reka gegn stjórnvöldum mál þegar mál lúta að ætlaðri vanrækslu þeirra á að taka til brýnna ráðstafana vegna þeirra hættu sem lífi og heilsu borgaranna stafar af (ætlaðri) hlýnun jarðar.

VI

Þetta er samt aðeins pólitík að vissu marki, því hafa verður í huga að MDE hefur ekki mótað stefnu ríkjanna í lofslagsmálum og enn síður hefur dómstóllinn rannsakað það sjálfur hvort loftslagsváin sé raunveruleg. Fyrir liggur að stefna ríkja, í Evrópu að minnsta kosti, er grundvölluð á því að þeir vísindamenn hafi rétt fyrir sér sem telja hlýnun jarðar af mannavöldum sé raunverulegt fyrirbæri sem ógni mannvist á jörðinni. Hvorki meira né minna. Ríkin treysta þessum vísindamönnum og hafa sjálf mótað sína stefnu á þeirri forsendu að þetta sé rétt hjá þeim, meðal annars með samningum við önnur ríki, og sett sér markmið, lög og reglur, sem þau telja nauðsynleg til að vernda líf og heilsu borgara sinna vegna þessar ógnar. Nú er vafalaust ólíkt að einhverju marki sýn dómara á forsendur dómsins. Ég skil þetta svona: Ef það er rétt hjá stjórnmálamönnum sem mótað hafa stefnuna að hætturnar séu svona miklar og raunverulegar fyrir einstaklinga er þá virkilega eitthvað svigrúm fyrir ríkin til að draga lappirnar í að hrinda aðgerðum í framkvæmd? Og er þá ekki líka eðlilegt að fólkið sem er í svona mikilli og bráðri hættu hafi úrræði til að þrýsta á yfirvöld um aðgerðir? Minni skilningur er sá að með sínum eigin skilningi og skilgreiningu á vandanum hafa ríkin sjálf afmarkað málið á þann hátt að hlýnun loftslags á jörðinni ógni lífi, heilsu og öðrum hagsmunum einstaklinga og réttlæti meðal annars heimtu fleiri skatta af borgurum til að fjármagna aðgerðir og fjáraustur í þær. Þegar svo er komið er ekki sérstaklega langsótt í sjálfu sér fyrir MDE að skilgreina vandann, að hluta til að minnsta kosti, sem mannréttindamál á þeim grunni að borgararnir eigi rétt til þess að ríki geri nauðsynlegar ráðstafanir til að vernda lífi þeirra og heilsu. Hefur ríkið eitthvað þarfara hlutverk en einmitt þetta? Þetta má kalla pólitík, en ekki er það pólitík sem verður skilgreind með orðunum hægri eða vinstri, heldur er það mannréttindapólitík sem gengur út á að borgararnir þurfi virk úrræði til að þrýsta á að ríki taki til ráðstafana sem þau hafa sjálf talið nauðsynlegar til að vernda líf borgara sinna og heilsu. Spyrja má hvort það sé til of mikils mælst að ríki fresti ekki svo brýnum og bráðnauðsynlegum aðgerðum!?

VII

Niðurstaðan mín af þessum hugleiðingum, sem auðvitað má rökstyðja í miklu lengra máli, er að dómur MDE Klima-málinu sé afar róttækur og skapandi í lögfræðilegu tilliti og það jafnvel í ríkari mæli en ég hef áður séð, svo það sé nú játað. Niðurstaðan kom mér satt að segja á óvart. Þeir sem eru á móti slíkri skapandi lögfræði geta vissuleg sagt með gildum rökum að hann sé rangur, einkum vegna þess að hann verður illa samræmdur þekktri dómaframkvæmd. Samt sem áður er hann í nokkuð rökréttu samhengi við þá stefnu sem ríki hafa sjálf mótað loftslagsmálum og þá sérstaklega þær forsendur sem hún er byggð á. Í þeim skilningi má segja að MDE beiti talsvert skapandi lögfræðilegum röksemdum sem augljóslega miða að því færa borgurunum tæki til að þrýsta á um að náð verði pólitískum markmiðum sem stjórnmálamenn hafa sjálfir sett sér, en kjósa síðan að slá á frest t.d. af því það stendur ekki vel á í ríkisbókhaldinu eða áhrifamiklir hagsmunaaðilar eru ósáttir. Mikilvægt er þegar dómurinn er gagnrýndur fyrir að vera pólitískur að átta sig á að MDE hefur ekki mótað þessa loftslagsstefnu heldur hafa ríkin gert það sjálf. Með henni hafa þau lofað borgurum sínum að gera það sem þau telja nauðsynlegt til verndar heilsu þeirra og lífi. Þegar svo er málum komið er stutt í þá hugmynd að raunveruleg mannréttindi séu undir sem ríki geti ekki vikið sé undan. Þannig er mannréttindavernd sem verkefni MDE samspil lögfræði og pólitískra stefnumiða sem útfærð eru nánar í lögum og reglum um nauðsynlegar aðgerðir borgurunum til verndar. Þessi lög og reglur mynda að lokum grunninn að þeirri hugmynd að borgararnir eigi rétt á þessum aðgerðum og ríkjum beri skylda til virða þann rétt og gera verði ráð fyrir að borgararnir geti sótt hann fyrir sjálfstæðum dómstólum.

Hér fer ég nokkrum orðum um dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Guðmundar Gunnarssonar og Magnúsar Norðdahl gegn Íslandi sem kveðinn var upp 16. apríl sl. Gerð er grein fyrir reglum sem gilda á Íslandi um úrlausnarvald um lögmæti kjörs einstakra þingmanna að kosningum loknum. Eftir það er síðan farið nokkrum orðum um niðurstöðu Mannréttindadómstóls Evrópu og hvað hún felur í sér. Loks er velt um álitaefnum sem varða það hvort unnt sé að koma til móts við þau sjónarmið er dómurinn er reistur á án þess að breyta stjórnarskrá.

Aðdragandi málsins

Málið er að rekja til ákvörðunar um endurtalningu atkvæða í Norð-Vestur kjördæmi í kosningum til Alþingis í september 2021. Magnús og Guðmundur kærðu nokkur atriði varðandi framkvæmd kosninganna.

Undirbúningskjörbréfanefnd Alþingis, sem skipuð er samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr.  55/1991 um þingsköp Alþingis af forseta Alþingis úr hópi kjörinna þingmanna, rannsakaði kærurnar. Hlutverk hennar er lögum samkvæmt að undirbúa rannsókn hinnar eiginlegu kjörbréfanefndar sem kosin er á fyrsta fundi Alþingis eftir kosningar, sbr. 2. mgr. sömu greinar, en það er hlutverk þessarar nefndar að prófa kosningu nýkjörinna þingmanna og varaþingmanna.

Undirbúningsnefndin hóf rannsókn og komu kærendur meðal annars fyrir nefndina. Í 90 blaðsíðna skýrslu sinni getur undirbúningskjörbréfanefnd um margvíslega ágalla sem þóttu vera á framkvæmd kosninganna í NV, en taldi að eingöngu atriði sem lutu að geymslu og meðhöndlun atkvæðanna á milli talninganna væru ágallar sem mögulega væru til þess fallnir að hafa áhrif á úrslit kosninganna. Undirbúningsnefndin var á hinn bóginn ekki einróma í afstöðu sinni og skilaði því í ekki beinni niðurstöðu. Þessi skýrsla fór síðan til hinna eiginlegu kjörbréfanefndar sem gerði hana að sinni. Á hinn bóginn klofnaði sú nefnd í afstöðu sinni til þess hvort gallarnir hefðu haft áhrif á niðurstöðu kosninganna. Meirihluti nefndarinnar lagði til að Alþingi staðfesti kosningu allra 63 þingmannanna. Á fundi Alþingis 25. nóvember 2021 voru atkvæði greidd þar sem kosning þeirra var staðfest og tillögum um að endurtaka atkvæðagreiðslu í heild eða í NV var hafnað.

Dómur MDE 

Í raun má segja að dómur MDE frá 16. apríl sl. snúist um tvennt, þ.e. 3. gr. 1. viðauka við sáttmálann um frjálsar kosningar og síðan 13. gr. um réttinn til virkra réttarúrræða. Í fyrrnefnda ákvæðinu segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og skuli atkvæðagreiðsla vera leynileg og fara fram við aðstæður er tryggi að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings. Þá segir í hinu síðarnefnda að sérhver sá sem á er brotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í sáttmálanum, skuli eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi, og gildir einu þótt brotið hafi framið opinberir embættismenn.

Í dóminum er talið að kosningakæra Guðmundar og Magnúsar hafi sem slík fengið meðferð sem hafi verið réttlát, óhlutdræg og tryggt rétt til rökstuddrar ákvörðunar. Samt sem áður væru réttmætar efasemdir um að reglurnar sem giltu tryggðu óhlutdrægni nægilega í öllum tilfellum. Þá væri réttmætur ótti við geðþóttaákvarðanir þar sem reglurnar fælu í sér lítt takmarkað svigrúm þingmanna til mats á því hvenær ágallar á framkvæmd kosninga ættu að leiða til ógildingar þeirra. Þetta samræmdist ekki þeim málsmeðferðarkröfum sem taldar eru felast í 3. gr. bókunar nr. 1. Vísað var í þessu efni til dóms í máli Mugemangango gegn Belgíu frá 10. júlí 2020, en segja má að við hafi blasað frá upphafi, að niðurstaða MDE í íslenska málinu sem hér ræðir um yrði á sama veg og varð í þessu belgíska máli.

Í mínum huga merkir þetta að brotið felst ekki í því, út af fyrir sig, að þingið hafi þetta hlutverk, heldur í því að reglur sem fjalla um málsmeðferðina í þinginu þurfi að bæta á tvenna vegu. Í fyrsta lagi með því að huga betur að því að tryggja óhlutdrægni í ákvarðanatökunni, þannig að þingmenn séu ekki að taka ákvarðanir sem hafi bein og augljós áhrif fyrir þá sjálfa og í öðru lagi að þrengja svigrúm þingmanna til mats á því hvaða afleiðingar tilteknar ágallar á framkvæmd kosninga eigi að leiða til þess að þær verði ógiltar.

Hitt atriðið er að brotið hefði verið gegn 13. gr. MSE um réttinn til virkra réttarúrræða til að fá skorið úr rétti samkvæmt sáttmálanum. Þótt íslenska ríkið hefði haldið því fram að unnt hefði verið fyrir kærendur að láta reyna á rétt sinn fyrir dómstólum hafi það í raun ekki sýnt fram að svo væri, enda hafði aldrei á það reynt. Var þessari málsástæðu því hafnað. Þegar betur er að gáð eru þó rökin fyrir broti á 13. gr. í raun þau sömu og rökin fyrir broti á 3. gr. 1. viðauka, þ.e. er að úrræðið eins og reglurnar eru nú tryggi ekki óhlutdrægni auk þess sem reglunar séu of matskenndar. Af þessum ástæðum er úrskurðarvald eða ákvörðunarvald þingsins ekki skilvirkt úrræði frá sjónarhóli kæranda. Þetta verður að skilja svo að með því að laga þetta tvennt mætti líta svo á að meðferðin í þinginu geti talist virkt réttarúrræði í skilningi 13. gr. MSE.

Ákvæði sjónarskrárinnar – sögulegar ástæður 

Meginreglan um úrlausn um lögmæti kosningar þingmanna er í  46. gr. stjskr. Þar segir að Alþingi skeri sjálft úr, hvort þingmenn þess séu löglega kosnir, svo og úr því, hvort þingmaður hafi misst kjörgengi.

Samkvæmt þessu er bundið í íslensku stjórnarskrána að þingmennirnir sjálfir skera úr um hvort þeir eru löglega kosnir. Ætla má að í þessu felist að þetta sé gert á þingfundi með einföldum meirihluta. Af því leiðir að lagabreytingar (án breytinga á stjórnarskrá) sem kunna að verða gerðar vegna dóms MDE geta ekki falið í sér að hreyft verði við kjarna þeirrar reglu að Alþingi fari með þetta vald. Ef það á að gera þarf stjórnarskrárbreytingu. Þetta þýðir til dæmis að yrði gert ráð fyrir að unnt væri að skjóta niðurstöðu þingsins til dómstóla eða úrskurðarnefndar sem sérstaklega hefði þetta hlutverk, gæti eingöngu falist í því heimild fyrir dómstól eða nefnd til að fella ákvörðun þingsins úr gildi og Alþingi yrði þá gert að taka nýja ákvörðun þar sem bætt yrðu úr ágöllum á þeirri fyrri.

Þessi regla stjórnarskrárinnar um að þingmenn geri þetta sjálfir kann hljóma einkennilega í eyrum sumra, en hún er það í sjálfu sér ekki sögulega séð. Þetta er til að mynda sambærilegt við ákvæði í 33. gr. dönsku stjskr. Þá er hliðstætt fyrirkomulag í Lúxemborg, Hollandi, Noregi og Belgíu og að einhverju leyti Svíþjóð og Ítalíu. Þetta hlutverk kjörins þings er því vel þekkt stef í stjórnskipunarsögu Evrópu. Hugmyndin er gömul og tengist þrískiptingu ríkisvalds og hugmyndum um sjálfstæði þings gagnvart öðrum þáttum ríkisvalds. Litið er svo á að eðlilegast sé að þingið sjálft ráði slíkum ágreiningsefnum til lykta frekar en fela það arfakóngi sem ekkert lýðræðislegt umboð hefur, nú og eða dómstólum sem sóttu vald sitt til þessa sama umboðslausa arfakóngs og fáum datt í hug að unnt væri að treysta fyrir þessu verkefni. Þegar þetta er metið má einnig hafa í huga að á Alþingi koma saman þingmenn ólíkra flokka með ólíka hagsmuni og sýn. Því má segja að, þegar þeir allir koma saman, og taka ákvörðun, að samsetning slíkrar samkundu hafi að geyma innbyggða öryggisventla til að draga úr möguleikum á því að skortur á óhlutdrægni einstakra þingmanna í stórum hópi þeirra hafi óhóflega mikil áhrif á lokaniðurstöðu. Þannig er þetta, með fyrirvörum um eðlilega varnagla, alls ekki eins vitlaust fyrirkomulag og sumir vilja vera láta.

Þótt þetta fyrirkomulag styðjist við ákveðin lýðræðis- og valddreifingarrök hefur mönnum vitaskuld lengi verið ljóst að þetta er samt ekki fullkomið. Sú hætta er augljóslega fyrir hendi að nýkjörnir þingmenn stjórnist fremur af stjórnmálaviðhorfum, sínum eigin hagsmunum eða eftir atvikum pólitískra samherja sinna, en einlægri viðleitni til að beita lögum með réttum og óhlutdrægum hætti. Þess vegna hafa verið farnar aðrar leiðir í ýmsum löndum, meðal annars með því að gera ráð fyrir aðkomu stjórnlagadómstóla þar sem þeir eru við lýði, eða eftir atvikum með því að fela þetta ráði eða nefnd sem sérstaklega hefur þetta hlutverk.

Löggjöf á grundvelli ákvæðis stjórnarskrár

Svo sem sjá má er ákvæði 46. gr. mjög almennt og þar er engar reglur að finna sem mæla fyrir um hvernig málsmeðferð í þinginu skuli vera þegar Alþingi sker úr hvort þingmenn séu löglega kjörnir. Hefur því óhjákvæmilega komið í hlut löggjafans, sem er þetta sama Alþingi, að setja um þetta reglur í almenn lög.

Þessi ákvæði er nú að finna í kosningalögum og lögum um þingsköp Alþingis. Skoðum þau nánar. Þegar kosningarnar í september 2021 fóru fram giltu lög nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis. Nú gilda aftur á móti ákvæði  132. gr. kosningalaga nr. 112/2021. Þetta flækir aðeins málið því niðurstaða MDE miðast við 120. gr. laga nr. 24/2000, en þau eru ekki lengur í gildi. Þá eru í þingskaparlögum ákvæði sem hafa að geyma reglur um hvernig málsmeðferð samkvæmt 46. gr. stjskr. skuli vera.

Þegar metið er hvort unnt sé að koma til móts við kröfur þær sem telja má að felist í dóminum þykir rétt að miða við reglur kosningalaga eins og þær eru núna, en höfundur telur að ætla verði að niðurstaða dóms MDE hefði orðið sú sama þótt þær reglur hefðu verið í gildi þegar kosningarnar 2021 fóru fram.

Í 132. gr. segir:

Alþingi úrskurðar um gildi alþingiskosninga, kjörgengi þingmanna og kosningu þeirra að eigin frumkvæði eða á grundvelli framkominnar kæru. Þá sker Alþingi enn fremur úr um gildi ágreiningsseðla.

Landskjörstjórn leggur fyrir Alþingi rökstudda umsögn um kærur út af gildi kosninga og um mat á kjörgengi nýkjörinna þingmanna og gildi ágreiningsseðla. Landskjörstjórn lætur Alþingi enn fremur í té öll þau gögn og upplýsingar sem það hefur þörf fyrir við umfjöllun sína samkvæmt þessari grein.

 Alþingi ber að ógilda kosningu þingmanns: (1) ef hann skortir kjörgengi, (2) ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu hans sem líklegt er að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar, (3) ef galla á framboði eða kosningu hans má rekja til verulegra misfellna sem hann sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur eiga vísvitandi sök á, þó að þær hafi ekki haft áhrif á úrslit kosninganna; varði misfellurnar listann í heild fer eins um alla þingmenn sem kosnir voru af listanum, (4) ef hann hefur verið í kjöri á tveimur listum í kjördæmi eða kjördæmum við hinar sömu alþingiskosningar. Nú hefur Alþingi úrskurðað kosningu heils lista í kjördæmi ógilda, og skal þá uppkosning fara þar fram.

Ákvæðið um hlutverk Landskjörstjórnar í 2. mgr. greinarinnar er nýmæli sem byggist á þeirri framkvæmd sem mótast hafði við meðferð kjörbréfanefndar á kærum vegna gildi alþingiskosninga og meðferð ágreiningsseðla, um að aflað sé umsagnar landskjörstjórnar sem láti Alþingi í té rökstudda umsögn um kærur út af gildi kosninga og mati á kjörgengi fulltrúa og ágreiningsseðlum. Efnislega er því ekki sá munur á þeim lögum sem giltu 2021 þegar kosningarnar fóru fram og þeim sem nú gilda að úrslitum ráði. Af því leiðir að reikna verður með því að niðurstaða MDE hefði orðið sú sama þótt 132. gr. laga  112/2021 hefði verið í gildi þegar kosningarnar fóru fram 2021.

Verkefnið framundan

Hið fyrsta er að borga bætur og málskostnað til kærenda í samræmi við það sem fram kemur í dómi MDE. Þá er að huga að breytingum innanlands sem miða að því að koma í veg fyrir að sagan endurtaki sig. Upphaf þeirrar vinnu er að átta sig á að ómögulegt er að koma í gegn breytingum á stjórnarskrá (ef það er þá vilji til þess yfirhöfuð) vegna þess að þær þarf að samþykkja á tveimur þingum með kosningum á milli. Næstu kosningar til Alþingis fara því óhjákvæmilega fram að óbreyttri stjórnarskrá. Þetta leiðir til þess að byrja verður á því á að skoða hvort mögulegt er að gera breytingar sem miða að því að fullnægt verði þeim sjónarmiðum sem fram koma í dómi MDE án breytinga á stjórnarskrá. Slík endurskoðun á þingskaparlögum (og/eða eftir atvikum kosningalögum) ættu að hafa tvenns konar markmið. Í fyrsta lagi að leitast við tryggja hlutdrægni svo sem kostur er, svo sem með reglum um að þingmenn sem eiga beinna og augljósra hagsmuna af niðurstöðunni taki ekki þátt í atkvæðagreiðslu, með því að setja ákvæði um öflun álita utanaðkomandi aðila til að undirbyggja óhlutdræga niðurstöðu svo sem kostur er, nánari reglur um undirbúning ákvörðunar, heimildir kærenda til að tala máli sínu o.fl. Hitt verkefnið er að útfæra nánari reglur í lög um hvenær og hvers konar ágallar á framkvæmd kosninga geti leitt til ógildingar þeirra, sem séu til þess fallnar að takmarka svigrúm þingmanna til mats, svo sem kostur er, þegar ákvörðun er tekin. Meginvandinn við frekari útfræslu er að gera þetta þannig að ekki verði gengið á það vald sem þingið hefur í þessum efnum samkvæmt ákvæði 46. gr. stjórnarskrárinnar.

Nú má láta sér detta í hug ýmsar breytingar á lögum. Það er varla verkefni fyrir óbreyttan bloggara að setja fram mismunandi hugmyndir um það og ræða kosti þeirra og galla, eða rannsaka hér og nú ítarlega hvort þær samræmast stjórnarskrá. Auðveldara er fyrir löglærða að vinna slíkt verkefni þegar fyrir liggur hvert stjórnmálin vilja stefna í þessum efnum.

Hvað sem líður möguleikum á að koma til móts við kröfur dóms MDE með breytingum á almennum lögum, án breytinga á stjórnarskrá, má vel færa fyrir því rök að öruggast til lengri tíma litið sé að huga að breytingum á ákvæðum stjórnarskrár og fela endanlegt úrskurðarvald dómstólum (Hæstarétti) eða atvikum sérstakri „kjörnefnd“ sem sett yrði sérstaklega á fót í þessu skyni, sem ef til vill væri þá kosin af Alþingi.

Læt þetta annars nægja um þetta mál í bili.

I.

Fundamental Rights of the Individual in EEA Law: The Tension between the ECHR Standards and the EU Charter.

Published in Free Movement of Persons in the Nordic States. EU Law, EEA Law, and Regional Cooperation. Bloomsbury Publishing 2023.

Concluding remarks: Tensions between the EEA Agreement, national constitutions and the Charter have arisen and may arise in the future. This is mainly due to two factors. The first is the difference in the legal nature of the EEA Agreement compared to the EU legal system. Second, the reach of the Charter is wider, compared to the ECHR and national constitutions, in terms of the rights and principles specifically listed. On the first point, it should be reiterated that, despite the differences in legal nature of the EEA Agreement on the one hand and the EU on the other, it has survived and served its purpose well in most respects. There have been difficulties due to these differences, as the examples given in this chapter show, and it is to be expected that these difficulties will continue. So far, they have been overcome without any major long-lasting problems, through political compromises, as in the case of incorporation of Directive 2004/38, and judicial activity and interpretations at the national level and by the EFTA Court, albeit being somewhat stretched at times, with the aim of achieving homogeneity between the
two systems. What matters from the point of view of individuals and economic operators is the outcome and whether rights are equally protected, not the way in which it is reached. As to the second point, it is argued, moreover, that on the basis of the national constitutions, various international instruments, and in particular by their commitment to the ECHR and the case law of the ECtHR, the EFTA states have the right tools to adjust, for the purpose of honoring any commitment under the EEA Agreement, to any obligations fl owing from the provisions of the Charter, in the field of the four freedoms, as interpreted by the CJEU.

II.

Interpretation of Judgements: European Court of Human Rights. Published in Oxford Public International Law: Home (ouplaw.com) (pdf)

Concluding remarks: This entry discusses situations in which the ECtHR is involved in interpretation of its own judgments in relation to their enforcement on the national level. It is suggested that this is relevant in three types of situations. The first is Article 46 (3) of the Convention which provides the CM with the possibility refer to the Court questions concerning interpretation of a judgments in relation to its enforcement. The second is the Article 46 (4) under which the CM can bring enforcement procedure against the respective state with a view of obtaining the Court’s opinion as to whether a state has failed in abiding by a judgment. This involves an interpretation of the judgment as it must identify and interpret the legal obligations flowing from that judgment. The third aspect is linked to the enforcement of pilot-judgments of the Court.

The first two provisions were inserted into the ECHR by Protocol 14 to the Convention. It was believed that this might assist the CM to effectively execute judgments mainly in situations where a judgment might call for response of the respective State doing more than simply paying damages and legal costs with the aim of eradicating the problem and preventing similar violations. It is fair to say that these measures have not turned out be of the practical value hoped for when they were implemented. It is hard to pinpoint the actual reasons for this. The measures under Article 46 (3) and (4) are relatively narrow in scope, although for somewhat different reasons. What they have in common is that both raise questions as to the different roles of the CM and the Court and separation of powers between the two where it is for the Court to give final judgments and the CM to execute them. In very general terms it is suggested that the preparations and view expressed in the Explanatory Report manifest a certain reluctance to give the Court further powers to interfere with the execution of judgments as this is seen as being a ‘political’ matter especially in situation where reaction to a judgment requires a response on the national level beyond paying of damages and costs. These considerations may also explain what may seem to be a certain hesitation on behalf of the CM to make use of these measures.

 III. EEA and the Presumption of Equivalent Protection of Human Rights. Publised in Liber Amicorum Robert Spano Anthemis s.a 2022.

Concluding remarks:  This paper offers some reflections on the relevance of the presumption of equivalent protection of human rights developed in the Bosphorus- judgment for the EEA Agreement, primarily in the light of the Holship-judgment of the ECtHR. The judgment could possibly be viewed as a move from the Bosphorus in the sense it may signal a more assertive ECtHR towards the EU.  Another approach is that the case represents some retreat form the position taken in the Konkurrenten.no AS v. Norway where the ECtHR rejected to apply the presumption of equivalent protection of fundamental rights in the context of the EEA Agreement. The Holship-judgments may however signal that the ECtHR is moving closer to accept it to some degree the applicability of the principle in the context of the EEA Agreement. Interestingly, either way, it would seem that the EU and the EEA Agreement are moving closer to each other from the perspective of the ECtHR when it comes to the protection of fundamental rights.

Davíð Þór Björgvinsson, prófessor lagadeild HA.

Í þessum pistli er fjallað um hinseginfræðslu í grunnskólum landsins, en hún  mælist mjög illa fyrir hjá mörgum foreldrum. Þetta er mér tilefni til að ræða aðeins um 2. gr. 1. samningsviðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE). Þar segir meðal annars að hið opinbera skuli í öllum ráðstöfunum sínum, er miða að menntun og fræðslu, virða rétt foreldra til þess að tryggja að slík menntun og fræðsla sé í samræmi við trúar- og lífsskoðanir þeirra. Í pistlinum eru rakin ýmis sjónarmið sem koma til skoðunar þegar metið er hvaða þýðingu þetta hefur varðandi hinseginfræðslu og hvort og að hvaða marki foreldar eigi rétt á, í samræmi við 2. gr. 1. viðauka MSE, að tillit sé tekið til trúar- og heimspekilegrar sannfæringar þeirra við skipulag og framkvæmd þessarar fræðslu. Ég vil taka fram að persónulega ég set mig alls ekki upp á móti þessari fræðslu, en reyndar á ég ekki lengur börn í grunnskóla. Margir foreldrar, sem eiga börn í grunnskóla, hafa á hinn bóginn aðra sannfæringu og spurningin er þá hvort sanngjarnt sé og réttmætt að taka tillit til sannfæringar þeirra við framsetningu og skipulag fræðslunnar?

I

Nokkur umræða er um þessar mundir um hinseginfræðslu í skólum. Nú hef ég ekki nákvæmar upplýsingar um inntak þessarar fræðslu, en margir sem tjá sig, þar með taldir foreldrar, telja hana óviðeigandi og margir þeirra eru raunar mjög reiðir og ósáttir ef marka má harkalegar athugasemdir á samfélagsmiðlum. Talsvert hefur einnig verið rætt um ritið Kyn, kynlíf og allt hitt eftir Cory Silverberg og Fionu Smyth í þessu sambandi sem Menntamálastofnun gaf út fyrr á þessu ári, en netútgáfu þess má sjá hér og kennsluleiðbeiningar hér. Margir hafa einnig orðið til að býsnast yfir þessu riti og þeim boðskap sem það flytur.

Mér er samt ekki ljóst hvort og að hve miklu leyti bókin er notuð við hinseginfræðslu og/eða almenna kynfræðslu í skólum, en nokkur óreiða er í fréttaflutningi af þessum málum og skortur á hlutlausri umfjöllun blaða- og fréttamanna um málið sem ekki er lituð af þeirra eigin persónulegu viðhorfum. Mitt í þessari umræðu flytja nokkrir þingmenn frumvarp til breytinga á lögum um grunnskóla um að efla kristinfræðikennslu í grunnskólum landsins, sjá hér. Um að ræða frumvarp sem er endurflutt en kom fyrst fram fyrir þremur árum en náði þá ekki fram að ganga. Fyrir þá sem fylgjast með úr fjarska birtist þetta uppátæki þingmannanna sem einhvers konar mótvægi við hinseginfræðslu, svona rétt eins og hinseginfræðsla og kristinfræðikennsla séu andstæður, sem varla er rétt. Baráttan um barnssálina milli stjórnmálamanna, hinsegin fólks og foreldra er því snörp þessa dagana. Við lestur frétta, og vegna þeirrar hvössu umræðu sem á sér stað á samfélagsmiðlum um þessi mál, var mér hugsað til MSE, einkum 2. gr. 1. viðauka um rétt til menntunar. Í greininni segir þetta:

Engum manni skal synjað um rétt til menntunar. Hið opinbera skal í öllum ráðstöfunum sínum, er miða að menntun og fræðslu, virða rétt foreldra til þess að tryggja það að slík menntun og fræðsla sé í samræmi við trúar- og lífsskoðanir þeirra.

Íslenska þýðingin er ekki nákvæm því í enska og franska texta sáttmálans, sem eru opinber tungumál hans, er ekki talað um “trúar- og lífsskoðanir” foreldranna heldur “religious and philosophical convictions”  og “convictions religieuses et philosophiques”. Þannig vísa frumtextarnir til sannfæringar foreldranna ekki skoðana. Þetta skiptir máli því í fræðum um sáttmálann er byggt á að skoðun og sannfæring séu ekki hið sama og munurinn á merkingu orðanna hafi þýðingu fyrir túlkun ákvæðisins.

II

Tilvitnað ákvæði inniheldur tvær reglur. Sú fyrri tryggir rétt einstaklinga til menntunar en hin síðari mælir fyrir um skyldu ríkisins til að virða rétt foreldranna til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega og heimspekilega sannfæringu þeirra.

Réttur einstaklinga til menntunar sem tekur að meginstefnu til allra skólastiga, þótt hann fjalli fyrst og fremst um grunnmenntun barna, er ekki án takmarkana. Fjölmargir dómar Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) fjalla um þetta, en þeir varða meðal annars inntökuskilyrði í skóla, inntökupróf, fjöldatakmarkanir (numerus clausus), skólagjöld, þjóðerni, kynþátt, lágmarksaldur, rétt fatlaðra til menntunar, rétt fanga og jafnræði til náms. Um þessi atriði er ekki fjallað í þessum pistli. Athyglinni er aftur á móti beint að skyldu ríkisins (sveitarfélaga) við skipan menntunar og skólastarfs fyrir börn, til að virða rétt foreldra til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega og heimspekilega sannfæringu þeirra.

III

Þessa er að geta áður en lengra er haldið að í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar segir að öllum skuli tryggður í lögum réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi. Í 2. gr. laga nr. 91/2008, um grunnskóla segir að hlutverk grunnskóla, í samvinnu við heimilin, sé  að stuðla að alhliða þroska allra nemenda og þátttöku þeirra í lýðræðisþjóðfélagi. Þá kemur fram að starfshættir skóla skuli mótast af umburðarlyndi og kærleika, kristinni arfleifð íslenskrar menningar, jafnrétti, lýðræðislegu samstarfi, ábyrgð, umhyggju, sáttfýsi og virðingu fyrir manngildi. Enn segir að grunnskóli skuli stuðla að víðsýni hjá nemendum og efla færni þeirra í íslensku máli, skilning þeirra á íslensku samfélagi, sögu þess og sérkennum, högum fólks og á skyldum einstaklingsins við samfélagið, umhverfið og umheiminn. Loks kemur fram að grunnskóli skuli stuðla að góðu samstarfi heimilis og skóla með það að markmiði að tryggja farsælt skólastarf, almenna velferð og öryggi nemenda.

Hvorki í íslensku stjórnaskránni né grunnskólalögum er tekið fram að virða skuli rétt foreldra til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega eða heimspekilega sannfæringu þeirra. Á hinn bóginn er fyrrnefnt ákvæði MSE lögfest hér á landi og er skylda ríkisins til að virða rétt foreldra að þessu leyti þar með bundin í lög. Skoðum þetta nánar.

IV

Að því er varðar orðið sannfæring (conviction) kemur fram í dómum að það merki ekki það sama og skoðun eða hugmyndir (opinions/ideas). Sannfæring vísi til viðhorfa eða afstöðu foreldra sem talin verða heildstæð, einlæg, alvarleg og mikilvæg fyrir viðkomandi. Þannig er ekki nægilegt að foreldrar hafi einhverja almenna  skoðun til að skyldan til að taka tillit til hennar við fræðslu barna þeirra verði virk. Óhagfellt væri fyrir skólastarf ef kennarar þyrftu að taka tillit til hvers kyns sérvisku og mismunandi vel ígrundaðra skoðana eða hleypidóma einstakra foreldra. Dæmi um sannfæringu sem talin hefur verið hafa nægilegan slagkraft að þessu leyti er andstaða við líkamleg agaviðurlög í skólum en þau voru lengi tíðkuð í skólastarfi, einkum í Bretlandi og þóttu langt fram á síðari hluta 20. aldar eðlileg og sjálfsögð í skólastarfi þar í landi. Um þetta vitnar t.d. dómur í máli Campbell ofl. gegn Bretlandi (1982), málsgrein 36). Í þessu felst að ríkinu (skólayfirvöldum) er ekki skylt að taka tillit til hvers kyns skoðana foreldra á þeirri fræðslu sem veitt er í opinberum skólum. Þannig verða foreldrar sem eru eldheitir kommúnistar að una því að börn þeirra séu frædd um markaðshyggju, enda sé það gert á forsendum fræðslu og menntunar, ekki boðunar eða innrætingar.

V

Reynt hefur á umrætt ákvæði 2. gr. 1. viðauka við MSE í dómum við aðallega tvenns konar aðstæður, þ.e. annars vegar trúarbragðafræðslu og hins vegar kynfræðslu. Í þessum tilfellum hefur reynt á hvort foreldrar eigi rétt til þess að börn þeirra séu undanþegin því að sækja kennslustundir vegna þess að það sem þar fer fram fari gegn trúarlegri- eða heimspekilegri sannfæringu foreldaranna. Þetta eru nokkrir dómar og ákvarðanir, en eingöngu tveir verða raktir.

Í málinu Folgerø o.fl. gegn Noregi (2007) kvörtuðu foreldrar undan því að börn þeirra gætu ekki fengið undanþágu frá kennslu í fagi sem kennt var við kristinfræðslu með innsýn í trúar­brögð og lífsskoðanir. Markmið þessa fags var að fræða börn um Biblíuna og kristindóm sem menningararfleifð, evangelíska-lúterska trú (ríkistrú Noregs sem 86% landsmanna aðhyllast), önnur kristin trúarbrögð, önnur trúarbrögð og kenningar í sið­fræði og heimspeki. Samkvæmt eldri skipan gátu foreldrar sótt um að börn þeirra yrðu undan­þeg­in kennslu í sérstöku fagi um kristinfræði. Samkvæmt hinni nýju skipan var einungis unnt að fá undanþágu frá kennslu í ákveðnum hlutum hinnar nýju námsgreinar. Kærendur héldu því fram að með því að synja börnum þeirra um fulla undanþágu frá þátttöku í námsgreininni gætu þeir ekki tryggt börnum sínum menntun í samræmi við trú sína og samvisku og með því væri brotið meðal annars gegn 9. gr. MSE um hugsana-, samvisku- og trúfrelsi og 2. gr. 1. viðauka. Dómstóllinn féllst á að með umræddri námsgrein væri leitast við að tryggja opið og heildstætt skólaumhverfi, óháð bakgrunni nemenda, trú, þjóðerni og fleiri þáttum. Þetta var talið samræmast meginreglum um hlutlægni og fjölhyggju sem fælist í 2. gr. 1. viðauka MSE. Aftur á móti væri ljóst að yfir­gnæf­andi áhersla væri lögð á kristindóm. Var þetta talið benda til þess að munur milli kennslu í kristindómi annars vegar og öðrum trúarbrögðum hins vegar varðaði ekki aðeins umfang eða fyrirferð kristninnar í umræddri námsgrein annars vegar og annarra trúarbragða og lífsskoðana hins vegar heldur einnig eðli hennar. Þegar til þess munar væri litið væri óljóst með hvaða hætti fræðslan ætti að efla með fullnægjandi hætti skilning, virðingu eða samræður milli einstaklinga af mismunandi trú og lífsskoðunum. Dómurinn lagði áherslu á að upplýsingar um samvisku og trú einstaklinga lytu að innilegustu þáttum einkalífs þeirra og að hætta væri á að foreldrum fyndust þeir knúnir til að upplýsa skólayfirvöld um innilegust þætti trúar sinnar, samvisku og einkalífs. Þrátt fyrir lofsverðan tilgang námsgreinar sem um var deilt væri ekki tryggt með fullnægjandi hætti að upplýsingum og þekkingu væri komið á framfæri á hlutlausan og gagnrýninn hátt sem virti sjónarmið fjölhyggju. Með því að hafna beiðnum foreldra um fulla undanþágu frá námsgreininni væri brotið gegn 2. gr. 1. viðauka MSE. Þess er að geta dómurinn var kveðinn upp í Yfirdeild dómstólsins þar sem sitja 17 dómarar, en 8 dómarar voru ósammála þessari niðurstöðu. Fordæmisgildi dómsins er því veikt og hefur hann frá því hann var kveðinn upp verið umdeildur. En dómur er þetta nú samt.

Í Dojan o.fl. gegn Þýskalandi  (2011) voru kærendur strangtrúaðir meðlimir í söfnuði baptista í Þýskalandi og áttu börn sem sóttu opinberan grunnskóla. Hluti af námskrá á fjórða ári voru tímar í kynfræðslu. Skólinn ákvað á árinu 2006 að standa fyrir einskonar reglulegum vinnustofum með nemendum til að auka meðvitund þeirra um hættu á kynferðislegri misnotkun barna. Þá mótaðist sú hefð að skólinn skipulagði kjötkveðjuhátíð árlega (carnival) með trúarlegu ívafi, en þeim nemendum sem ekki vildu sækja það gefinn kostur á sundkennslu eða þátttöku í öðrum íþróttum. Kærendur vildu ekki að börn þeirra tækju þátt í neinu af þessu eða einhverjum hluta og komu í veg fyrir það. Þeir voru sektaðir fyrir tiltækið.

Fyrir MDE báru foreldarnir fyrir sig 2. gr. 1 viðauka MSE, enda töldu þeir þessa fræðslu andstæða trúarlegri og/eða heimspekilegri sannfæringu sinni. Í dóminum kemur fram að ákvæði um skyldu ríkis til að virða trúarlega- og heimspekilega sannfæringu við menntun barna þeirra stefni að því að tryggja fjölhyggju sem nauðsynleg væri í lýðræðissamfélagi. Í ákvæðinu fælist skylda ríkisins til að virða trúarlega og heimspekilega sannfæringu foreldra í hinu opinbera skólakerfi. Á hinn bóginn væri samsetning námskrár í skólum á valdi ríkisins og munur kynni að vera þar á frá einu landi til annars. Raunin væri sú að ýmsar námsgreinar í grunnskólum hefðu skýrar tengingar við kenningar í heimspeki eða eftir atvikum við trúarbrögð. Meginskylda ríkisins samkvæmt 2. gr. 1. viðauka væri að sú að fræðslan sem boðið væri upp á væri í anda fjölhyggju og væri hlutlaus og gagnrýnin og tæki tillit til ólíkra skoðana og sjónarhorna þar sem það ætti við. Forðast skyldi innrætingu barna sem sanngjarnt  væri að líta á sem andstæða trúar- og heimspekilegri sannfæringu foreldra þeirra.

Að því varðar kynfræðsluna sérstaklega mat dómstóllinn það svo að kennslan sem í boði var fælist í að fræða börnin um barneignir, getnaðarvarnir, þungun og barnsfæðingar og gengið væri út frá bestu vísindalegri þekkingu sem völ væri á hverju sinni. Þá væri hluti fræðslunnar til þess ætlaður að vekja vitund barnanna um kynferðisofbeldi gagnvart börnum og væri þannig í samræmi við þá fjölhyggju og hlutlægni sem 2. gr. 1. viðauka MSE gerði kröfu um. Að því er varðaði umrætt „karnival“ þá gætu foreldrar valið að börn þeirra sæktu aðra fræðslu, skemmtun eða þjálfun. Með þessu hefði ríkið ekki farið út fyrir það svigrúm sem það hefði til að ákveða innihald fræðslunnar, enda væri hún sett fram á hlutlausan og gagnrýninn hátt. Kærunni var vísað frá og var að öðru leyti ekki tekin til efnismeðferðar.

VI

Erfitt er að máta þessa dóma við hinseginfræðslu þá sem fram fer í grunnskólum. Á vefsíðu Samtakanna 78 kemur fram að samtökin hafi gert samninga við fjórtán sveitarfélög sem ganga út á fræðslu til grunnskólanemenda, starfsfólks leik- og grunnskóla, bæjarskrifstofa og annarra sem sinna þjónustu við íbúa. Um inntak þessarar fræðslu segir meðal annars að á yngsta stigi sé farið yfir ólík fjölskylduform og kyntjáningu. Sum börn eigi mömmu og pabba, önnur tvær mömmur eða tvo pabba, sum alast upp á tveimur heimilum, hjá einstæðum foreldrum, frændum og frænkum, stjúpforeldrum, öfum og ömmum. Allar fjölskyldur séu jafngildar. Þá kemur fram að þegar rætt sé um kyntjáningu við yngstu börnin sé útgangspunkturinn að mannflóran sé fjölbreytt. Sumt fólk vilji vera í kjól og sumt í buxum. Sumt fólk elski svartan lit, en annað bleikan. Börnum sé kennt að sama hvernig það klæðir sig eða hvernig fjölskyldan þess er, þá séu þau ekki minna virði en annað fólk og eigi skilið virðingu og kærleika.

Á miðstigi fari fram fyrsta kynning á grunnhugtökum hinseginfræða, þ.e. kynhneigð, kynvitund og kyneinkennum. Fólk upplifi kyn sitt á fjölbreyttan hátt og laðist að öðru fólki á mismunandi hátt. Eðlilegt sé að fara fram og til baka, skipta um skoðun og að enginn þurfi að festast í kössum eða skilgreiningum. Allir hafi leyfi og frelsi til að þroskast og þróast á sinn hátt. Inntak fræðslunnar á unglingastigi sé svipað en farið dýpra í grunnhugtök, fjallað um fordóma, mikilvægi þess að koma út og sýna öðru fólki virðingu. Á öllum stigum sé lögð áhersla á samræður við nemendur um málefnið.

Í þessari almennu lýsingu á inntaki og markmiðum fræðslunnar sé ég persónulega ekki neitt sem ég sé ástæðu til að vera mótfallinn. Á hinn bóginn, ef meta á hvort foreldrar, sem hugsa ekki eins og ég, eigi samkvæmt sáttmálanum sanngjarna kröfu eða rétt til þess að börn þeirra séu undanþegin þessari fræðslu, þar sem hún kunni að stríða gegn trúarlegri- eða heimspekilegri sannfæringu þeirra, þarf meiri upplýsingar um inntak hennar og hvernig framsetningu hennar er háttað. Meta þarf hvort hún feli í sér almenna hlutlausa fræðslu eða boðun eða innrætingu ákveðinnar afstöðu til hinsegin málefna, sem eftir atvikum gæti verið umdeild og viðkvæm fyrir foreldra einstakra barna af trúarlegum eða siðferðilegum ástæðum. Ekki er líklegt til árangurs í baráttu við fordóma að afgreiða allar einlægar efasemdir foreldra um inntak fræðslunnar sem birtingarmynd fordóma þeirra og haturs í garð hinsegin fólks. Þá þarf að meta hvort gætt sé hlutleysis og þess að ólík sjónarmið komi fram um einstök umdeild atriði þar sem það á við. Þá myndi MDE eflaust líta til þess hverjir annast fræðsluna og hvort þeir sem það gera leitist við eða geti tryggt, hlutlausa framsetningu frá siðferðilegu og trúarlegu sjónarmiði svo sem kostur er. Þetta allt verður trauðla metið nema á grundvelli nákvæmra upplýsinga til foreldra um inntak fræðslunnar svo þeir hafi réttar forsendur til að meta hvort hún fari gegn einlægri og mikilvægri trúar- eða siðferðissannfæringu þeirra sem rétt sé og sanngjarnt að taka tillit til vegna ákvæðis 2. gr. 1. viðauka við MSE.

Eins og hinseginfræðslunni er lýst á heimasíðu samtakanna 78 er verður ekki annað ráðið en að um sé að ræða almenna fræðslu sem ætlað er að miða að opinni umræðu um hinsegin málefni sem sé fallin til þess að auka skilning barnanna á mannréttindum og fjölbreytileika mannlífsins og með því eyða fordómum í garð þeirra sem hinsegin eru. Það skal fúslega játað að þetta eru ekki alls kostar skýrar niðurstöður hjá mér, enda er það ekki markmiðið með pistlinum. Vonandi eru lesendur þó einhvers fróðari um þau sjónarmið sem þarf að huga að við mat á því hvort réttmætt tillit sé tekið til trúar- og heimspekilegrar sannfæringar foreldra í hinseginfræðslu í grunnskólum eins og 2. gr. 1. viðauka við MSE gerir kröfu um.

Í pistlinum er rætt um Kóranbrennur sem form tjáningar út frá ákvæði 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi. Raktir eru dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem sýna að trúarlegar tilfinningar einstaklinga eða hópa njóta verndar samkvæmt 9. gr. sáttmálans gagnvart því sem telja má óverðskuldaðar og móðgandi árásir á trúarsannfæringu þeirra og tjáningu sem talin er fela í sér hvatningu til að umbera ekki tiltekin trúarbrögð. Takmörkun slíkrar tjáningar geti því verið réttmæt með vísan til 2. mgr. 10. gr. MSE vegna réttinda hinna trúuðu. Þetta gefur tilefni til að spyrja hvort setja megi Kóranbrennum, sem aðferð til að tjá skoðun sína á íslam, skorður á þeim grundvelli að þær feli í sér grófa og óverðskuldaða árás á trúartilfinningar múslima eða hvatningu til að umbera ekki íslam og múslima. Rök eru færð fyrir því, með vísan til dómaframkvæmdar MDE, að skorður (refsingar) við Kóranbrennum sem form tjáningar yrðu taldar heimilar. Líklegt er að við mat á þessu myndi MDE horfa til þess að tjáningu með þessum hætti er trauðla unnt að líta á sem framlag til heilbrigðra skoðanaskipta um mikilvæg samfélagsleg málefni. Fremur yrði litið á Kóranbrennur sem vitnisburð um mikla óbeit (jafnvel hatur) á íslam og múslimum og meðvitaða hvatningu til umbera hvorugt. Um væri að ræða tilefnislausa árás á islam og trúarsannfæringu múslima sem væri til þess fallin að særa trúartilfinningar þeirra, móðga þá og stuða án þess að þjónaði að öðru leyti uppbyggilegum tilgangi í lýðræðislegu samfélagi.

I.

Fréttir berast þessa dagana, aðallega frá Svíþjóð og Danmörku, þar sem  Kóranbrennur koma við sögu. Í þessum pistli er litið framhjá því að brennur og íkveikjur á almannafæri, hvort heldur lagður er eldur að bókum eða öðru, geta valdið almannahættu og falið í sér hegningarlagabrot á grundvelli ákvæða um brennu, sbr. 1. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga. Eingöngu er fjallað um það þegar trúarleg rit, sem mörgum eru helg, eru brennd, sem form tjáningar út frá meginreglum um tjáningarfrelsi í 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og hvort sáttmálinn verndar slíka tjáningu.

Yfirvöldum í Svíþjóð og Danmörku er vandi á höndum um viðbrögð, enda má segja að með því að brenna eintak af Kórnaninum til að tjá vanþóknun sína á innihaldi ritsins, sé tjáning sem í grunninn nýtur verndar ákvæða um tjáningarfrelsi í stjórnarskrám þessara ríkja og MSE. Í Svíþjóð virðist þetta sjónarmið hafa orðið ofaná. Á hinn bóginn vitna bókabrennur, hvort sem það eru trúarrit eða annars konar rit, um mikla óbeit og algjöran skort á umburðarlyndi þeirra sem fyrir slíkum brennum standa gagnvart innihaldi ritanna sem brennd eru. Þegar um trúarrit er að ræða má gera má ráð fyrir að slík tjáning sé til þess fallin að  særa trúartilfinningar sanntrúaðra múslima og móðga þá, en í því felst einmitt guðlast í lagalegum skilningi. Þess utan hafa Kóranbrennur valdið mikilli spennu í  þessum löndum og yfirvöld telja sig merkja vaxandi hryðjuverkaógn og þar með ógn við allsherjarreglu og öryggi borgara sinna. Þá hafa Kóranbrennurnar valdið miklum vandræðum í samskiptum Svíþjóðar og Danmerkur við íslömsk ríki og diplómatísk samskipti við einstök ríki eru í uppnámi. Af þessu geta hlotist margs konar vandræði og hættur. Hefur þetta leitt til þess að yfirvöld í Danmörku og Svíþjóð hafa íhugað löggjöf sem reisir skorður við tjáningu sem felst í að brenna helg trúarrit til að tjá skömm sína á þeim, þótt lagaákvæði um guðlast hafi annars verið afnumin í þessum löndum, eins og á Íslandi. Um slík áform eru eðlilega mjög skiptar skoðanir út frá meginreglum um frelsi borgaranna til að tjá sig á hvern þann hátt sem þeir kjósa. Í þessum pistli geri ég að umtalsefni það sem kalla má „vernd trúartilfinninga“ sem er þekkt stef í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Þessu tengt er álitamálið um hvort refsingar fyrir guðlast (blasphemy) sem svo er nefnt, geti samrýmst MSE.

II.

Í 1. mgr. 9. gr. MSE segir meðal annars að sérhver einstaklingur eigi rétt á að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar. Í þessu felst meðal annars frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu með guðsþjónustu, boðun, breytni og helgihaldi. Þá segir í  2. mgr. 9. gr.  að frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu skuli einungis háð þeim takmörkunum, sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi. Tjáningarfrelsið er verndað í 10. gr. Þar segir meðal annars í 1. mgr. að einstaklingur eigi rétt til tjáningarfrelsis. Skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Þá kemur meðal annars fram í 2. mgr. að þar sem af réttindum þessum leiði skyldur og ábyrgð sé heimilt að þau séu háð þeim formreglum, skilyrðum, takmörkunum eða viðurlögum sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum.

Af þessu ákvæði sýnist blasa við að mögulegt er að rökstyðja með ýmsum hætti takmarkanir á tjáningu þar sem fólk tjáir óbeit sína á innihaldi Kóranins og íslam með því að brenna af honum eintök á almannafæri. Rökin geta verið meðal annars að slík takmörkun sé í þágu þjóðaröryggis og almannaheilla, eða í því skyni að firra glundroða og glæpum. Svo er spurning hvort unnt sé að takmarka slíka tjáningu til verndar réttindum annarra, svo sem vegna trúartilfinninga múslima. Spurninguna má orða svo hvort réttmætt sé að takmarka tjáningu sem túlka má sem óverðskuldaða eða tilefnislausa árás á trú annarra og trúartilfinningar og þar með trúfrelsi þeirra. Um þetta hefur verið fjallað í dómum MDE.

III.

Þekktastur er dómurinn í máli Otto-Preminger Institute gegn Austurríki frá 1994. Málið varðaði bann við opinberri sýningu kvikmyndarinnar Das Liebeskonzil eftir leikstjórann Werner Schroeter í Týrol héraðinu í Austurríki. Myndin sækir innblástur í satíru eftir leikskáldið Oskar Panizza, en höfundur hennar mátti 1895 þola dóm fyrir guðlast fyrir leikverkið. Kvikmyndin er um þessi réttarhöld með tilvísunum í leikrit Panizza. Í kvikmyndinni birtist himnafaðirinn sem elliært gamalmenni sem skiptist á kossum við þann Gamla í Niðurkoti (Kölska) sem hann telur til vina sinna. Önnur atriði í myndinni sýna kynferðislega spennu milli Maríu meyjar og Kölska. Þá birtist Jesú Kristur þar sem andlegur eftirbátur, sem meðal annars freistar þess að kreista og kyssa brjóst móður sinnar. Öll hefur hin heilaga þrenning miklar mætur á árakorninu.

Áður en myndin var sýnd opinberlega bárust spurnir af innihaldi hennar og var lagt á hana hald og hún gerð upptæk. Þar með var komið í veg fyrir opinbera sýningu hennar. Framleiðandi myndarinnar, taldi að aðgerðir yfirvalda hefðu falið í sér brot á 1. mgr. 10. gr. MSE um tjáningarfrelsi. Um væri að ræða listræna tjáningu sem nyti ríkrar verndar. Tjáningarfrelsið verndaði tjáningu sem væri stuðandi og óþægileg fyrir yfirvöld og einstaklinga. MDE komst aftur á móti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn tjáningarfrelsi kæranda. Í forsendum dómsins segir meðal annars, að ekki verði horft framhjá því að yfirgnæfandi meirihluti íbúa í Týról væri rómversk-kaþólskrar trúar. Með aðgerðum sínum stefndu yfirvöld að því að skapa frið um trú og trúariðkun í héraðinu og koma í veg fyrir að trúaðir einstaklingar teldu að sér vegið með árásum á trú þeirra og sannfæringu á óverðskuldaðan og móðgandi hátt. Segir jafnframt að það sé fyrst og fremst hlutverk yfirvalda í ríki að meta þörf fyrir slíkar aðgerðir og þau hefðu ekki farið út fyrir það svigrúm sem þau hafi í þessum efnum. Sem sagt, ekki var fallist á að brotið hefði verið á tjáningarfrelsi kæranda. Í niðurstöðunni felst að trúarlegar tilfinningar einstaklinga njóta samkvæmt 9. gr. MSE verndar gagnvart óverðskulduðum og móðgandi árásum á trúarsannfæringu þeirra. Skorður við sýningu myndarinnar væru réttmætar á grundvelli 2. mgr. 10. gr. sem heimilar meðal annars takmarkanir á tjáningu vegna réttinda annarra. Dómur þessi hefur alla tíð sætt gagnrýni talsmanna tjáningarfrelsis og margir telja hann beinlínis rangan. Nokkuð er til í því að minni hyggju, en hann er nú samt staðreynd.

IV

Á árinu 2018 kvað MDE annan dóm sem túlka má svo að MDE haldi sig við fordæmið sem gefið var með dóminum í Otto-Preminger málinu. Hér ræðir um dóm í máli E.S. gegn Austurríki. Í þetta sinn snerist málið ekki um trúarlegar tilfinningar rómversk-kaþólskra heldur múslima. Atvik voru þau að kærandi stóð fyrir röð fyrirlestra í Vínarborg um íslam í höfuðstöðvum Frelsisflokksins, sem er hægrisinnaður íhaldsflokkur. Í einum fyrirlestranna, sem voru öllum opnir, ræddi hún um hjónaband Múhameðs spámanns með sex ára stúlku og þau hafi haft samræði þegar hún var níu ára. Velti kærandi upp þeirri spurning hvort ekki væri rétt að kalla þetta barnaníð (pedófilía)? Sakamáladómstóll í Vínarborg sakfelldi kæranda fyrir guðlast í febrúar 2011 og kærandi talin hafa með þessum ummælum vanvirt kennisetningar íslams. Var kæranda gert að að greiða sekt og málskostnað.

Fyrir MDE byggði kærandi á því brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi hennar samkvæmt 10. gr. MSE. Í dómi MDE kemur fram að þeir sem kjósi að rækja trú sína í krafti trúfrelsis samkvæmt 9. gr. MSE þurfi að vera undir það búnir að sæta gagnrýni af hálfu annarra sem ekki deildu með þeim trúarskoðunum. Þó væri heimilt að takmarka slíka tjáningu fari hún yfir mörk gagnrýni og feli í sér hvatningu til að umbera ekki trúarbrögð eða fylgjendur þeirra. Heimilt væri, innan hóflegra marka, að takmarka tjáningu sem bæri með sér algjöran skort á umburðarlyndi gagnvart tilteknum trúarbrögðum eða fylgjendum þeirra. Dómstóllinn lagði áherslu á að ummæli kæranda snertu mikilvægt málefni og gætu mögulega haft neikvæðar afleiðingar, allt eftir því hvar, hvenær og í hvaða samhengi þau væru höfð í frammi. Dómurinn tók jafnframt fram að aðildarríkin hefðu mikið svigrúm til mats í málum sem þessum þar sem þau væru í betri stöðu til að meta hvaða ummæli væru líkleg til þess að valda ólgu og ógna trúfrelsi í viðkomandi ríki. Dómurinn taldi að ummælin hafi ekki verið sett fram á þann hátt að þau væru liður í uppbyggilegri þjóðfélagsumræðu heldur væru til þess fallin að vera túlkuð af almenningi, og þá sérstaklega múslimasamfélaginu, sem árás á Múhameð spámann og falið í sér þá ályktun að hann væri ekki verður þeirra tilbeiðslu sem við hann væri tengd. Dómstóllinn tók undir þá niðurstöðu að kærandi hafi sett fram staðhæfingar sínar gegn betri vitund og þær væru til þess fallnar að ala á vanþóknun annarra á íslam. MDE féllst á að dómstólar í Austurríki hefðu gætt jafnvægis milli tjáningarfrelsis kæranda og réttarins til verndar á trúfrelsinu skv. 9. gr. sáttmálans og gætt meðalhófs við ákvörðun refsingar. Af þessum dómi, líkt og hinum fyrrnefnda, má draga þá ályktun að ríkjum sáttmálans sé heimilt að setja skorður við tjáningu sem túlka má sem árás á trúartilfinningar manna eða felur í sér hvatningu til að umbera ekki trúarbrögð eða fylgjendur þeirra.

V.

Til að varpa ljósi á mörk milli tjáningar sem sáttmálinn verndar og þeirrar sem reisa má skorður við má einnig geta dóms í máli Rabczewska gegn Pólandi frá september 2022. MDE. Kærandi í málinu er vinsæl poppsöngkona í Póllandi. Í viðtali sem tekið var við hana og birt opinberlega, lét hún ýmis ummæli falla um Biblíuna og þá sem festu hana í letur.  Meðal þess sem hún lét út úr sér var að þeir hefðu verið „ruglaðir af drykkju og grasreykingum“. Fyrir þessi ummæli var hún sakfelld á grundvelli ákvæða um guðlast í pólskum hegningarlögum fyrir að særa trúartilfinningar  kristinna manna. Um hefði verið að ræða móðgandi árás á trú þeirra og takmörkun á slíkri tjáningu væri réttmæt með vísan til 2. mgr. 10. gr. MSE. Fyrir MDE hélt kærandi því fram að sakfellingin færi gegn ákvæði 1. mgr. 10. gr. MSE um tjáningarfrelsi. Í þessu tilfelli fellst MDE á rök kæranda. Í forsendum fyrir þeirri niðurstöðu kemur fram að pólskir dómstólar hefðu ekki nægilega vegið og metið þá ólíku hagsmuni sem um ræðir og þá alveg sérstaklega hefði ekki verið metið hvort ummælin, sem voru hvatvís, kæruleysisleg og léttvæg, hefðu í raun verið til þess fallin að ala á hatri eða trufla með öðrum hætti frið og trúarlegt umburðarlyndi í Pólandi og hafa þannig skaðlegar afleiðingar í för með sér. Var talið að pólska ríkið hefði ekki nægilega rökstutt að takmörkunin hefði verið nauðsynleg vegna réttinda trúaðra á grundvelli 9. gr. MSE.

Fleiri dóma má nefna sem snerta á þessu álitaefni, svo sem  Wingrove gegn UK frá 1996. Í þessu máli var fjallað um videómyndband sem tekið var úr dreifingu þar sem innihald þess var talið fela í sér guðlast. Í því sést meðal annars nunna, heilög Teresa, hafandi í frammi erótíska tilburði við Krist á krossinum. Talið var að skorður við dreifingu myndbandsins væru samrýmanlegar 2. mgr. 10. gr. MSE og fælu ekki sér brot á sáttmálanum. Hér má sjá hluta úr þessu myndbandi.  Í İ.A. gegn Tyrklandi frá 2005 taldi MDE að trynesk yfirvöld hefðu ekki brotið gegn tjáningarfrelsi kæranda með því refsa honum fyrir að gefa út skáldsöguna Yasak Tümceler” (“The forbidden phrases”) eftir rithöfundinn Abdullah Rıza Ergüven þar sem innihald þess hefði að geyma tilefnislausa og móðgandi árás á trúarsetningar íslam og færi gegn tyrkneskum lögum um guðlast. Loks má nefna Tagiyev and Huseynov gegn Azerbaijan frá 2019, en þar var fallist á að brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi kærenda vegna dóms sem þeir höfðu mátt þola fyrir gagnrýni sína á  að íslam og ýmsa túarleiðtoga í Tyrklandi.

VI.

Dómarnir sem nefndir hafa verið sýna að trúarlegar tilfinningar einstaklinga eða hópa njóta tiltekinnar verndar samkvæmt 9. gr. MSE gagnvart því sem telja má særandi  og móðgandi árásir á trúarsannfæringu þeirra og gagnvart tjáningu sem talin verður ala á óbeit gagnvart tilteknum trúarbrögðum og fela í sér hvatningu til að umbera þau ekki. Takmarkanir eru taldar helgast af brýnni samfélagslegri nauðsyn og því réttmæt á grundvelli 2. mgr. 10. gr. MSE. Tjáningin þarf einnig að hafa til að bera ákveðin alvöruþunga og vera til þess fallin að ala á óbeit eða hatri á viðkomandi trúarbrögðum og þeim sem þau aðhyllast. Sem sagt þetta er staðan samkvæmt dómaframkvæmd  MDE og vert að hafa í huga að margir lögspekingar hafa miklar efasemdir um þessa dóma, sem og um það hvort dómstóllinn er alveg samkvæmur sjálfum sér í þessum málum. Taka má undir ýmislegt í þeirri gagnrýni.

Þetta leiðir okkur aftur að Kóranbrennum og gefur tilefni til að spyrja hvort setja megi slíkum brennum, sem form tjáningar, skorður á þeim grundvelli að þær feli í sér  særandi árás á trúartilfinningar múslima eða hvatningu til að umbera ekki íslam og múslima. Út frá þremur þessara dóma sem nefndir voru virðist blasa við að skorður við Kóranbrennum, jafnvel með refsingum, yrðu, út frá þessum sjónarmiðum, taldar heimilar samkvæmt 2. mgr. 10. gr. MSE. Mér finnst líklegt að við mat á þessu myndi MDE horfa til þess að tjáning með þessum hætti er tæpast unnt að líta á sem framlag til heilbrigðra skoðanaskipta um mikilvæg samfélagsleg málefni. Fremur yrði litið á Kóranbrennur sem vitnisburð um mikla óbeit (jafnvel hatur) á íslam og múslimum og meðvitaða hvatningu til umbera hvorugt. Um væri að ræða grófa árás á íslam og trúarsannfæringu múslima sem væri til þess fallin að særa trúartilfinningar þeirra, móðga þá og stuða án þess að tjáningin þjónaði að öðru leyti uppbyggilegum tilgangi í lýðræðislegu samfélagi.

Í þessum pistli ræði ég nokkur atriði sem varða tengsl þjóðaréttar og landsréttar. Gerð er grein fyrir meginreglum eða kenningunum sem kenndar hafa verið eineðli og tvíeðli um þessi tengsl og þeim lagarökum og pólitísku meginsjónarmiðum sem þær eru reistar á. Ekki er hér tekin afstaða til þeirra að öðru leyti en því að þær lýsa tæpast með fullnægjandi hætti raunverulegum tengslum þjóðaréttar og landsréttar í einstökum ríkjum. Til þess eru þau of fjölþætt og flókin, þótt kenningarnar  séu annars gagnlegar til að glöggva sig á þeim álitaefnum sem vakna um þetta málefni. Áhugavert er að afstaða manna til þessara meginreglna eða kenninga mótast að hluta til af afstöðu þeirra til mikilvægis alþjóðlegra samskipta og hvort og að hvaða marki æskilegt sé að alþjóðlegar stofnanir fái valdheimildir sem bindandi eru fyrir ríki. Aðalatriðið í þessu sambandi er þó sú staðreynd að hinn almenni þjóðrétturinn hefur ekki að geyma reglur um hvaða stöðu þjóðréttarreglur skuli hafa að landsrétti ríkja og hvernig þeim beri að fullnægja þeim skuldbindingum sem í þeim felast. Þetta merkir að hvert ríki, í skjóli fullveldisréttinda sinna, eins og þau eru skilgreind og afmörkuð á hverjum tíma, setur sjálft reglur um með hvaða hætti reglurnar fá gildi í landsrétti, þar sem ríkið hefur skuldbundið sig til þess að veita þeim slíkt gildi. Sú aðferð við innleiðingu EES-reglna sem valin var á Íslandi er því samkvæmt ákvörðun og á ábyrgð Íslendinga sjálfra. Þeir geta valið hverja þá leið, að breyttri eða óbreyttri stjórnarskrá, að þessu markmiði sem þeim sjálfir ákveða svo lengi sem reglunum er tryggð sú staða að landsrétti sem skuldbindingarnar sem þeir hafa tekið á sig samkvæmt EES-samningnum gera ráð fyrir.

I.

Í upphafi umfjöllunar sinnar í bókinni Almenn lögfræði, sem telja má meðal grundvallarrita í íslenskri lögfræði, skiptir Ármann Snævarr undirgreinum hennar í tvo höfuðstofna, þ.e. þjóðarétt og landsrétt. Þetta er lýsandi fyrir hefðbundin sjónarmið í norrænum, og þ.m.t. íslenskum rétti, um stöðu þjóðaréttar. Litið er á þjóðarétt sem sjálfstætt safn réttarreglna sem standi utan við landsrétt ríkja, en það er einmitt kjarni kenningarinnar (eða meginreglunnar) um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar. Þó er það svo, að í mun fleiri ríkjum er litið svo á að þjóðréttarreglur, í samningum sem ríki hefur undirgengist, séu eða eigi að vera hluti landsréttarins og gangi jafnvel framar reglum hans ef þær rekast á. Í þessu sambandi er talað um eineðli þjóðaréttar og landsréttar. Þessar kenningar eða meginreglur lýsa, eins og fyrr segir, tveimur meginviðhorfum til stöðu þjóðaréttar gagnvart landsrétti. Umdeilanlegt er þó hversu vel þær lýsa í reynd stöðu þjóðaréttar og áhrifum hans á landsréttinn í einstökum löndum.

II.

Í 27. gr. Vínarsamnings um milliríkjasamninga segir að ríki geti ekki borið fyrir sig landsrétt til að víkja sér undan skyldum samkvæmt þjóðréttarsamningi. Að öðru leyti hefur þjóðaréttur ekki að geyma reglur um stöðu þjóðréttarreglna í landsrétti. Gerir þjóðaréttur þar með ekki upp á milli mismunandi kenninga og meginreglna um það efni, svo sem þeirra kenninga um eineðli og tvíeðli sem nefndar voru.

Því er stundum haldið fram að notkun hugtakanna „tvíeðli“ og „eineðli“ sé úrelt þar sem hún lýsi ekki raunverulegum tengslum þjóðaréttar og landsréttar. Fitzmaurice á Englandi, einn þekktasti lögspekingur þar í land á 20. öld, hélt því meðal annars fram að skoðanaskipti um eineðli og tvíeðli væru úr tengslum við veruleikann, væru yfirborðsleg og vörðuðu í raun ekki kjarna málsins. Gagnrýni þessi snýst um að eineðli, með meginreglu um sjálfkrafa gildi þjóðaréttar í landsrétti, og tvíeðli, með meginreglu um umbreytingu þjóðaréttar í landsrétt, gefi ekki nægilegan gaum að þeim fjölþættu áhrifum sem þjóðaréttur hafi í reynd í landsrétti. Eins og dómaframkvæmd er háttað á hjá íslenskum dómstólum er ljóst að talsvert er til í þessu.

III.

Hér að framan er ýmist talað um kenningar eða meginreglur um eineðli og tvíeðli. Ástæðan er að lýsa má eineðli og tvíeðli frá að minnsta kosti tveimur ólíkum sjónarhornum.

Hið fyrra er sögulegt eða heimspekilegt. Frá þessu sjónarhorni er kenningum um eineðli og tvíeðli lýst út frá hugmyndum um eðli og uppruna reglna þjóðaréttar annars vegar og landsréttar hins vegar. Tíðast eru eineðlishugmyndir nú á tímum raktar til austurríska heimspekingins Hans Kelsen, eins og þær birtast í riti hans um hina hreinu kenningu um lögin (Die Reine Rechtslehre) sem fyrst kom út 1934 og síðar í Principles of General Theory of Law and State, upphaflega gefin út á ensku 1945. Í þessum kenningum, og öðrum verkum Kelsen, eru landsréttur og þjóðaréttur sprottin af sömu rót og mynda eitt lagakerfi. Eineðlishugmyndir eru einnig að nokkru byggðar á hugmyndum náttúruréttar um algildar meginreglur, sem reistar eru á siðferðilegum grundvelli þar sem meginmarkmið laga er velferð einstaklinga og vernd mannréttinda. Þeir sem tilheyra þessum hópi telja að bindandi þjóðréttarreglur séu besta leiðin til að ná þessum markmiðum. Á hinn bóginn sé of mikil áhersla á alþjóðlegt kerfi sem byggist á fullvalda og sjálfstæðum ríkjum, þar sem hvert ríki setji sér lög á eigin forsendum, til þess fallin að hindra að þessum markmiðum verði náð.

Frá sögulegu og heimspekilegu sjónarmiði er tvíeðliskenningin oft rakin til þýska fræðimannsins Heinrich Triepel, einkum til rits hans Völkerrecht und Landesrecht frá 1899 sem byggir á ólíku eðli þjóðaréttar og landsréttar, þar sem þjóðaréttur verður til og gildir í samskiptum ríkja meðan landsréttur er af innlendri rót og gildir um samskipti einstaklinga innbyrðis og við ríkisvaldið. Má ætla að þaðan hafi kenningin ratað í norræna lögfræði, þar með talda íslenska lögfræði.

Hið síðara er að líta á eineðli og tvíeðli sem meginreglur sem leiða af tilteknum stjórnskipunar- og stefnumiðum í stjórnmálum. Gildi meginreglnanna eru þá metið út frá þeirri þýðingu sem þær hafa til að styðja við slík stefnumið. Sameiginlegt einkenni eineðliskenninga út frá þessu sjónarmiði er viss tortryggni gagnvart hugmyndum um alvald ríkisins með kröfu um fullveldi í bakgrunni. Þessi tortryggni, sem hefur þróast á 20. öld, meðal annars vegna uppgangs Nazismans í Þýsklandi á fjórða áratug aldarinnar og hrikalegra afleiðingar hans, birtist í vantrausti á að ríki eigi að geta í skjóli sjálfsákvörðunarréttar síns og fullveldis aðhafst eins og þeim sýnist gagnvart eigin borgurum án þjóðréttarlegra afleiðinga og um leið vísað á bug ætluðum afskiptum innanlandsmálum, þar með talið  mannréttindabrotum. Þetta hefur ýtt undir hugmyndir um gildi grundvallarreglna sem standa ríkisvaldi ofar sem ríkjum beri að virða. Vegna tengsla milli áherslu á fullveldi ríkja að því er varðar lagasetningu og tvíeðliskenninga hafa áhangendur þessara hugmynda haft tilhneigingu til að hafna tvíeðli og leggja þess í stað áherslu á eineðli. Þeir eru oftar en ekki alþjóðasinnar sem tala fyrir stjórnmálakenningum og stjórnskipan sem byggir á þeirri siðferðilegu afstöðu, að setja beri þjóðarétt ofar rétti ríkja með áherslu á mannréttindi og velferð einstaklinga að höfuðmarkmiði. Áhersla á eineðli verður þannig hluti af róttækri sýn sem leggur áherslu á að einstaklingar hafi ekki aðeins réttindi sem reist séu á alþjóðlegum reglum heldur beri ríkjum einnig skylda til að framfylgja þeim hvað sem fullveldi þeirra líður.

Meginreglan um tvíeðli er byggð á stefnumiðum með áherslu á fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt ríkja, réttarríkið og þrískiptingu ríkisvalds, einkum aðskilnað löggjafar- og framkvæmdarvalds, sem og áherslu á lýðræðisleg ferli og þróun. Litið er svo á að innanlandsréttur eigi ekki breytast vegna atburða á alþjóðavettvangi sem innlendur löggjafi hafi engin umráð yfir. Annað atriði varðar þrískiptingu ríkisvalds í ríkjum þar sem gerð þjóðaréttarsamninga og fullgilding er í höndum þjóðhöfðingja sem handhafa framkvæmdarvalds, eins og á Ísland, sbr. 21. gr. stjskr. Þar sem þetta fyrirkomulag gildir eigi út frá sjónamiðum um lýðræði að gera ráð fyrir aðkomu löggjafans til að gefa reglunum gildi að landsrétti. Frekari rök fyrir tvíeðlinu sem stjórnskipulegri meginreglu eru sótt í hugmyndina um réttarríkið og kröfur um að skýrt sé hvað séu gildandi lög og hvað ekki og þar með hvort tiltekin þjóðréttarregla er hluti landsréttar, enda er því er haldið fram að í mörgum ríkjum sem fylgja eineðli séu viðmið um hvenær þjóðréttarreglur fá gildi að landsrétti ekki alltaf ljós.  Tvíeðlisreglan á þannig að hluta til rót sína að rekja til “pólitískrar” andstöðu við að fallast á að reglum þjóðaréttar, jafnvel á sviði mannréttinda, verði veitt sjálfkrafa gildi að landsrétti án þess að þær hafi áður verið leiddar í lög á stjórnskipulegan hátt. Þeir sem aðhyllast tvíeðli á þessum forsendum hafa tilhneigingu til að vera tortryggnir gagnvart þjóðréttarskuldbindingum og alþjóðavæðingu.

IV.

Hér hefur verið lýst meginkenningum og þeim kröfum sem leiða af hvorri kenningu eða meginreglu fyrir sig. Í reynd er það samt svo að reglur sem gilda um samband þjóðaréttar og landsréttar í einstökum ríkjum falla í fæstum tilvikum fullkomlega að þessum kenningum. Engu að síður er gagnlegt að skoða reglur ríkja um þetta efni í ljósi þessara kenninga eða meginreglna um samband þjóðaréttar og landsréttar, enda eru slíkar reglur landsréttar oft leiddar af þessum kenningum. Þannig má halda því fram að í sumum löndum sé fylgt meginreglunni um eineðli en í öðrum sé fylgt meginreglunni um tvíeðli. Bent hefur verið á Sviss sem dæmi um ríki þar sem meginreglunni um eineðli er fylgt eftir af hvað mestri einurð, en Bretland er tekið sem dæmi um ríki sem heldur hvað fastast í regluna um tvíeðli.

Nefna má nokkur atriði sem telja má sameiginleg þeim ríkjum þar sem reglan um eineðli er talin gilda. Í henni felst venjulega að litið er svo á að þjóðréttarvenjur, sem hafa að geyma hinar sígildu meginreglur þjóðaréttar, séu hluti landsréttarins og gangi framar öðrum reglum hans. Þá felst almennt í reglunni um eineðli að þjóðréttarsamningur, án þess að vera sérstaklega lögfestur, geti orðið (eða verði) hluti af landsrétti ríkis um leið og hann er orðinn bindandi að þjóðarétti fyrir ríkið, samkvæmt þeim reglum sem gilda í löggjöf þess. Sérstök ákvæði í stjórnarskrá mæla þá oft einnig fyrir um sérstaka stöðu þjóðréttarsamninga að landsrétti. Samt er það svo að þótt gengið sé út frá reglum um að þjóðréttarreglur skuli verða hluti landsréttar gerist það ekki alltaf sjálfkrafa, heldur þarf oft samkvæmt slíkum stjórnarskrárákvæðum sérstaka lagasetningu eða atbeina löggjafans við fullgildingu, einkum þegar þjóðréttarsamningur er talinn hafa mikla þýðingu eða hafa að geyma ákvæði sem stangast á við lög landsins. Í þeim tilfellum þar sem slíkrar lagasetningar er ekki þörf er stundum talað um samninga sem hægt er að beita sjálfkrafa (e. self-executing). Þótt kenningin um eineðli birtist í stjórnarskrám ríkja í mismunandi myndum er þó þrennt sem telja má sameiginlegt. Í fyrsta lagi má nefna að þótt stjórnarskrár ríkja geri yfirleitt þá kröfu að löggjafinn hafi samþykkt þjóðréttarsamning, eru gerðar frá þessu undantekningar varðandi vissar tegundir samninga eða við ákveðnar aðstæður. Fer það meðal annars eftir mati á mikilvægi þjóðréttarsamninga. Í öðru lagi er gerður greinarmunur á samningum eftir eðli þeirra og efni. Litið er svo á að sumir samningar séu þannig að þeim verði beitt sjálfkrafa (e. self-executing), en í öðrum tilvikum er gert ráð fyrir að löggjöf þurfi að koma til áður en litið er svo á að samningur hafi fengið eða geti fengið fullt gildi að landsrétti. Í þriðja lagi er oft litið svo á að samningar, sem beitt verður sjálfkrafa, séu æðri lögum og gangi framar annarri löggjöf landsréttar, hvort sem hún var þegar fyrir hendi eða er síðar til komin. Mikilvægt er að hafa í huga að hér hefur aðeins verið lýst megineinkennum, en reglur í ríkjum sem kenna sig við meginregluna um eineðli eru nokkuð mismunandi.

Samkvæmt meginreglunni um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar er miðað við að þjóðréttarreglur hafi ekki gildi að landsrétti nema sérstök lög hafi verið sett sem veiti þeim gildi. Staða þjóðréttarreglna ákvarðist þar með ekki beint af sérstöku stjórnarskrárákvæði um það efni, heldur sé komin undir sérstakri ákvörðun löggjafans hverju sinni um hvort ástæða þyki til að lögfesta tiltekinn samning, að hvað marki og með hvaða hætti. Er þá talað um að ákvæði þjóðréttarsamnings séu tekin upp, leidd í eða felld inn í landsréttinn (e. incorporated). Ein afleiðing þessarar reglu er sú að dómstólum, stjórnvöldum og borgurum ber að fara að landslögum, þótt þau kunni að vera andstæð ákvæði í þjóðréttarsamningi sem ekki hefur verið lögfestur eða tekinn í landsrétt með öðrum hætti. Einnig leiðir af þessu að þótt reglur þjóðaréttar séu teknar í landsrétt, kemur það í hlut stofnana í hlutaðeigandi ríki, hvort sem það er löggjafinn, stjórnsýslan eða dómstólar, að kveða nánar á um stöðu slíkra reglna gagnvart öðrum reglum landsréttar sem kunna að vera andstæðar þeim. Þessi regla er í samræmi við að framkvæmdarvaldshafar skuli hafa vald til að binda ríkið við þjóðréttarsamninga án fyrirfram samþykkis þingsins og ennfremur að aðeins löggjafinn geti sett lög sem hafi gildi að landsrétti. Samandregið eru eftirtalin atriði sameiginleg ríkjum sem byggja á meginreglunni um tvíeðli: (a) þjóðaréttur og landsréttur eru tvö sjálfstæð fyrirbæri, (b) þjóðaréttarreglur fá ekki gildi að landsrétti nema þær hafi verið lögfestar eða leiddar í landsrétt með öðrum hætti, (c) einstaklingar geta ekki byggt réttindi á þjóðréttareglu fyrr en það hefur verið gert og (d) þar sem árekstur verður milli innlendra réttarheimilda og ólögfestrar þjóðréttarreglu, víkur þjóðréttarreglan.

V.

Frekari rök hafa verið sett fram fyrir hvorri kenningunni um sig. Þannig hefur því stundum haldið fram að kenningin um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar sé í betra samræmi við þrískiptingu ríkisvaldsins. Þessi athugasemd á að sjálfsögðu vel við í þeim löndum þar sem stofnun þjóðréttarskuldbindinga er í höndum framkvæmdarvaldshafa, eins og t.d. á Íslandi. Þetta fer þó eftir því hvernig reglum um stofnun þjóðréttarskuldbindinga er hagað og hvort og þá að hvaða marki löggjafinn kemur að því ferli. Einnig má benda á þau rök að tvíeðliskenningin geti hentað betur hagsmunum smærri ríkja og að þjóðréttarskuldbindingum verði ekki því sem næst sjálfkrafa veitt lagagildi að landsrétti þar sem stærri þjóðir hafa að jafnaði meiri áhrifamátt á sviði þjóðaréttar og þar með um efni þjóðréttarreglna. Aftur veltur gildi þessarar röksemdar á þeim aðferðum sem viðhafðar eru við fullgildingu þjóðréttarsamnings. Ennfremur mælir gegn þessu að það hentar að jafnaði betur smærri ríkjum að binda samskipti þjóða í þjóðréttarreglur og vísa til lagaskuldbindinga í samskiptum við stærri og öflugri ríki máli sínu til framdráttar. Með því er dregið úr svigrúmi hinna síðarnefndu til að neyta yfirburða sinna, þótt auðvitað sé ekki á vísan að róa í þeim efnum. Loks er því haldið fram að ekki sé sanngjarnt gagnvart einstaklingum, sem í raun reiði sig á landsrétt, að láta tiltekna réttarstöðu ráðast af þjóðarétti ef þessi tvö réttarkerfi rekast á. Aftur verður því svarað til að margar þjóðréttarreglur miða einmitt að því að treysta réttarstöðu einstaklinga og lögaðila. Reynslan sýnir að þjóðaréttur getur verið til þess fallinn að vernda einstaklinga og lögaðila gegn athöfnum eigin ríkis. Fer gildi þessarar röksemdar því eftir efni þeirrar þjóðréttarreglu sem um er að ræða hverju sinni og hvort samningur mælir fyrir um sameiginlegar stofnanir fyrir einstaklinga að leita réttar síns. Þá er bent á að samkvæmt meginreglunni um tvíeðli sé réttarstaðan skýrari en í löndum þar sem meginreglan um eineðli er lögð til grundvallar. Með því að gera kröfu um sérstaka lögleiðingu sé skýrara hver staða samnings er að landsrétti. Löggjafinn hefur þá eftir sömu reglum og gildir um almenna lagasetningu tekið af skarið um hvort og að hvaða marki samningur skuli hafa gildi að lögum og þar með hvort og að hvaða marki byggt verði á alþjóðasamningum fyrir stjórnvöldum og dómstólum landsins.

VI

Sé tekið mið af fullveldisumræðunni á Íslandi, í tengslum við til dæmis EES-samninginn, þá skal bent á að flest ríki heimsins ganga út frá eineðliskenningunni þótt með mismunandi hætti sé. Samt er ekki dregið í efa að þau séu fullvalda. Önnur ganga út frá tvíeðliskenningunni meðal annars til að verja fullveldi sitt. Sýnir þetta að tengsl milli fullveldis annars vegar og kenninga um tvíðeli og eineðli hins vegar eru í besta falli óljós.  Aðalatriðið í þessu sambandi er þó sú staðreynd að hinn almenni þjóðaréttur sjálfur hefur ekki að geyma reglur um hvaða stöðu þjóðréttarreglur skuli hafa að landsrétti ríkja og hvernig ríki beri að fullnægja þeim skuldbindingum sem í þeim felast. Þetta merkir að hvert ríki, í skjóli fullveldisréttinda sinna, eins og þau eru skilgreind og afmörkuð á hverjum tíma, setur sjálft reglur um með hvaða hætti reglurnar fá gildi í landsrétti, þar sem ríkið hefur skuldbundið sig til þess að veita þeim slíkt gildi. Sú aðferð við innleiðingu EES-reglna sem valin var á Íslandi er því samkvæmt ákvörðun og á ábyrgð Íslendinga sjálfra. Þeir geta valið hverja þá leið, að breyttri eða óbreyttri stjórnarskrá, að þessu markmiði sem þeim sjálfir ákveða svo lengi sem reglunum er tryggð sú staða að landsrétti sem skuldbindingarnar samkvæmt EES-samningnum gera ráð fyrir.