Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Í pistlinum er rætt um nýlegan dóm MDE þar sem Sviss var talið brotlegt við MSE vegna vanrækslu á að grípa til viðunandi aðgerða í loftslagsmálum. Rætt er um það sem kalla má „pólitíska" gagnrýni á dóminn sem lýtur í meginatriðum að því að með honum hafi MDE blandað sér í pólitík sem hann hafi ekkert umboð til. Rakið er að slík gagnrýni er ekki ný af nálinni þegar MDE á í hlut og hefur raunar verið viðvarandi lengi frá hægri kanti stjórnmálanna. Höfundur telur að MDE sé vissulega mjög róttækur og dýnamískur  í túlkun sinni á sáttmálanum í þessum dómi, jafnvel einn sá róttækasti í dómasafni réttarins. Mikilvægt er þó að átta sig á þegar MDE er sakaður um að blanda sér í pólitík að dómstóllinn hefur ekki mótað  loftslagsstefnu ríkja heldur hafa þau gert það sjálf með pólitíkinni sem rekin er heimafyrir og í samstarfi ríkja. Með stefnu sinni hafa þau lofað borgurum sínum að gera allt það sem þau telja mikilvægt til verndar heilsu þeirra og lífi. Þegar svo er málum komið er stutt í þá hugmynd að raunveruleg mannréttindi séu undir sem ríki geti ekki vikið sé undan. Þannig er mannréttindavernd sem er verkefni MDE samspil lögfræði og pólitískra stefnumiða í ýmsum málum, þar með talið loftslagsmálum, sem útfærð eru nánar í  alþjóðasamningum, lögum og reglum sem mæla fyrir um aðgerðir borgurunum sem ríkin sjálf í orði telja nauðsynlegar til verndar lífi og heilsu borgara sinna. Þessi lög og reglur mynda að lokum grunninn að þeirri hugmynd að borgararnir eigi rétt á þessum aðgerðum og ríkjum beri skylda til virða þann rétt. Þá er stutt í þá kröfu að gera verði ráð fyrir að borgarar geti sótt þann rétt sinn fyrir dómstólum. Segja má að í dóminum birtist þannig ákveðin mannréttindapólitík sem MDE stendur vissulega fyrir. 

Áður en lengra er haldið er við hæfi að geta þess að höfundi pistilsins er kunnugt um að fjöldi vísindamanna telur ósannað að loftslagið sé að hlýna af mannavöldum meðan aðrir eru vissir í sinni sök. Ég verð að játa að ég hef ekki næga þekkingu á aðferðafræði vísindamanna sem hafa rannsakað þetta til að geta ráðið með vissu í það hvor hópurinn hefur rétt fyrir sér. Aðalatriðið er að pólitísk stefna ríkja heimafyrir og í alþjóðasamstarfi er mótuð á grundvelli fullvissu þeirra síðarnefndu. MDE ber ekki ábyrgð á því.

 I

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í málinu Verein KlimaSeniorinnen Schweiz o.fl. gegn Sviss (hér eftir Klima-dómurinn) sem kveðinn var upp 9. apríl sl. hefur vakið blendin viðbrögð aðildarríkjum sáttmálans Í honum er fjallað um loftslagsvána og vernd mannréttinda. Ræða má í löngu máli lögfræðina í dóminum í þrengri skilningi. Um hana má deila og sumpart erfitt að samræma hana fyrri fordæmum MDE ef út í það er farið. Ég ætla samt ekki að ræða þessa hlið málsins í pistlinum, heldur fremur það sem kalla má „pólitíska“ gagnrýni á dóminn. Þessi gagnrýni gengur í grófum dráttum út á að dómurinn sé rangur vegna þess að með honum hafi MDE farið langt út fyrir verksvið sitt og tekið ákvörðun sem sé í eðli sínu pólitísk. Með honum hafi MDE gengið á sjálfsákvörðunarrétt ríkja og horft framhjá lýðræðislegum ferlum innanlands. Þetta er ekki í fyrsta skipti, og örugglega ekki í það síðasta, sem slík gagnrýni kemur fram á einstaka dóma MDE í málum sem ríki telja pólitískt mikilvæg fyrir sig.

II

MDE var stofnaður árið 1959 á grundvelli 19. gr. MSE til að tryggja að staðið sé við skuldbindingar þær sem aðilar sáttmálans hafa tekist á hendur. Dómstóllinn er skipaður jafn mörgum dómurum og samningsríkin eru hverju sinni (upphaflega 12 nú 46). Frá upphafi starfaði einnig mannréttindanefnd Evrópu (MNE) og gerðu reglur ráð fyrir ákveðinni verkskiptingu milli dómstólsins og nefndarinnar, sem ekki er ástæða til að ræða hér. Aðalatriðið er að frá upphafi starfaði hvorki MDE né MNE samfellt í þeim skilningi að starf dómara eða nefndarmanna var ekki fullt starf. Þannig hittust dómarar (og nefndarmenn fyrir sitt leyti) nokkru sinnum á ári og réðu ráðum sínum og kváðu upp dóma eða tóku ákvarðanir. Á árinu 1998 breyttist þetta með því að MNE var lögð niður og nú starfar MDE samfellt og sinnir þeim verkefnum sem dómstóllinn og MNE sinntu áður. Þá breyttist einnig staða dómara að því leyti að dómarastarfið varð fullt starf og gert ráð fyrir að dómarar hefðu búsetu í Strassborg. Frá því þessar breytingar urðu hafa fjórir einstaklingar gegnt starfinu af hálfu Íslands, þ.e. Gaukur Jörundsson heitinn (1998-2004), Davíð Þór Björgvinsson (höfundur þessa pistils, 2004 - 2013), Róbert Spanó (nóv. 2013-2022) og loks Oddný Mjöll Arnardóttir (frá 2023). Fyrir 1998 gegndi dómarastarfinu, sem aukastarfi, Þór Vilhjálmsson heitinn, en áhugavert fyrir efni þessa pistils er að hann var samhliða störfum fyrir MDE dómari við Hæstarétt Íslands og síðar við EFTA-dómstólinn. Þótti þetta ekkert athugavert á sínum tíma þótt einkennilegt þætti í dag.

III

Fyrstu starfsárin fór starfsemi MDE tiltölulega hljótt enda málin fá til að byrja með og ef til ekki sérlega pólitískt mikilvæg fyrir aðildarríkin. Málin voru líka mun færri en nú er, enda aðildarríkin þá færri. Samkvæmt mínum skilningi hófst ekki að ráði gagnrýni af því tagi sem Klima-dómurinn hefur sætt fyrr en um og skömmu eftir 2000. Helst það í hendur við grundvallarbreytingar á skipan dómstólsins og fjölgun aðildarríkja Evrópuráðsins eftir að fyrrum kommúnistaríki Mið- og Austur Evrópu auk Rússlands urðu aðilar að sáttmálanum. Fyrir 1998 skipuðu dóminn einstaklingar sem voru í raun að aðalsstarfi háttsettir dómarar heimafyrir, háttsettir embættismenn (sendiherrar) og stöku lögfræðiprófessorar. Þessir einstaklingar höfðu náin tengsl við heimaríki sitt. Dómarar (og nefndarmenn) í Strassborg voru því ef til vill meira tengdir við pólitískar aðstæður heimafyrir og höfðu mögulega sterkari vitund um takmörk valdheimilda dómstólsins. Kannski má orða það svo að þeir hafi ekki verið jafn sjálfstæðir og síðar átti eftir að verða. Á þessum tíma þróuðust nánar tvö lykilhugtök við skýringu og beitingu sáttmálans sem kennd eru við nálægðarregluna (principle of subsidiarity) og svigrúm til mats (margin of appreciation), en bæði þessi hugtök lúta að því að draga mörk milli valdheimilda dómstólsins annars vegar og dómstóla (yfirvalda) aðilaríkja hins vegar. Hér verður þó að halda því til haga að á þessum tíma kvað dómstóllinn engu að síður upp fjölda dóma sem þóttu býsna róttækir og framsýnir, svo sem um líkamleg agaviðurlög í skólum, tjáningarfrelsi, félagafrelsi, mismunun milli skilgetinna og óskilgetinna barna (sem svo voru kölluð), valbeitingu lögreglu o.fl. Enn er vísað í ríkum mæli til marga þessara dóma sem grundvallar fordæma þótt áratugir hafi liðið síðan þau urðu til.

IV

Með breytingum á skipan dómsins 1998 losnaði frekar um tengsl dómara við heimaríki sitt og pólitíkina heima fyrir. Og ekki bara það, heldur breyttist samsetning og bakgrunnur dómaranna og varð fjölþættari og tengsl þeirra við valdhafa heimafyrir óljósari og fjarlægari. Þá fór að bera meira á að dómarar hefðu sérstakan bakgrunn í mannréttindum, svo sem fræðimenn og lögmenn. Þetta má orða svo að dómararnir hafi orðið sjálfstæðari gagnvart heimaríki sínu og þar með dómstóllinn í heild. Voru um og eftir 2000 kveðnir upp allmargir dómar sem velgdu ráðamönnum og dómurum í ýmsum hinna stærri og máttugri aðildarríkja sem ráðamönnum heimafyrir verulega undir uggum.  Upphófst þá sá tónn í umræðu um MDE sem hefur verið afar áberandi og nánast viðvarandi síðan, einkum í hópi stjórnmálamanna sem kenna sig til hægri. Er dómstóllinn þá gagnrýndur fyrir skapandi túlkun sína á ákvæðum sáttmálans sem sögð er ganga langt út fyrir upprunalegu merkingu ákvæða hans og á stundum freklega inn á lýðræðislega ferla innanlands og fullveldisréttindi ríkjanna. Dómararnir eru með öðrum orðum sakaðir um að vera í bullandi pólitík sem þá varði ekkert um! Nefna má margar úrlausnir dómstólsins frá fyrsta áratug þessarar aldar sem kölluð fram hörð viðbrögð frá viðkomandi ríki. Dæmi um þetta er dómur í máli Hirst gegna Bretandi frá 2005 þar sem MDE  taldi algjöra útilokun fanga frá þátttöku í almennum kosningum andstæða 3. gr. 1. viðauka við sáttmálann um rétt til frjálsa kosninga. Fleyg urðu ummæli David Cameron þáverandi forsætiráðherra Bretlands (núverandi utanríkisráðherra) í umræðu um dóminn þar í landi, sem sagði að hugmyndin um að fangar fengju kosningarétt ylli honum ógleði. Þessi dómur og ýmsir dómar MDE gegn Bretlandi næstu árin á eftir varðandi meðal annars meðferð grunaðra hryðjuverkamanna lögðust með sama hætti illa í Breta. Hafa síðan reglulega skotið upp kollinum í Bretlandi umræður um að Bretland yfirgefi samstarfið og þar með lögsögu dómstólsins. Annað dæmi er von Hannover gegn Þýskalandi frá 2004 þar sem MDE dæmdi að Stjórnlagadómstóll Þýskalands hefði brugðist bogalistin við að vernda einkalíf Karólínu Mónakóprinsessu með því að taka tjáningarfrelsi fjölmiðla framyfir ætlað einkalíf hennar. Voru þýskir fræðimenna og dómarar afar ósáttir við MDE fyrir að hafna röksemdum Stjórnlagadómstólsins og gagnrýndu dóminn hástöfum. Með sama hætti tókst MDE að pirra Frakka, Rússa og fleiri með dómum sínum í málum sem þessi ríki töldu pólitískt mikilvæg fyrir sig og töldu að leyst hefði verið úr með vönduðum og réttum hætti heimafyrir. Að mati undirritaðs, sem upplifði þessa tíma í miklu návígi, átti þessi mikla og háværa gagnrýni þátt í því til að mynda að með dómi í máli Scoppola gegn Ítalíu (nr. 3) frá 2012 bakkaði MDE að verulegu leyti út úr því fordæmi sem hann áður gaf í fyrrnefndum dómi í Hirst gegn Bretlandi frá 2005. Sama gerðist í seinna mál von Hannover gegn Þýskalandi (no. 2) líka frá 2012, sem túlka má svo að horfið hafi verið frá hinum fyrri dómi. Þá hófust um þessar mundir viðræður um að setja í sérstakan viðauka við samninginn ákvæði er lúta að skyldum dómstólsins til að virða nálægðarregluna og svigrúm ríkja til mats, sbr. viðauka 15 frá 2013. Af hálfu margra voldugra ríkja, þar með talið Bretlands, voru þessi nýmæli, sem þó voru ekki annað en skjalfesting á því sem dómstóllinn hafði lengi tíðkað, sótt mjög fast og alveg augljóst að með þessu var stefnt að því að koma einhverjum böndum á dómstólinn að nýju. Þannig er gagnrýnin sem komið hefur fram á Klima-dóminn frá í apríl síðastliðin endurvarp orðræðu sem byrjaði fyrir löngu síðan og hefur varað linnulítið í ríflega 20 ár.

Nú mætti ætla af þessu sem að framan segir að gagnrýni á dómstólinn lúti aðallega að því að hann sé alltof skapandi í mannréttindaverndinni og veiti miklu ríkari mannréttindavernd er honum var upphaflega ætlað og MSE gerði ráð fyrir. Það er öðru nær, því að það er annar eins hópur, en ekki alveg jafn hávær,  hinu megin í stúkunni, sem kallar eftir mun róttækari og framsæknari sýn dómstólsins á ýmis málefni, svo sem á þungunarrof, réttindi samkynhneigðra o.fl. Í þeim hópi eru alveg örugglega margir sem telja Klima-dóminn alveg sérlegt fagnaðarefni. Það sé einmitt alveg sérstakt hlutverk dómstólsins að halda pólitíkusum við efnið og tryggja að þeir virði mannréttindi. Það er önnur saga.

V

Af þessu og því sem að framan er getið er ljóst að Klima-dómurinn er ekki fyrsti dómurinn sem kallað hefur fram hörð viðbrögð stjórnmálamanna sem telja freklega gengið á rétt sinn til að stjórna heimafyrir. Þetta á ekki bara við um stjórnmálamenn í Sviss sem þola hafa mátt dóminn heldur annarra ríkja líka sem sjá í honum fordæmi sem kynni að snúast gegn þeim sjálfum síðar. Hvað sem þessu líður gefur dómurinn vissulega tilefni til að velta því fyrir sér hvort MDE sé með honum á kafi í pólitík í stað þess bara að dæma eftir lögunum (sáttmálanum). Ég held að svara verði því játandi, að minnsta kosti að nokkru marki. Þá á ég ekki við flokkspólitík heldur „pólitíska“ afstöðu dómara sem gengur út frá að finna þurfi virk úrræði fyrir borgarana til að láta reyna á hvort ríki séu að sinna þeim skyldum sínum að draga úr neikvæðum áhrifum loftslagsbreytinga á líf þeirra og heilsu. Þessi "mannréttindapólitík" birtist aðallega með þeim hætti að rýmka þurfi aðildarreglu 34. gr. MSE með því að viðurkenna aðild samtakanna sem báru málið undir dómstólinn. Í því sambandi er bent á að, miðað við þá dómaframkvæmd sem lá fyrir áður en þessi dómur var kveðinn upp, var eðlilegast að álykta að málinu ætti að vísa frá þar sem samtökin gætu ekki talist þolandi brots gegn 8. gr. sáttmálans, hvorki sem slík né einstakir meðlimir þeirra. Þá birtist þessi „pólitík“ dómaranna í þeirri skoðun að skapa þurfi möguleika á að slík samtök geti látið reyna á lögmæti aðgerða ríkja fyrir dómstólum heimafyrir. Öllum þeim sem kynna sér dóminn ætti að vera ljóst að niðurstaða málsins er byggð á þeirri skoðun dómaranna, sem kalla má pólitíska, að málefnið sé þess eðlis að greiða þurfi leið umhverfissamtaka, bæði fyrir MDE og dómstólum heimafyrir, að til að reka gegn stjórnvöldum mál þegar mál lúta að ætlaðri vanrækslu þeirra á að taka til brýnna ráðstafana vegna þeirra hættu sem lífi og heilsu borgaranna stafar af (ætlaðri) hlýnun jarðar.

VI

Þetta er samt aðeins pólitík að vissu marki, því hafa verður í huga að MDE hefur ekki mótað stefnu ríkjanna í lofslagsmálum og enn síður hefur dómstóllinn rannsakað það sjálfur hvort loftslagsváin sé raunveruleg. Fyrir liggur að stefna ríkja, í Evrópu að minnsta kosti, er grundvölluð á því að þeir vísindamenn hafi rétt fyrir sér sem telja hlýnun jarðar af mannavöldum sé raunverulegt fyrirbæri sem ógni mannvist á jörðinni. Hvorki meira né minna. Ríkin treysta þessum vísindamönnum og hafa sjálf mótað sína stefnu á þeirri forsendu að þetta sé rétt hjá þeim, meðal annars með samningum við önnur ríki, og sett sér markmið, lög og reglur, sem þau telja nauðsynleg til að vernda líf og heilsu borgara sinna vegna þessar ógnar. Nú er vafalaust ólíkt að einhverju marki sýn dómara á forsendur dómsins. Ég skil þetta svona: Ef það er rétt hjá stjórnmálamönnum sem mótað hafa stefnuna að hætturnar séu svona miklar og raunverulegar fyrir einstaklinga er þá virkilega eitthvað svigrúm fyrir ríkin til að draga lappirnar í að hrinda aðgerðum í framkvæmd? Og er þá ekki líka eðlilegt að fólkið sem er í svona mikilli og bráðri hættu hafi úrræði til að þrýsta á yfirvöld um aðgerðir? Minni skilningur er sá að að með sínum eigin skilningi og skilgreiningu á vandanum hafa ríkin sjálf afmarkað málið á þann hátt að hlýnun loftslags á jörðinni ógni lífi, heilsu og öðrum hagsmunum einstaklinga og réttlæti meðal annars heimtu fleiri skatta af borgurum til að fjármagna aðgerðir og fjáraustur í þær. Þegar svo er komið er ekki sérstaklega langsótt í sjálfu sér fyrir MDE að skilgreina vandann, að hluta til að minnsta kosti, sem mannréttindamál á þeim grunni að borgararnir eigi rétt til þess að ríki geri nauðsynlegar ráðstafanir til að vernda lífi þeirra og heilsu. Hefur ríkið eitthvað þarfara hlutverk en einmitt þetta? Þetta má kalla pólitík, en ekki er það pólitík sem verður skilgreind með orðunum hægri eða vinstri, heldur er það mannréttindapólitík sem gengur út á að borgararnir þurfi virk úrræði til að þrýsta á að ríki taki til ráðstafana sem þau hafa sjálf talið nauðsynlegar til að vernda líf borgara sinna og heilsu. Spyrja má hvort það sé til of mikils mælst að ríki fresti ekki svo brýnum og bráðnauðsynlegum aðgerðum!?

VII

Niðurstaðan mín af þessum hugleiðingum, sem auðvitað má rökstyðja í miklu lengra máli, er að dómur MDE Klima-málinu sé afar róttækur og skapandi í lögfræðilegu tilliti og það jafnvel í ríkari mæli en ég hef áður séð, svo það sé nú játað. Niðurstaðan kom mér satt að segja á óvart. Þeir sem eru á móti slíkri skapandi lögfræði geta vissuleg sagt með gildum rökum að hann sé rangur, einkum vegna þess að hann verður illa samræmdur þekktri dómaframkvæmd. Samt sem áður er hann í nokkuð rökréttu samhengi við þá stefnu sem ríki hafa sjálf mótað loftslagsmálum og þá sérstaklega þær forsendur sem hún er byggð á. Í þeim skilningi má segja að MDE beiti talsvert skapandi lögfræðilegum röksemdum sem augljóslega miða að því færa borgurunum tæki til að þrýsta á um að náð verði pólitískum markmiðum sem stjórnmálamenn hafa sjálfir sett sér, en kjósa síðan að slá á frest t.d. af því það stendur ekki vel á í ríkisbókhaldinu eða áhrifamiklir hagsmunaaðilar eru ósáttir. Mikilvægt er þegar dómurinn er gagnrýndur fyrir að vera pólitískur að átta sig á að MDE hefur ekki mótað þessa loftslagsstefnu heldur hafa ríkin gert það sjálf. Með henni hafa þau lofað borgurum sínum að gera það sem þau telja nauðsynlegt til verndar heilsu þeirra og lífi. Þegar svo er málum komið er stutt í þá hugmynd að raunveruleg mannréttindi séu undir sem ríki geti ekki vikið sé undan. Þannig er mannréttindavernd sem verkefni MDE samspil lögfræði og pólitískra stefnumiða sem útfærð eru nánar í lögum og reglum um nauðsynlegar aðgerðir borgurunum til verndar. Þessi lög og reglur mynda að lokum grunninn að þeirri hugmynd að borgararnir eigi rétt á þessum aðgerðum og ríkjum beri skylda til virða þann rétt og gera verði ráð fyrir að borgararnir geti sótt hann fyrir sjálfstæðum dómstólum.

Hér fer ég nokkrum orðum um dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Guðmundar Gunnarssonar og Magnúsar Norðdahl gegn Íslandi sem kveðinn var upp 16. apríl sl. Gerð er grein fyrir reglum sem gilda á Íslandi um úrlausnarvald um lögmæti kjörs einstakra þingmanna að kosningum loknum. Eftir það er síðan farið nokkrum orðum um niðurstöðu Mannréttindadómstóls Evrópu og hvað hún felur í sér. Loks er velt um álitaefnum sem varða það hvort unnt sé að koma til móts við þau sjónarmið er dómurinn er reistur á án þess að breyta stjórnarskrá.

Aðdragandi málsins

Málið er að rekja til ákvörðunar um endurtalningu atkvæða í Norð-Vestur kjördæmi í kosningum til Alþingis í september 2021. Magnús og Guðmundur kærðu nokkur atriði varðandi framkvæmd kosninganna.

Undirbúningskjörbréfanefnd Alþingis, sem skipuð er samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr.  55/1991 um þingsköp Alþingis af forseta Alþingis úr hópi kjörinna þingmanna, rannsakaði kærurnar. Hlutverk hennar er lögum samkvæmt að undirbúa rannsókn hinnar eiginlegu kjörbréfanefndar sem kosin er á fyrsta fundi Alþingis eftir kosningar, sbr. 2. mgr. sömu greinar, en það er hlutverk þessarar nefndar að prófa kosningu nýkjörinna þingmanna og varaþingmanna.

Undirbúningsnefndin hóf rannsókn og komu kærendur meðal annars fyrir nefndina. Í 90 blaðsíðna skýrslu sinni getur undirbúningskjörbréfanefnd um margvíslega ágalla sem þóttu vera á framkvæmd kosninganna í NV, en taldi að eingöngu atriði sem lutu að geymslu og meðhöndlun atkvæðanna á milli talninganna væru ágallar sem mögulega væru til þess fallnir að hafa áhrif á úrslit kosninganna. Undirbúningsnefndin var á hinn bóginn ekki einróma í afstöðu sinni og skilaði því í ekki beinni niðurstöðu. Þessi skýrsla fór síðan til hinna eiginlegu kjörbréfanefndar sem gerði hana að sinni. Á hinn bóginn klofnaði sú nefnd í afstöðu sinni til þess hvort gallarnir hefðu haft áhrif á niðurstöðu kosninganna. Meirihluti nefndarinnar lagði til að Alþingi staðfesti kosningu allra 63 þingmannanna. Á fundi Alþingis 25. nóvember 2021 voru atkvæði greidd þar sem kosning þeirra var staðfest og tillögum um að endurtaka atkvæðagreiðslu í heild eða í NV var hafnað.

Dómur MDE 

Í raun má segja að dómur MDE frá 16. apríl sl. snúist um tvennt, þ.e. 3. gr. 1. viðauka við sáttmálann um frjálsar kosningar og síðan 13. gr. um réttinn til virkra réttarúrræða. Í fyrrnefnda ákvæðinu segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og skuli atkvæðagreiðsla vera leynileg og fara fram við aðstæður er tryggi að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings. Þá segir í hinu síðarnefnda að sérhver sá sem á er brotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í sáttmálanum, skuli eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi, og gildir einu þótt brotið hafi framið opinberir embættismenn.

Í dóminum er talið að kosningakæra Guðmundar og Magnúsar hafi sem slík fengið meðferð sem hafi verið réttlát, óhlutdræg og tryggt rétt til rökstuddrar ákvörðunar. Samt sem áður væru réttmætar efasemdir um að reglurnar sem giltu tryggðu óhlutdrægni nægilega í öllum tilfellum. Þá væri réttmætur ótti við geðþóttaákvarðanir þar sem reglurnar fælu í sér lítt takmarkað svigrúm þingmanna til mats á því hvenær ágallar á framkvæmd kosninga ættu að leiða til ógildingar þeirra. Þetta samræmdist ekki þeim málsmeðferðarkröfum sem taldar eru felast í 3. gr. bókunar nr. 1. Vísað var í þessu efni til dóms í máli Mugemangango gegn Belgíu frá 10. júlí 2020, en segja má að við hafi blasað frá upphafi, að niðurstaða MDE í íslenska málinu sem hér ræðir um yrði á sama veg og varð í þessu belgíska máli.

Í mínum huga merkir þetta að brotið felst ekki í því, út af fyrir sig, að þingið hafi þetta hlutverk, heldur í því að reglur sem fjalla um málsmeðferðina í þinginu þurfi að bæta á tvenna vegu. Í fyrsta lagi með því að huga betur að því að tryggja óhlutdrægni í ákvarðanatökunni, þannig að þingmenn séu ekki að taka ákvarðanir sem hafi bein og augljós áhrif fyrir þá sjálfa og í öðru lagi að þrengja svigrúm þingmanna til mats á því hvaða afleiðingar tilteknar ágallar á framkvæmd kosninga eigi að leiða til þess að þær verði ógiltar.

Hitt atriðið er að brotið hefði verið gegn 13. gr. MSE um réttinn til virkra réttarúrræða til að fá skorið úr rétti samkvæmt sáttmálanum. Þótt íslenska ríkið hefði haldið því fram að unnt hefði verið fyrir kærendur að láta reyna á rétt sinn fyrir dómstólum hafi það í raun ekki sýnt fram að svo væri, enda hafði aldrei á það reynt. Var þessari málsástæðu því hafnað. Þegar betur er að gáð eru þó rökin fyrir broti á 13. gr. í raun þau sömu og rökin fyrir broti á 3. gr. 1. viðauka, þ.e. er að úrræðið eins og reglurnar eru nú tryggi ekki óhlutdrægni auk þess sem reglunar séu of matskenndar. Af þessum ástæðum er úrskurðarvald eða ákvörðunarvald þingsins ekki skilvirkt úrræði frá sjónarhóli kæranda. Þetta verður að skilja svo að með því að laga þetta tvennt mætti líta svo á að meðferðin í þinginu geti talist virkt réttarúrræði í skilningi 13. gr. MSE.

Ákvæði sjónarskrárinnar – sögulegar ástæður 

Meginreglan um úrlausn um lögmæti kosningar þingmanna er í  46. gr. stjskr. Þar segir að Alþingi skeri sjálft úr, hvort þingmenn þess séu löglega kosnir, svo og úr því, hvort þingmaður hafi misst kjörgengi.

Samkvæmt þessu er bundið í íslensku stjórnarskrána að þingmennirnir sjálfir skera úr um hvort þeir eru löglega kosnir. Ætla má að í þessu felist að þetta sé gert á þingfundi með einföldum meirihluta. Af því leiðir að lagabreytingar (án breytinga á stjórnarskrá) sem kunna að verða gerðar vegna dóms MDE geta ekki falið í sér að hreyft verði við kjarna þeirrar reglu að Alþingi fari með þetta vald. Ef það á að gera þarf stjórnarskrárbreytingu. Þetta þýðir til dæmis að yrði gert ráð fyrir að unnt væri að skjóta niðurstöðu þingsins til dómstóla eða úrskurðarnefndar sem sérstaklega hefði þetta hlutverk, gæti eingöngu falist í því heimild fyrir dómstól eða nefnd til að fella ákvörðun þingsins úr gildi og Alþingi yrði þá gert að taka nýja ákvörðun þar sem bætt yrðu úr ágöllum á þeirri fyrri.

Þessi regla stjórnarskrárinnar um að þingmenn geri þetta sjálfir kann hljóma einkennilega í eyrum sumra, en hún er það í sjálfu sér ekki sögulega séð. Þetta er til að mynda sambærilegt við ákvæði í 33. gr. dönsku stjskr. Þá er hliðstætt fyrirkomulag í Lúxemborg, Hollandi, Noregi og Belgíu og að einhverju leyti Svíþjóð og Ítalíu. Þetta hlutverk kjörins þings er því vel þekkt stef í stjórnskipunarsögu Evrópu. Hugmyndin er gömul og tengist þrískiptingu ríkisvalds og hugmyndum um sjálfstæði þings gagnvart öðrum þáttum ríkisvalds. Litið er svo á að eðlilegast sé að þingið sjálft ráði slíkum ágreiningsefnum til lykta frekar en fela það arfakóngi sem ekkert lýðræðislegt umboð hefur, nú og eða dómstólum sem sóttu vald sitt til þessa sama umboðslausa arfakóngs og fáum datt í hug að unnt væri að treysta fyrir þessu verkefni. Þegar þetta er metið má einnig hafa í huga að á Alþingi koma saman þingmenn ólíkra flokka með ólíka hagsmuni og sýn. Því má segja að, þegar þeir allir koma saman, og taka ákvörðun, að samsetning slíkrar samkundu hafi að geyma innbyggða öryggisventla til að draga úr möguleikum á því að skortur á óhlutdrægni einstakra þingmanna í stórum hópi þeirra hafi óhóflega mikil áhrif á lokaniðurstöðu. Þannig er þetta, með fyrirvörum um eðlilega varnagla, alls ekki eins vitlaust fyrirkomulag og sumir vilja vera láta.

Þótt þetta fyrirkomulag styðjist við ákveðin lýðræðis- og valddreifingarrök hefur mönnum vitaskuld lengi verið ljóst að þetta er samt ekki fullkomið. Sú hætta er augljóslega fyrir hendi að nýkjörnir þingmenn stjórnist fremur af stjórnmálaviðhorfum, sínum eigin hagsmunum eða eftir atvikum pólitískra samherja sinna, en einlægri viðleitni til að beita lögum með réttum og óhlutdrægum hætti. Þess vegna hafa verið farnar aðrar leiðir í ýmsum löndum, meðal annars með því að gera ráð fyrir aðkomu stjórnlagadómstóla þar sem þeir eru við lýði, eða eftir atvikum með því að fela þetta ráði eða nefnd sem sérstaklega hefur þetta hlutverk.

Löggjöf á grundvelli ákvæðis stjórnarskrár

Svo sem sjá má er ákvæði 46. gr. mjög almennt og þar er engar reglur að finna sem mæla fyrir um hvernig málsmeðferð í þinginu skuli vera þegar Alþingi sker úr hvort þingmenn séu löglega kjörnir. Hefur því óhjákvæmilega komið í hlut löggjafans, sem er þetta sama Alþingi, að setja um þetta reglur í almenn lög.

Þessi ákvæði er nú að finna í kosningalögum og lögum um þingsköp Alþingis. Skoðum þau nánar. Þegar kosningarnar í september 2021 fóru fram giltu lög nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis. Nú gilda aftur á móti ákvæði  132. gr. kosningalaga nr. 112/2021. Þetta flækir aðeins málið því niðurstaða MDE miðast við 120. gr. laga nr. 24/2000, en þau eru ekki lengur í gildi. Þá eru í þingskaparlögum ákvæði sem hafa að geyma reglur um hvernig málsmeðferð samkvæmt 46. gr. stjskr. skuli vera.

Þegar metið er hvort unnt sé að koma til móts við kröfur þær sem telja má að felist í dóminum þykir rétt að miða við reglur kosningalaga eins og þær eru núna, en höfundur telur að ætla verði að niðurstaða dóms MDE hefði orðið sú sama þótt þær reglur hefðu verið í gildi þegar kosningarnar 2021 fóru fram.

Í 132. gr. segir:

Alþingi úrskurðar um gildi alþingiskosninga, kjörgengi þingmanna og kosningu þeirra að eigin frumkvæði eða á grundvelli framkominnar kæru. Þá sker Alþingi enn fremur úr um gildi ágreiningsseðla.

Landskjörstjórn leggur fyrir Alþingi rökstudda umsögn um kærur út af gildi kosninga og um mat á kjörgengi nýkjörinna þingmanna og gildi ágreiningsseðla. Landskjörstjórn lætur Alþingi enn fremur í té öll þau gögn og upplýsingar sem það hefur þörf fyrir við umfjöllun sína samkvæmt þessari grein.

 Alþingi ber að ógilda kosningu þingmanns: (1) ef hann skortir kjörgengi, (2) ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu hans sem líklegt er að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar, (3) ef galla á framboði eða kosningu hans má rekja til verulegra misfellna sem hann sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur eiga vísvitandi sök á, þó að þær hafi ekki haft áhrif á úrslit kosninganna; varði misfellurnar listann í heild fer eins um alla þingmenn sem kosnir voru af listanum, (4) ef hann hefur verið í kjöri á tveimur listum í kjördæmi eða kjördæmum við hinar sömu alþingiskosningar. Nú hefur Alþingi úrskurðað kosningu heils lista í kjördæmi ógilda, og skal þá uppkosning fara þar fram.

Ákvæðið um hlutverk Landskjörstjórnar í 2. mgr. greinarinnar er nýmæli sem byggist á þeirri framkvæmd sem mótast hafði við meðferð kjörbréfanefndar á kærum vegna gildi alþingiskosninga og meðferð ágreiningsseðla, um að aflað sé umsagnar landskjörstjórnar sem láti Alþingi í té rökstudda umsögn um kærur út af gildi kosninga og mati á kjörgengi fulltrúa og ágreiningsseðlum. Efnislega er því ekki sá munur á þeim lögum sem giltu 2021 þegar kosningarnar fóru fram og þeim sem nú gilda að úrslitum ráði. Af því leiðir að reikna verður með því að niðurstaða MDE hefði orðið sú sama þótt 132. gr. laga  112/2021 hefði verið í gildi þegar kosningarnar fóru fram 2021.

Verkefnið framundan

Hið fyrsta er að borga bætur og málskostnað til kærenda í samræmi við það sem fram kemur í dómi MDE. Þá er að huga að breytingum innanlands sem miða að því að koma í veg fyrir að sagan endurtaki sig. Upphaf þeirrar vinnu er að átta sig á að ómögulegt er að koma í gegn breytingum á stjórnarskrá (ef það er þá vilji til þess yfirhöfuð) vegna þess að þær þarf að samþykkja á tveimur þingum með kosningum á milli. Næstu kosningar til Alþingis fara því óhjákvæmilega fram að óbreyttri stjórnarskrá. Þetta leiðir til þess að byrja verður á því á að skoða hvort mögulegt er að gera breytingar sem miða að því að fullnægt verði þeim sjónarmiðum sem fram koma í dómi MDE án breytinga á stjórnarskrá. Slík endurskoðun á þingskaparlögum (og/eða eftir atvikum kosningalögum) ættu að hafa tvenns konar markmið. Í fyrsta lagi að leitast við tryggja hlutdrægni svo sem kostur er, svo sem með reglum um að þingmenn sem eiga beinna og augljósra hagsmuna af niðurstöðunni taki ekki þátt í atkvæðagreiðslu, með því að setja ákvæði um öflun álita utanaðkomandi aðila til að undirbyggja óhlutdræga niðurstöðu svo sem kostur er, nánari reglur um undirbúning ákvörðunar, heimildir kærenda til að tala máli sínu o.fl. Hitt verkefnið er að útfæra nánari reglur í lög um hvenær og hvers konar ágallar á framkvæmd kosninga geti leitt til ógildingar þeirra, sem séu til þess fallnar að takmarka svigrúm þingmanna til mats, svo sem kostur er, þegar ákvörðun er tekin. Meginvandinn við frekari útfræslu er að gera þetta þannig að ekki verði gengið á það vald sem þingið hefur í þessum efnum samkvæmt ákvæði 46. gr. stjórnarskrárinnar.

Nú má láta sér detta í hug ýmsar breytingar á lögum. Það er varla verkefni fyrir óbreyttan bloggara að setja fram mismunandi hugmyndir um það og ræða kosti þeirra og galla, eða rannsaka hér og nú ítarlega hvort þær samræmast stjórnarskrá. Auðveldara er fyrir löglærða að vinna slíkt verkefni þegar fyrir liggur hvert stjórnmálin vilja stefna í þessum efnum.

Hvað sem líður möguleikum á að koma til móts við kröfur dóms MDE með breytingum á almennum lögum, án breytinga á stjórnarskrá, má vel færa fyrir því rök að öruggast til lengri tíma litið sé að huga að breytingum á ákvæðum stjórnarskrár og fela endanlegt úrskurðarvald dómstólum (Hæstarétti) eða atvikum sérstakri „kjörnefnd“ sem sett yrði sérstaklega á fót í þessu skyni, sem ef til vill væri þá kosin af Alþingi.

Læt þetta annars nægja um þetta mál í bili.

I.

Fundamental Rights of the Individual in EEA Law: The Tension between the ECHR Standards and the EU Charter.

Published in Free Movement of Persons in the Nordic States. EU Law, EEA Law, and Regional Cooperation. Bloomsbury Publishing 2023.

Concluding remarks: Tensions between the EEA Agreement, national constitutions and the Charter have arisen and may arise in the future. This is mainly due to two factors. The first is the difference in the legal nature of the EEA Agreement compared to the EU legal system. Second, the reach of the Charter is wider, compared to the ECHR and national constitutions, in terms of the rights and principles specifically listed. On the first point, it should be reiterated that, despite the differences in legal nature of the EEA Agreement on the one hand and the EU on the other, it has survived and served its purpose well in most respects. There have been difficulties due to these differences, as the examples given in this chapter show, and it is to be expected that these difficulties will continue. So far, they have been overcome without any major long-lasting problems, through political compromises, as in the case of incorporation of Directive 2004/38, and judicial activity and interpretations at the national level and by the EFTA Court, albeit being somewhat stretched at times, with the aim of achieving homogeneity between the
two systems. What matters from the point of view of individuals and economic operators is the outcome and whether rights are equally protected, not the way in which it is reached. As to the second point, it is argued, moreover, that on the basis of the national constitutions, various international instruments, and in particular by their commitment to the ECHR and the case law of the ECtHR, the EFTA states have the right tools to adjust, for the purpose of honoring any commitment under the EEA Agreement, to any obligations fl owing from the provisions of the Charter, in the field of the four freedoms, as interpreted by the CJEU.

II.

Interpretation of Judgements: European Court of Human Rights. Published in Oxford Public International Law: Home (ouplaw.com) (pdf)

Concluding remarks: This entry discusses situations in which the ECtHR is involved in interpretation of its own judgments in relation to their enforcement on the national level. It is suggested that this is relevant in three types of situations. The first is Article 46 (3) of the Convention which provides the CM with the possibility refer to the Court questions concerning interpretation of a judgments in relation to its enforcement. The second is the Article 46 (4) under which the CM can bring enforcement procedure against the respective state with a view of obtaining the Court’s opinion as to whether a state has failed in abiding by a judgment. This involves an interpretation of the judgment as it must identify and interpret the legal obligations flowing from that judgment. The third aspect is linked to the enforcement of pilot-judgments of the Court.

The first two provisions were inserted into the ECHR by Protocol 14 to the Convention. It was believed that this might assist the CM to effectively execute judgments mainly in situations where a judgment might call for response of the respective State doing more than simply paying damages and legal costs with the aim of eradicating the problem and preventing similar violations. It is fair to say that these measures have not turned out be of the practical value hoped for when they were implemented. It is hard to pinpoint the actual reasons for this. The measures under Article 46 (3) and (4) are relatively narrow in scope, although for somewhat different reasons. What they have in common is that both raise questions as to the different roles of the CM and the Court and separation of powers between the two where it is for the Court to give final judgments and the CM to execute them. In very general terms it is suggested that the preparations and view expressed in the Explanatory Report manifest a certain reluctance to give the Court further powers to interfere with the execution of judgments as this is seen as being a ‘political’ matter especially in situation where reaction to a judgment requires a response on the national level beyond paying of damages and costs. These considerations may also explain what may seem to be a certain hesitation on behalf of the CM to make use of these measures.

 III. EEA and the Presumption of Equivalent Protection of Human Rights. Publised in Liber Amicorum Robert Spano Anthemis s.a 2022.

Concluding remarks:  This paper offers some reflections on the relevance of the presumption of equivalent protection of human rights developed in the Bosphorus- judgment for the EEA Agreement, primarily in the light of the Holship-judgment of the ECtHR. The judgment could possibly be viewed as a move from the Bosphorus in the sense it may signal a more assertive ECtHR towards the EU.  Another approach is that the case represents some retreat form the position taken in the Konkurrenten.no AS v. Norway where the ECtHR rejected to apply the presumption of equivalent protection of fundamental rights in the context of the EEA Agreement. The Holship-judgments may however signal that the ECtHR is moving closer to accept it to some degree the applicability of the principle in the context of the EEA Agreement. Interestingly, either way, it would seem that the EU and the EEA Agreement are moving closer to each other from the perspective of the ECtHR when it comes to the protection of fundamental rights.

Davíð Þór Björgvinsson, prófessor lagadeild HA.

Í þessum pistli er fjallað um hinseginfræðslu í grunnskólum landsins, en hún  mælist mjög illa fyrir hjá mörgum foreldrum. Þetta er mér tilefni til að ræða aðeins um 2. gr. 1. samningsviðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE). Þar segir meðal annars að hið opinbera skuli í öllum ráðstöfunum sínum, er miða að menntun og fræðslu, virða rétt foreldra til þess að tryggja að slík menntun og fræðsla sé í samræmi við trúar- og lífsskoðanir þeirra. Í pistlinum eru rakin ýmis sjónarmið sem koma til skoðunar þegar metið er hvaða þýðingu þetta hefur varðandi hinseginfræðslu og hvort og að hvaða marki foreldar eigi rétt á, í samræmi við 2. gr. 1. viðauka MSE, að tillit sé tekið til trúar- og heimspekilegrar sannfæringar þeirra við skipulag og framkvæmd þessarar fræðslu. Ég vil taka fram að persónulega ég set mig alls ekki upp á móti þessari fræðslu, en reyndar á ég ekki lengur börn í grunnskóla. Margir foreldrar, sem eiga börn í grunnskóla, hafa á hinn bóginn aðra sannfæringu og spurningin er þá hvort sanngjarnt sé og réttmætt að taka tillit til sannfæringar þeirra við framsetningu og skipulag fræðslunnar?

I

Nokkur umræða er um þessar mundir um hinseginfræðslu í skólum. Nú hef ég ekki nákvæmar upplýsingar um inntak þessarar fræðslu, en margir sem tjá sig, þar með taldir foreldrar, telja hana óviðeigandi og margir þeirra eru raunar mjög reiðir og ósáttir ef marka má harkalegar athugasemdir á samfélagsmiðlum. Talsvert hefur einnig verið rætt um ritið Kyn, kynlíf og allt hitt eftir Cory Silverberg og Fionu Smyth í þessu sambandi sem Menntamálastofnun gaf út fyrr á þessu ári, en netútgáfu þess má sjá hér og kennsluleiðbeiningar hér. Margir hafa einnig orðið til að býsnast yfir þessu riti og þeim boðskap sem það flytur.

Mér er samt ekki ljóst hvort og að hve miklu leyti bókin er notuð við hinseginfræðslu og/eða almenna kynfræðslu í skólum, en nokkur óreiða er í fréttaflutningi af þessum málum og skortur á hlutlausri umfjöllun blaða- og fréttamanna um málið sem ekki er lituð af þeirra eigin persónulegu viðhorfum. Mitt í þessari umræðu flytja nokkrir þingmenn frumvarp til breytinga á lögum um grunnskóla um að efla kristinfræðikennslu í grunnskólum landsins, sjá hér. Um að ræða frumvarp sem er endurflutt en kom fyrst fram fyrir þremur árum en náði þá ekki fram að ganga. Fyrir þá sem fylgjast með úr fjarska birtist þetta uppátæki þingmannanna sem einhvers konar mótvægi við hinseginfræðslu, svona rétt eins og hinseginfræðsla og kristinfræðikennsla séu andstæður, sem varla er rétt. Baráttan um barnssálina milli stjórnmálamanna, hinsegin fólks og foreldra er því snörp þessa dagana. Við lestur frétta, og vegna þeirrar hvössu umræðu sem á sér stað á samfélagsmiðlum um þessi mál, var mér hugsað til MSE, einkum 2. gr. 1. viðauka um rétt til menntunar. Í greininni segir þetta:

Engum manni skal synjað um rétt til menntunar. Hið opinbera skal í öllum ráðstöfunum sínum, er miða að menntun og fræðslu, virða rétt foreldra til þess að tryggja það að slík menntun og fræðsla sé í samræmi við trúar- og lífsskoðanir þeirra.

Íslenska þýðingin er ekki nákvæm því í enska og franska texta sáttmálans, sem eru opinber tungumál hans, er ekki talað um “trúar- og lífsskoðanir” foreldranna heldur “religious and philosophical convictions”  og “convictions religieuses et philosophiques”. Þannig vísa frumtextarnir til sannfæringar foreldranna ekki skoðana. Þetta skiptir máli því í fræðum um sáttmálann er byggt á að skoðun og sannfæring séu ekki hið sama og munurinn á merkingu orðanna hafi þýðingu fyrir túlkun ákvæðisins.

II

Tilvitnað ákvæði inniheldur tvær reglur. Sú fyrri tryggir rétt einstaklinga til menntunar en hin síðari mælir fyrir um skyldu ríkisins til að virða rétt foreldranna til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega og heimspekilega sannfæringu þeirra.

Réttur einstaklinga til menntunar sem tekur að meginstefnu til allra skólastiga, þótt hann fjalli fyrst og fremst um grunnmenntun barna, er ekki án takmarkana. Fjölmargir dómar Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) fjalla um þetta, en þeir varða meðal annars inntökuskilyrði í skóla, inntökupróf, fjöldatakmarkanir (numerus clausus), skólagjöld, þjóðerni, kynþátt, lágmarksaldur, rétt fatlaðra til menntunar, rétt fanga og jafnræði til náms. Um þessi atriði er ekki fjallað í þessum pistli. Athyglinni er aftur á móti beint að skyldu ríkisins (sveitarfélaga) við skipan menntunar og skólastarfs fyrir börn, til að virða rétt foreldra til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega og heimspekilega sannfæringu þeirra.

III

Þessa er að geta áður en lengra er haldið að í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar segir að öllum skuli tryggður í lögum réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi. Í 2. gr. laga nr. 91/2008, um grunnskóla segir að hlutverk grunnskóla, í samvinnu við heimilin, sé  að stuðla að alhliða þroska allra nemenda og þátttöku þeirra í lýðræðisþjóðfélagi. Þá kemur fram að starfshættir skóla skuli mótast af umburðarlyndi og kærleika, kristinni arfleifð íslenskrar menningar, jafnrétti, lýðræðislegu samstarfi, ábyrgð, umhyggju, sáttfýsi og virðingu fyrir manngildi. Enn segir að grunnskóli skuli stuðla að víðsýni hjá nemendum og efla færni þeirra í íslensku máli, skilning þeirra á íslensku samfélagi, sögu þess og sérkennum, högum fólks og á skyldum einstaklingsins við samfélagið, umhverfið og umheiminn. Loks kemur fram að grunnskóli skuli stuðla að góðu samstarfi heimilis og skóla með það að markmiði að tryggja farsælt skólastarf, almenna velferð og öryggi nemenda.

Hvorki í íslensku stjórnaskránni né grunnskólalögum er tekið fram að virða skuli rétt foreldra til að menntun barna þeirra sé í samræmi við trúarlega eða heimspekilega sannfæringu þeirra. Á hinn bóginn er fyrrnefnt ákvæði MSE lögfest hér á landi og er skylda ríkisins til að virða rétt foreldra að þessu leyti þar með bundin í lög. Skoðum þetta nánar.

IV

Að því er varðar orðið sannfæring (conviction) kemur fram í dómum að það merki ekki það sama og skoðun eða hugmyndir (opinions/ideas). Sannfæring vísi til viðhorfa eða afstöðu foreldra sem talin verða heildstæð, einlæg, alvarleg og mikilvæg fyrir viðkomandi. Þannig er ekki nægilegt að foreldrar hafi einhverja almenna  skoðun til að skyldan til að taka tillit til hennar við fræðslu barna þeirra verði virk. Óhagfellt væri fyrir skólastarf ef kennarar þyrftu að taka tillit til hvers kyns sérvisku og mismunandi vel ígrundaðra skoðana eða hleypidóma einstakra foreldra. Dæmi um sannfæringu sem talin hefur verið hafa nægilegan slagkraft að þessu leyti er andstaða við líkamleg agaviðurlög í skólum en þau voru lengi tíðkuð í skólastarfi, einkum í Bretlandi og þóttu langt fram á síðari hluta 20. aldar eðlileg og sjálfsögð í skólastarfi þar í landi. Um þetta vitnar t.d. dómur í máli Campbell ofl. gegn Bretlandi (1982), málsgrein 36). Í þessu felst að ríkinu (skólayfirvöldum) er ekki skylt að taka tillit til hvers kyns skoðana foreldra á þeirri fræðslu sem veitt er í opinberum skólum. Þannig verða foreldrar sem eru eldheitir kommúnistar að una því að börn þeirra séu frædd um markaðshyggju, enda sé það gert á forsendum fræðslu og menntunar, ekki boðunar eða innrætingar.

V

Reynt hefur á umrætt ákvæði 2. gr. 1. viðauka við MSE í dómum við aðallega tvenns konar aðstæður, þ.e. annars vegar trúarbragðafræðslu og hins vegar kynfræðslu. Í þessum tilfellum hefur reynt á hvort foreldrar eigi rétt til þess að börn þeirra séu undanþegin því að sækja kennslustundir vegna þess að það sem þar fer fram fari gegn trúarlegri- eða heimspekilegri sannfæringu foreldaranna. Þetta eru nokkrir dómar og ákvarðanir, en eingöngu tveir verða raktir.

Í málinu Folgerø o.fl. gegn Noregi (2007) kvörtuðu foreldrar undan því að börn þeirra gætu ekki fengið undanþágu frá kennslu í fagi sem kennt var við kristinfræðslu með innsýn í trúar­brögð og lífsskoðanir. Markmið þessa fags var að fræða börn um Biblíuna og kristindóm sem menningararfleifð, evangelíska-lúterska trú (ríkistrú Noregs sem 86% landsmanna aðhyllast), önnur kristin trúarbrögð, önnur trúarbrögð og kenningar í sið­fræði og heimspeki. Samkvæmt eldri skipan gátu foreldrar sótt um að börn þeirra yrðu undan­þeg­in kennslu í sérstöku fagi um kristinfræði. Samkvæmt hinni nýju skipan var einungis unnt að fá undanþágu frá kennslu í ákveðnum hlutum hinnar nýju námsgreinar. Kærendur héldu því fram að með því að synja börnum þeirra um fulla undanþágu frá þátttöku í námsgreininni gætu þeir ekki tryggt börnum sínum menntun í samræmi við trú sína og samvisku og með því væri brotið meðal annars gegn 9. gr. MSE um hugsana-, samvisku- og trúfrelsi og 2. gr. 1. viðauka. Dómstóllinn féllst á að með umræddri námsgrein væri leitast við að tryggja opið og heildstætt skólaumhverfi, óháð bakgrunni nemenda, trú, þjóðerni og fleiri þáttum. Þetta var talið samræmast meginreglum um hlutlægni og fjölhyggju sem fælist í 2. gr. 1. viðauka MSE. Aftur á móti væri ljóst að yfir­gnæf­andi áhersla væri lögð á kristindóm. Var þetta talið benda til þess að munur milli kennslu í kristindómi annars vegar og öðrum trúarbrögðum hins vegar varðaði ekki aðeins umfang eða fyrirferð kristninnar í umræddri námsgrein annars vegar og annarra trúarbragða og lífsskoðana hins vegar heldur einnig eðli hennar. Þegar til þess munar væri litið væri óljóst með hvaða hætti fræðslan ætti að efla með fullnægjandi hætti skilning, virðingu eða samræður milli einstaklinga af mismunandi trú og lífsskoðunum. Dómurinn lagði áherslu á að upplýsingar um samvisku og trú einstaklinga lytu að innilegustu þáttum einkalífs þeirra og að hætta væri á að foreldrum fyndust þeir knúnir til að upplýsa skólayfirvöld um innilegust þætti trúar sinnar, samvisku og einkalífs. Þrátt fyrir lofsverðan tilgang námsgreinar sem um var deilt væri ekki tryggt með fullnægjandi hætti að upplýsingum og þekkingu væri komið á framfæri á hlutlausan og gagnrýninn hátt sem virti sjónarmið fjölhyggju. Með því að hafna beiðnum foreldra um fulla undanþágu frá námsgreininni væri brotið gegn 2. gr. 1. viðauka MSE. Þess er að geta dómurinn var kveðinn upp í Yfirdeild dómstólsins þar sem sitja 17 dómarar, en 8 dómarar voru ósammála þessari niðurstöðu. Fordæmisgildi dómsins er því veikt og hefur hann frá því hann var kveðinn upp verið umdeildur. En dómur er þetta nú samt.

Í Dojan o.fl. gegn Þýskalandi  (2011) voru kærendur strangtrúaðir meðlimir í söfnuði baptista í Þýskalandi og áttu börn sem sóttu opinberan grunnskóla. Hluti af námskrá á fjórða ári voru tímar í kynfræðslu. Skólinn ákvað á árinu 2006 að standa fyrir einskonar reglulegum vinnustofum með nemendum til að auka meðvitund þeirra um hættu á kynferðislegri misnotkun barna. Þá mótaðist sú hefð að skólinn skipulagði kjötkveðjuhátíð árlega (carnival) með trúarlegu ívafi, en þeim nemendum sem ekki vildu sækja það gefinn kostur á sundkennslu eða þátttöku í öðrum íþróttum. Kærendur vildu ekki að börn þeirra tækju þátt í neinu af þessu eða einhverjum hluta og komu í veg fyrir það. Þeir voru sektaðir fyrir tiltækið.

Fyrir MDE báru foreldarnir fyrir sig 2. gr. 1 viðauka MSE, enda töldu þeir þessa fræðslu andstæða trúarlegri og/eða heimspekilegri sannfæringu sinni. Í dóminum kemur fram að ákvæði um skyldu ríkis til að virða trúarlega- og heimspekilega sannfæringu við menntun barna þeirra stefni að því að tryggja fjölhyggju sem nauðsynleg væri í lýðræðissamfélagi. Í ákvæðinu fælist skylda ríkisins til að virða trúarlega og heimspekilega sannfæringu foreldra í hinu opinbera skólakerfi. Á hinn bóginn væri samsetning námskrár í skólum á valdi ríkisins og munur kynni að vera þar á frá einu landi til annars. Raunin væri sú að ýmsar námsgreinar í grunnskólum hefðu skýrar tengingar við kenningar í heimspeki eða eftir atvikum við trúarbrögð. Meginskylda ríkisins samkvæmt 2. gr. 1. viðauka væri að sú að fræðslan sem boðið væri upp á væri í anda fjölhyggju og væri hlutlaus og gagnrýnin og tæki tillit til ólíkra skoðana og sjónarhorna þar sem það ætti við. Forðast skyldi innrætingu barna sem sanngjarnt  væri að líta á sem andstæða trúar- og heimspekilegri sannfæringu foreldra þeirra.

Að því varðar kynfræðsluna sérstaklega mat dómstóllinn það svo að kennslan sem í boði var fælist í að fræða börnin um barneignir, getnaðarvarnir, þungun og barnsfæðingar og gengið væri út frá bestu vísindalegri þekkingu sem völ væri á hverju sinni. Þá væri hluti fræðslunnar til þess ætlaður að vekja vitund barnanna um kynferðisofbeldi gagnvart börnum og væri þannig í samræmi við þá fjölhyggju og hlutlægni sem 2. gr. 1. viðauka MSE gerði kröfu um. Að því er varðaði umrætt „karnival“ þá gætu foreldrar valið að börn þeirra sæktu aðra fræðslu, skemmtun eða þjálfun. Með þessu hefði ríkið ekki farið út fyrir það svigrúm sem það hefði til að ákveða innihald fræðslunnar, enda væri hún sett fram á hlutlausan og gagnrýninn hátt. Kærunni var vísað frá og var að öðru leyti ekki tekin til efnismeðferðar.

VI

Erfitt er að máta þessa dóma við hinseginfræðslu þá sem fram fer í grunnskólum. Á vefsíðu Samtakanna 78 kemur fram að samtökin hafi gert samninga við fjórtán sveitarfélög sem ganga út á fræðslu til grunnskólanemenda, starfsfólks leik- og grunnskóla, bæjarskrifstofa og annarra sem sinna þjónustu við íbúa. Um inntak þessarar fræðslu segir meðal annars að á yngsta stigi sé farið yfir ólík fjölskylduform og kyntjáningu. Sum börn eigi mömmu og pabba, önnur tvær mömmur eða tvo pabba, sum alast upp á tveimur heimilum, hjá einstæðum foreldrum, frændum og frænkum, stjúpforeldrum, öfum og ömmum. Allar fjölskyldur séu jafngildar. Þá kemur fram að þegar rætt sé um kyntjáningu við yngstu börnin sé útgangspunkturinn að mannflóran sé fjölbreytt. Sumt fólk vilji vera í kjól og sumt í buxum. Sumt fólk elski svartan lit, en annað bleikan. Börnum sé kennt að sama hvernig það klæðir sig eða hvernig fjölskyldan þess er, þá séu þau ekki minna virði en annað fólk og eigi skilið virðingu og kærleika.

Á miðstigi fari fram fyrsta kynning á grunnhugtökum hinseginfræða, þ.e. kynhneigð, kynvitund og kyneinkennum. Fólk upplifi kyn sitt á fjölbreyttan hátt og laðist að öðru fólki á mismunandi hátt. Eðlilegt sé að fara fram og til baka, skipta um skoðun og að enginn þurfi að festast í kössum eða skilgreiningum. Allir hafi leyfi og frelsi til að þroskast og þróast á sinn hátt. Inntak fræðslunnar á unglingastigi sé svipað en farið dýpra í grunnhugtök, fjallað um fordóma, mikilvægi þess að koma út og sýna öðru fólki virðingu. Á öllum stigum sé lögð áhersla á samræður við nemendur um málefnið.

Í þessari almennu lýsingu á inntaki og markmiðum fræðslunnar sé ég persónulega ekki neitt sem ég sé ástæðu til að vera mótfallinn. Á hinn bóginn, ef meta á hvort foreldrar, sem hugsa ekki eins og ég, eigi samkvæmt sáttmálanum sanngjarna kröfu eða rétt til þess að börn þeirra séu undanþegin þessari fræðslu, þar sem hún kunni að stríða gegn trúarlegri- eða heimspekilegri sannfæringu þeirra, þarf meiri upplýsingar um inntak hennar og hvernig framsetningu hennar er háttað. Meta þarf hvort hún feli í sér almenna hlutlausa fræðslu eða boðun eða innrætingu ákveðinnar afstöðu til hinsegin málefna, sem eftir atvikum gæti verið umdeild og viðkvæm fyrir foreldra einstakra barna af trúarlegum eða siðferðilegum ástæðum. Ekki er líklegt til árangurs í baráttu við fordóma að afgreiða allar einlægar efasemdir foreldra um inntak fræðslunnar sem birtingarmynd fordóma þeirra og haturs í garð hinsegin fólks. Þá þarf að meta hvort gætt sé hlutleysis og þess að ólík sjónarmið komi fram um einstök umdeild atriði þar sem það á við. Þá myndi MDE eflaust líta til þess hverjir annast fræðsluna og hvort þeir sem það gera leitist við eða geti tryggt, hlutlausa framsetningu frá siðferðilegu og trúarlegu sjónarmiði svo sem kostur er. Þetta allt verður trauðla metið nema á grundvelli nákvæmra upplýsinga til foreldra um inntak fræðslunnar svo þeir hafi réttar forsendur til að meta hvort hún fari gegn einlægri og mikilvægri trúar- eða siðferðissannfæringu þeirra sem rétt sé og sanngjarnt að taka tillit til vegna ákvæðis 2. gr. 1. viðauka við MSE.

Eins og hinseginfræðslunni er lýst á heimasíðu samtakanna 78 er verður ekki annað ráðið en að um sé að ræða almenna fræðslu sem ætlað er að miða að opinni umræðu um hinsegin málefni sem sé fallin til þess að auka skilning barnanna á mannréttindum og fjölbreytileika mannlífsins og með því eyða fordómum í garð þeirra sem hinsegin eru. Það skal fúslega játað að þetta eru ekki alls kostar skýrar niðurstöður hjá mér, enda er það ekki markmiðið með pistlinum. Vonandi eru lesendur þó einhvers fróðari um þau sjónarmið sem þarf að huga að við mat á því hvort réttmætt tillit sé tekið til trúar- og heimspekilegrar sannfæringar foreldra í hinseginfræðslu í grunnskólum eins og 2. gr. 1. viðauka við MSE gerir kröfu um.

Í pistlinum er rætt um Kóranbrennur sem form tjáningar út frá ákvæði 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi. Raktir eru dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem sýna að trúarlegar tilfinningar einstaklinga eða hópa njóta verndar samkvæmt 9. gr. sáttmálans gagnvart því sem telja má óverðskuldaðar og móðgandi árásir á trúarsannfæringu þeirra og tjáningu sem talin er fela í sér hvatningu til að umbera ekki tiltekin trúarbrögð. Takmörkun slíkrar tjáningar geti því verið réttmæt með vísan til 2. mgr. 10. gr. MSE vegna réttinda hinna trúuðu. Þetta gefur tilefni til að spyrja hvort setja megi Kóranbrennum, sem aðferð til að tjá skoðun sína á íslam, skorður á þeim grundvelli að þær feli í sér grófa og óverðskuldaða árás á trúartilfinningar múslima eða hvatningu til að umbera ekki íslam og múslima. Rök eru færð fyrir því, með vísan til dómaframkvæmdar MDE, að skorður (refsingar) við Kóranbrennum sem form tjáningar yrðu taldar heimilar. Líklegt er að við mat á þessu myndi MDE horfa til þess að tjáningu með þessum hætti er trauðla unnt að líta á sem framlag til heilbrigðra skoðanaskipta um mikilvæg samfélagsleg málefni. Fremur yrði litið á Kóranbrennur sem vitnisburð um mikla óbeit (jafnvel hatur) á íslam og múslimum og meðvitaða hvatningu til umbera hvorugt. Um væri að ræða tilefnislausa árás á islam og trúarsannfæringu múslima sem væri til þess fallin að særa trúartilfinningar þeirra, móðga þá og stuða án þess að þjónaði að öðru leyti uppbyggilegum tilgangi í lýðræðislegu samfélagi.

I.

Fréttir berast þessa dagana, aðallega frá Svíþjóð og Danmörku, þar sem  Kóranbrennur koma við sögu. Í þessum pistli er litið framhjá því að brennur og íkveikjur á almannafæri, hvort heldur lagður er eldur að bókum eða öðru, geta valdið almannahættu og falið í sér hegningarlagabrot á grundvelli ákvæða um brennu, sbr. 1. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga. Eingöngu er fjallað um það þegar trúarleg rit, sem mörgum eru helg, eru brennd, sem form tjáningar út frá meginreglum um tjáningarfrelsi í 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og hvort sáttmálinn verndar slíka tjáningu.

Yfirvöldum í Svíþjóð og Danmörku er vandi á höndum um viðbrögð, enda má segja að með því að brenna eintak af Kórnaninum til að tjá vanþóknun sína á innihaldi ritsins, sé tjáning sem í grunninn nýtur verndar ákvæða um tjáningarfrelsi í stjórnarskrám þessara ríkja og MSE. Í Svíþjóð virðist þetta sjónarmið hafa orðið ofaná. Á hinn bóginn vitna bókabrennur, hvort sem það eru trúarrit eða annars konar rit, um mikla óbeit og algjöran skort á umburðarlyndi þeirra sem fyrir slíkum brennum standa gagnvart innihaldi ritanna sem brennd eru. Þegar um trúarrit er að ræða má gera má ráð fyrir að slík tjáning sé til þess fallin að  særa trúartilfinningar sanntrúaðra múslima og móðga þá, en í því felst einmitt guðlast í lagalegum skilningi. Þess utan hafa Kóranbrennur valdið mikilli spennu í  þessum löndum og yfirvöld telja sig merkja vaxandi hryðjuverkaógn og þar með ógn við allsherjarreglu og öryggi borgara sinna. Þá hafa Kóranbrennurnar valdið miklum vandræðum í samskiptum Svíþjóðar og Danmerkur við íslömsk ríki og diplómatísk samskipti við einstök ríki eru í uppnámi. Af þessu geta hlotist margs konar vandræði og hættur. Hefur þetta leitt til þess að yfirvöld í Danmörku og Svíþjóð hafa íhugað löggjöf sem reisir skorður við tjáningu sem felst í að brenna helg trúarrit til að tjá skömm sína á þeim, þótt lagaákvæði um guðlast hafi annars verið afnumin í þessum löndum, eins og á Íslandi. Um slík áform eru eðlilega mjög skiptar skoðanir út frá meginreglum um frelsi borgaranna til að tjá sig á hvern þann hátt sem þeir kjósa. Í þessum pistli geri ég að umtalsefni það sem kalla má „vernd trúartilfinninga“ sem er þekkt stef í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Þessu tengt er álitamálið um hvort refsingar fyrir guðlast (blasphemy) sem svo er nefnt, geti samrýmst MSE.

II.

Í 1. mgr. 9. gr. MSE segir meðal annars að sérhver einstaklingur eigi rétt á að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar. Í þessu felst meðal annars frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu með guðsþjónustu, boðun, breytni og helgihaldi. Þá segir í  2. mgr. 9. gr.  að frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu skuli einungis háð þeim takmörkunum, sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi. Tjáningarfrelsið er verndað í 10. gr. Þar segir meðal annars í 1. mgr. að einstaklingur eigi rétt til tjáningarfrelsis. Skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Þá kemur meðal annars fram í 2. mgr. að þar sem af réttindum þessum leiði skyldur og ábyrgð sé heimilt að þau séu háð þeim formreglum, skilyrðum, takmörkunum eða viðurlögum sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum.

Af þessu ákvæði sýnist blasa við að mögulegt er að rökstyðja með ýmsum hætti takmarkanir á tjáningu þar sem fólk tjáir óbeit sína á innihaldi Kóranins og íslam með því að brenna af honum eintök á almannafæri. Rökin geta verið meðal annars að slík takmörkun sé í þágu þjóðaröryggis og almannaheilla, eða í því skyni að firra glundroða og glæpum. Svo er spurning hvort unnt sé að takmarka slíka tjáningu til verndar réttindum annarra, svo sem vegna trúartilfinninga múslima. Spurninguna má orða svo hvort réttmætt sé að takmarka tjáningu sem túlka má sem óverðskuldaða eða tilefnislausa árás á trú annarra og trúartilfinningar og þar með trúfrelsi þeirra. Um þetta hefur verið fjallað í dómum MDE.

III.

Þekktastur er dómurinn í máli Otto-Preminger Institute gegn Austurríki frá 1994. Málið varðaði bann við opinberri sýningu kvikmyndarinnar Das Liebeskonzil eftir leikstjórann Werner Schroeter í Týrol héraðinu í Austurríki. Myndin sækir innblástur í satíru eftir leikskáldið Oskar Panizza, en höfundur hennar mátti 1895 þola dóm fyrir guðlast fyrir leikverkið. Kvikmyndin er um þessi réttarhöld með tilvísunum í leikrit Panizza. Í kvikmyndinni birtist himnafaðirinn sem elliært gamalmenni sem skiptist á kossum við þann Gamla í Niðurkoti (Kölska) sem hann telur til vina sinna. Önnur atriði í myndinni sýna kynferðislega spennu milli Maríu meyjar og Kölska. Þá birtist Jesú Kristur þar sem andlegur eftirbátur, sem meðal annars freistar þess að kreista og kyssa brjóst móður sinnar. Öll hefur hin heilaga þrenning miklar mætur á árakorninu.

Áður en myndin var sýnd opinberlega bárust spurnir af innihaldi hennar og var lagt á hana hald og hún gerð upptæk. Þar með var komið í veg fyrir opinbera sýningu hennar. Framleiðandi myndarinnar, taldi að aðgerðir yfirvalda hefðu falið í sér brot á 1. mgr. 10. gr. MSE um tjáningarfrelsi. Um væri að ræða listræna tjáningu sem nyti ríkrar verndar. Tjáningarfrelsið verndaði tjáningu sem væri stuðandi og óþægileg fyrir yfirvöld og einstaklinga. MDE komst aftur á móti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn tjáningarfrelsi kæranda. Í forsendum dómsins segir meðal annars, að ekki verði horft framhjá því að yfirgnæfandi meirihluti íbúa í Týról væri rómversk-kaþólskrar trúar. Með aðgerðum sínum stefndu yfirvöld að því að skapa frið um trú og trúariðkun í héraðinu og koma í veg fyrir að trúaðir einstaklingar teldu að sér vegið með árásum á trú þeirra og sannfæringu á óverðskuldaðan og móðgandi hátt. Segir jafnframt að það sé fyrst og fremst hlutverk yfirvalda í ríki að meta þörf fyrir slíkar aðgerðir og þau hefðu ekki farið út fyrir það svigrúm sem þau hafi í þessum efnum. Sem sagt, ekki var fallist á að brotið hefði verið á tjáningarfrelsi kæranda. Í niðurstöðunni felst að trúarlegar tilfinningar einstaklinga njóta samkvæmt 9. gr. MSE verndar gagnvart óverðskulduðum og móðgandi árásum á trúarsannfæringu þeirra. Skorður við sýningu myndarinnar væru réttmætar á grundvelli 2. mgr. 10. gr. sem heimilar meðal annars takmarkanir á tjáningu vegna réttinda annarra. Dómur þessi hefur alla tíð sætt gagnrýni talsmanna tjáningarfrelsis og margir telja hann beinlínis rangan. Nokkuð er til í því að minni hyggju, en hann er nú samt staðreynd.

IV

Á árinu 2018 kvað MDE annan dóm sem túlka má svo að MDE haldi sig við fordæmið sem gefið var með dóminum í Otto-Preminger málinu. Hér ræðir um dóm í máli E.S. gegn Austurríki. Í þetta sinn snerist málið ekki um trúarlegar tilfinningar rómversk-kaþólskra heldur múslima. Atvik voru þau að kærandi stóð fyrir röð fyrirlestra í Vínarborg um íslam í höfuðstöðvum Frelsisflokksins, sem er hægrisinnaður íhaldsflokkur. Í einum fyrirlestranna, sem voru öllum opnir, ræddi hún um hjónaband Múhameðs spámanns með sex ára stúlku og þau hafi haft samræði þegar hún var níu ára. Velti kærandi upp þeirri spurning hvort ekki væri rétt að kalla þetta barnaníð (pedófilía)? Sakamáladómstóll í Vínarborg sakfelldi kæranda fyrir guðlast í febrúar 2011 og kærandi talin hafa með þessum ummælum vanvirt kennisetningar íslams. Var kæranda gert að að greiða sekt og málskostnað.

Fyrir MDE byggði kærandi á því brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi hennar samkvæmt 10. gr. MSE. Í dómi MDE kemur fram að þeir sem kjósi að rækja trú sína í krafti trúfrelsis samkvæmt 9. gr. MSE þurfi að vera undir það búnir að sæta gagnrýni af hálfu annarra sem ekki deildu með þeim trúarskoðunum. Þó væri heimilt að takmarka slíka tjáningu fari hún yfir mörk gagnrýni og feli í sér hvatningu til að umbera ekki trúarbrögð eða fylgjendur þeirra. Heimilt væri, innan hóflegra marka, að takmarka tjáningu sem bæri með sér algjöran skort á umburðarlyndi gagnvart tilteknum trúarbrögðum eða fylgjendum þeirra. Dómstóllinn lagði áherslu á að ummæli kæranda snertu mikilvægt málefni og gætu mögulega haft neikvæðar afleiðingar, allt eftir því hvar, hvenær og í hvaða samhengi þau væru höfð í frammi. Dómurinn tók jafnframt fram að aðildarríkin hefðu mikið svigrúm til mats í málum sem þessum þar sem þau væru í betri stöðu til að meta hvaða ummæli væru líkleg til þess að valda ólgu og ógna trúfrelsi í viðkomandi ríki. Dómurinn taldi að ummælin hafi ekki verið sett fram á þann hátt að þau væru liður í uppbyggilegri þjóðfélagsumræðu heldur væru til þess fallin að vera túlkuð af almenningi, og þá sérstaklega múslimasamfélaginu, sem árás á Múhameð spámann og falið í sér þá ályktun að hann væri ekki verður þeirra tilbeiðslu sem við hann væri tengd. Dómstóllinn tók undir þá niðurstöðu að kærandi hafi sett fram staðhæfingar sínar gegn betri vitund og þær væru til þess fallnar að ala á vanþóknun annarra á íslam. MDE féllst á að dómstólar í Austurríki hefðu gætt jafnvægis milli tjáningarfrelsis kæranda og réttarins til verndar á trúfrelsinu skv. 9. gr. sáttmálans og gætt meðalhófs við ákvörðun refsingar. Af þessum dómi, líkt og hinum fyrrnefnda, má draga þá ályktun að ríkjum sáttmálans sé heimilt að setja skorður við tjáningu sem túlka má sem árás á trúartilfinningar manna eða felur í sér hvatningu til að umbera ekki trúarbrögð eða fylgjendur þeirra.

V.

Til að varpa ljósi á mörk milli tjáningar sem sáttmálinn verndar og þeirrar sem reisa má skorður við má einnig geta dóms í máli Rabczewska gegn Pólandi frá september 2022. MDE. Kærandi í málinu er vinsæl poppsöngkona í Póllandi. Í viðtali sem tekið var við hana og birt opinberlega, lét hún ýmis ummæli falla um Biblíuna og þá sem festu hana í letur.  Meðal þess sem hún lét út úr sér var að þeir hefðu verið „ruglaðir af drykkju og grasreykingum“. Fyrir þessi ummæli var hún sakfelld á grundvelli ákvæða um guðlast í pólskum hegningarlögum fyrir að særa trúartilfinningar  kristinna manna. Um hefði verið að ræða móðgandi árás á trú þeirra og takmörkun á slíkri tjáningu væri réttmæt með vísan til 2. mgr. 10. gr. MSE. Fyrir MDE hélt kærandi því fram að sakfellingin færi gegn ákvæði 1. mgr. 10. gr. MSE um tjáningarfrelsi. Í þessu tilfelli fellst MDE á rök kæranda. Í forsendum fyrir þeirri niðurstöðu kemur fram að pólskir dómstólar hefðu ekki nægilega vegið og metið þá ólíku hagsmuni sem um ræðir og þá alveg sérstaklega hefði ekki verið metið hvort ummælin, sem voru hvatvís, kæruleysisleg og léttvæg, hefðu í raun verið til þess fallin að ala á hatri eða trufla með öðrum hætti frið og trúarlegt umburðarlyndi í Pólandi og hafa þannig skaðlegar afleiðingar í för með sér. Var talið að pólska ríkið hefði ekki nægilega rökstutt að takmörkunin hefði verið nauðsynleg vegna réttinda trúaðra á grundvelli 9. gr. MSE.

Fleiri dóma má nefna sem snerta á þessu álitaefni, svo sem  Wingrove gegn UK frá 1996. Í þessu máli var fjallað um videómyndband sem tekið var úr dreifingu þar sem innihald þess var talið fela í sér guðlast. Í því sést meðal annars nunna, heilög Teresa, hafandi í frammi erótíska tilburði við Krist á krossinum. Talið var að skorður við dreifingu myndbandsins væru samrýmanlegar 2. mgr. 10. gr. MSE og fælu ekki sér brot á sáttmálanum. Hér má sjá hluta úr þessu myndbandi.  Í İ.A. gegn Tyrklandi frá 2005 taldi MDE að trynesk yfirvöld hefðu ekki brotið gegn tjáningarfrelsi kæranda með því refsa honum fyrir að gefa út skáldsöguna Yasak Tümceler” (“The forbidden phrases”) eftir rithöfundinn Abdullah Rıza Ergüven þar sem innihald þess hefði að geyma tilefnislausa og móðgandi árás á trúarsetningar íslam og færi gegn tyrkneskum lögum um guðlast. Loks má nefna Tagiyev and Huseynov gegn Azerbaijan frá 2019, en þar var fallist á að brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi kærenda vegna dóms sem þeir höfðu mátt þola fyrir gagnrýni sína á  að íslam og ýmsa túarleiðtoga í Tyrklandi.

VI.

Dómarnir sem nefndir hafa verið sýna að trúarlegar tilfinningar einstaklinga eða hópa njóta tiltekinnar verndar samkvæmt 9. gr. MSE gagnvart því sem telja má særandi  og móðgandi árásir á trúarsannfæringu þeirra og gagnvart tjáningu sem talin verður ala á óbeit gagnvart tilteknum trúarbrögðum og fela í sér hvatningu til að umbera þau ekki. Takmarkanir eru taldar helgast af brýnni samfélagslegri nauðsyn og því réttmæt á grundvelli 2. mgr. 10. gr. MSE. Tjáningin þarf einnig að hafa til að bera ákveðin alvöruþunga og vera til þess fallin að ala á óbeit eða hatri á viðkomandi trúarbrögðum og þeim sem þau aðhyllast. Sem sagt þetta er staðan samkvæmt dómaframkvæmd  MDE og vert að hafa í huga að margir lögspekingar hafa miklar efasemdir um þessa dóma, sem og um það hvort dómstóllinn er alveg samkvæmur sjálfum sér í þessum málum. Taka má undir ýmislegt í þeirri gagnrýni.

Þetta leiðir okkur aftur að Kóranbrennum og gefur tilefni til að spyrja hvort setja megi slíkum brennum, sem form tjáningar, skorður á þeim grundvelli að þær feli í sér  særandi árás á trúartilfinningar múslima eða hvatningu til að umbera ekki íslam og múslima. Út frá þremur þessara dóma sem nefndir voru virðist blasa við að skorður við Kóranbrennum, jafnvel með refsingum, yrðu, út frá þessum sjónarmiðum, taldar heimilar samkvæmt 2. mgr. 10. gr. MSE. Mér finnst líklegt að við mat á þessu myndi MDE horfa til þess að tjáning með þessum hætti er tæpast unnt að líta á sem framlag til heilbrigðra skoðanaskipta um mikilvæg samfélagsleg málefni. Fremur yrði litið á Kóranbrennur sem vitnisburð um mikla óbeit (jafnvel hatur) á íslam og múslimum og meðvitaða hvatningu til umbera hvorugt. Um væri að ræða grófa árás á íslam og trúarsannfæringu múslima sem væri til þess fallin að særa trúartilfinningar þeirra, móðga þá og stuða án þess að tjáningin þjónaði að öðru leyti uppbyggilegum tilgangi í lýðræðislegu samfélagi.

Í þessum pistli ræði ég nokkur atriði sem varða tengsl þjóðaréttar og landsréttar. Gerð er grein fyrir meginreglum eða kenningunum sem kenndar hafa verið eineðli og tvíeðli um þessi tengsl og þeim lagarökum og pólitísku meginsjónarmiðum sem þær eru reistar á. Ekki er hér tekin afstaða til þeirra að öðru leyti en því að þær lýsa tæpast með fullnægjandi hætti raunverulegum tengslum þjóðaréttar og landsréttar í einstökum ríkjum. Til þess eru þau of fjölþætt og flókin, þótt kenningarnar  séu annars gagnlegar til að glöggva sig á þeim álitaefnum sem vakna um þetta málefni. Áhugavert er að afstaða manna til þessara meginreglna eða kenninga mótast að hluta til af afstöðu þeirra til mikilvægis alþjóðlegra samskipta og hvort og að hvaða marki æskilegt sé að alþjóðlegar stofnanir fái valdheimildir sem bindandi eru fyrir ríki. Aðalatriðið í þessu sambandi er þó sú staðreynd að hinn almenni þjóðrétturinn hefur ekki að geyma reglur um hvaða stöðu þjóðréttarreglur skuli hafa að landsrétti ríkja og hvernig þeim beri að fullnægja þeim skuldbindingum sem í þeim felast. Þetta merkir að hvert ríki, í skjóli fullveldisréttinda sinna, eins og þau eru skilgreind og afmörkuð á hverjum tíma, setur sjálft reglur um með hvaða hætti reglurnar fá gildi í landsrétti, þar sem ríkið hefur skuldbundið sig til þess að veita þeim slíkt gildi. Sú aðferð við innleiðingu EES-reglna sem valin var á Íslandi er því samkvæmt ákvörðun og á ábyrgð Íslendinga sjálfra. Þeir geta valið hverja þá leið, að breyttri eða óbreyttri stjórnarskrá, að þessu markmiði sem þeim sjálfir ákveða svo lengi sem reglunum er tryggð sú staða að landsrétti sem skuldbindingarnar sem þeir hafa tekið á sig samkvæmt EES-samningnum gera ráð fyrir.

I.

Í upphafi umfjöllunar sinnar í bókinni Almenn lögfræði, sem telja má meðal grundvallarrita í íslenskri lögfræði, skiptir Ármann Snævarr undirgreinum hennar í tvo höfuðstofna, þ.e. þjóðarétt og landsrétt. Þetta er lýsandi fyrir hefðbundin sjónarmið í norrænum, og þ.m.t. íslenskum rétti, um stöðu þjóðaréttar. Litið er á þjóðarétt sem sjálfstætt safn réttarreglna sem standi utan við landsrétt ríkja, en það er einmitt kjarni kenningarinnar (eða meginreglunnar) um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar. Þó er það svo, að í mun fleiri ríkjum er litið svo á að þjóðréttarreglur, í samningum sem ríki hefur undirgengist, séu eða eigi að vera hluti landsréttarins og gangi jafnvel framar reglum hans ef þær rekast á. Í þessu sambandi er talað um eineðli þjóðaréttar og landsréttar. Þessar kenningar eða meginreglur lýsa, eins og fyrr segir, tveimur meginviðhorfum til stöðu þjóðaréttar gagnvart landsrétti. Umdeilanlegt er þó hversu vel þær lýsa í reynd stöðu þjóðaréttar og áhrifum hans á landsréttinn í einstökum löndum.

II.

Í 27. gr. Vínarsamnings um milliríkjasamninga segir að ríki geti ekki borið fyrir sig landsrétt til að víkja sér undan skyldum samkvæmt þjóðréttarsamningi. Að öðru leyti hefur þjóðaréttur ekki að geyma reglur um stöðu þjóðréttarreglna í landsrétti. Gerir þjóðaréttur þar með ekki upp á milli mismunandi kenninga og meginreglna um það efni, svo sem þeirra kenninga um eineðli og tvíeðli sem nefndar voru.

Því er stundum haldið fram að notkun hugtakanna „tvíeðli“ og „eineðli“ sé úrelt þar sem hún lýsi ekki raunverulegum tengslum þjóðaréttar og landsréttar. Fitzmaurice á Englandi, einn þekktasti lögspekingur þar í land á 20. öld, hélt því meðal annars fram að skoðanaskipti um eineðli og tvíeðli væru úr tengslum við veruleikann, væru yfirborðsleg og vörðuðu í raun ekki kjarna málsins. Gagnrýni þessi snýst um að eineðli, með meginreglu um sjálfkrafa gildi þjóðaréttar í landsrétti, og tvíeðli, með meginreglu um umbreytingu þjóðaréttar í landsrétt, gefi ekki nægilegan gaum að þeim fjölþættu áhrifum sem þjóðaréttur hafi í reynd í landsrétti. Eins og dómaframkvæmd er háttað á hjá íslenskum dómstólum er ljóst að talsvert er til í þessu.

III.

Hér að framan er ýmist talað um kenningar eða meginreglur um eineðli og tvíeðli. Ástæðan er að lýsa má eineðli og tvíeðli frá að minnsta kosti tveimur ólíkum sjónarhornum.

Hið fyrra er sögulegt eða heimspekilegt. Frá þessu sjónarhorni er kenningum um eineðli og tvíeðli lýst út frá hugmyndum um eðli og uppruna reglna þjóðaréttar annars vegar og landsréttar hins vegar. Tíðast eru eineðlishugmyndir nú á tímum raktar til austurríska heimspekingins Hans Kelsen, eins og þær birtast í riti hans um hina hreinu kenningu um lögin (Die Reine Rechtslehre) sem fyrst kom út 1934 og síðar í Principles of General Theory of Law and State, upphaflega gefin út á ensku 1945. Í þessum kenningum, og öðrum verkum Kelsen, eru landsréttur og þjóðaréttur sprottin af sömu rót og mynda eitt lagakerfi. Eineðlishugmyndir eru einnig að nokkru byggðar á hugmyndum náttúruréttar um algildar meginreglur, sem reistar eru á siðferðilegum grundvelli þar sem meginmarkmið laga er velferð einstaklinga og vernd mannréttinda. Þeir sem tilheyra þessum hópi telja að bindandi þjóðréttarreglur séu besta leiðin til að ná þessum markmiðum. Á hinn bóginn sé of mikil áhersla á alþjóðlegt kerfi sem byggist á fullvalda og sjálfstæðum ríkjum, þar sem hvert ríki setji sér lög á eigin forsendum, til þess fallin að hindra að þessum markmiðum verði náð.

Frá sögulegu og heimspekilegu sjónarmiði er tvíeðliskenningin oft rakin til þýska fræðimannsins Heinrich Triepel, einkum til rits hans Völkerrecht und Landesrecht frá 1899 sem byggir á ólíku eðli þjóðaréttar og landsréttar, þar sem þjóðaréttur verður til og gildir í samskiptum ríkja meðan landsréttur er af innlendri rót og gildir um samskipti einstaklinga innbyrðis og við ríkisvaldið. Má ætla að þaðan hafi kenningin ratað í norræna lögfræði, þar með talda íslenska lögfræði.

Hið síðara er að líta á eineðli og tvíeðli sem meginreglur sem leiða af tilteknum stjórnskipunar- og stefnumiðum í stjórnmálum. Gildi meginreglnanna eru þá metið út frá þeirri þýðingu sem þær hafa til að styðja við slík stefnumið. Sameiginlegt einkenni eineðliskenninga út frá þessu sjónarmiði er viss tortryggni gagnvart hugmyndum um alvald ríkisins með kröfu um fullveldi í bakgrunni. Þessi tortryggni, sem hefur þróast á 20. öld, meðal annars vegna uppgangs Nazismans í Þýsklandi á fjórða áratug aldarinnar og hrikalegra afleiðingar hans, birtist í vantrausti á að ríki eigi að geta í skjóli sjálfsákvörðunarréttar síns og fullveldis aðhafst eins og þeim sýnist gagnvart eigin borgurum án þjóðréttarlegra afleiðinga og um leið vísað á bug ætluðum afskiptum innanlandsmálum, þar með talið  mannréttindabrotum. Þetta hefur ýtt undir hugmyndir um gildi grundvallarreglna sem standa ríkisvaldi ofar sem ríkjum beri að virða. Vegna tengsla milli áherslu á fullveldi ríkja að því er varðar lagasetningu og tvíeðliskenninga hafa áhangendur þessara hugmynda haft tilhneigingu til að hafna tvíeðli og leggja þess í stað áherslu á eineðli. Þeir eru oftar en ekki alþjóðasinnar sem tala fyrir stjórnmálakenningum og stjórnskipan sem byggir á þeirri siðferðilegu afstöðu, að setja beri þjóðarétt ofar rétti ríkja með áherslu á mannréttindi og velferð einstaklinga að höfuðmarkmiði. Áhersla á eineðli verður þannig hluti af róttækri sýn sem leggur áherslu á að einstaklingar hafi ekki aðeins réttindi sem reist séu á alþjóðlegum reglum heldur beri ríkjum einnig skylda til að framfylgja þeim hvað sem fullveldi þeirra líður.

Meginreglan um tvíeðli er byggð á stefnumiðum með áherslu á fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt ríkja, réttarríkið og þrískiptingu ríkisvalds, einkum aðskilnað löggjafar- og framkvæmdarvalds, sem og áherslu á lýðræðisleg ferli og þróun. Litið er svo á að innanlandsréttur eigi ekki breytast vegna atburða á alþjóðavettvangi sem innlendur löggjafi hafi engin umráð yfir. Annað atriði varðar þrískiptingu ríkisvalds í ríkjum þar sem gerð þjóðaréttarsamninga og fullgilding er í höndum þjóðhöfðingja sem handhafa framkvæmdarvalds, eins og á Ísland, sbr. 21. gr. stjskr. Þar sem þetta fyrirkomulag gildir eigi út frá sjónamiðum um lýðræði að gera ráð fyrir aðkomu löggjafans til að gefa reglunum gildi að landsrétti. Frekari rök fyrir tvíeðlinu sem stjórnskipulegri meginreglu eru sótt í hugmyndina um réttarríkið og kröfur um að skýrt sé hvað séu gildandi lög og hvað ekki og þar með hvort tiltekin þjóðréttarregla er hluti landsréttar, enda er því er haldið fram að í mörgum ríkjum sem fylgja eineðli séu viðmið um hvenær þjóðréttarreglur fá gildi að landsrétti ekki alltaf ljós.  Tvíeðlisreglan á þannig að hluta til rót sína að rekja til “pólitískrar” andstöðu við að fallast á að reglum þjóðaréttar, jafnvel á sviði mannréttinda, verði veitt sjálfkrafa gildi að landsrétti án þess að þær hafi áður verið leiddar í lög á stjórnskipulegan hátt. Þeir sem aðhyllast tvíeðli á þessum forsendum hafa tilhneigingu til að vera tortryggnir gagnvart þjóðréttarskuldbindingum og alþjóðavæðingu.

IV.

Hér hefur verið lýst meginkenningum og þeim kröfum sem leiða af hvorri kenningu eða meginreglu fyrir sig. Í reynd er það samt svo að reglur sem gilda um samband þjóðaréttar og landsréttar í einstökum ríkjum falla í fæstum tilvikum fullkomlega að þessum kenningum. Engu að síður er gagnlegt að skoða reglur ríkja um þetta efni í ljósi þessara kenninga eða meginreglna um samband þjóðaréttar og landsréttar, enda eru slíkar reglur landsréttar oft leiddar af þessum kenningum. Þannig má halda því fram að í sumum löndum sé fylgt meginreglunni um eineðli en í öðrum sé fylgt meginreglunni um tvíeðli. Bent hefur verið á Sviss sem dæmi um ríki þar sem meginreglunni um eineðli er fylgt eftir af hvað mestri einurð, en Bretland er tekið sem dæmi um ríki sem heldur hvað fastast í regluna um tvíeðli.

Nefna má nokkur atriði sem telja má sameiginleg þeim ríkjum þar sem reglan um eineðli er talin gilda. Í henni felst venjulega að litið er svo á að þjóðréttarvenjur, sem hafa að geyma hinar sígildu meginreglur þjóðaréttar, séu hluti landsréttarins og gangi framar öðrum reglum hans. Þá felst almennt í reglunni um eineðli að þjóðréttarsamningur, án þess að vera sérstaklega lögfestur, geti orðið (eða verði) hluti af landsrétti ríkis um leið og hann er orðinn bindandi að þjóðarétti fyrir ríkið, samkvæmt þeim reglum sem gilda í löggjöf þess. Sérstök ákvæði í stjórnarskrá mæla þá oft einnig fyrir um sérstaka stöðu þjóðréttarsamninga að landsrétti. Samt er það svo að þótt gengið sé út frá reglum um að þjóðréttarreglur skuli verða hluti landsréttar gerist það ekki alltaf sjálfkrafa, heldur þarf oft samkvæmt slíkum stjórnarskrárákvæðum sérstaka lagasetningu eða atbeina löggjafans við fullgildingu, einkum þegar þjóðréttarsamningur er talinn hafa mikla þýðingu eða hafa að geyma ákvæði sem stangast á við lög landsins. Í þeim tilfellum þar sem slíkrar lagasetningar er ekki þörf er stundum talað um samninga sem hægt er að beita sjálfkrafa (e. self-executing). Þótt kenningin um eineðli birtist í stjórnarskrám ríkja í mismunandi myndum er þó þrennt sem telja má sameiginlegt. Í fyrsta lagi má nefna að þótt stjórnarskrár ríkja geri yfirleitt þá kröfu að löggjafinn hafi samþykkt þjóðréttarsamning, eru gerðar frá þessu undantekningar varðandi vissar tegundir samninga eða við ákveðnar aðstæður. Fer það meðal annars eftir mati á mikilvægi þjóðréttarsamninga. Í öðru lagi er gerður greinarmunur á samningum eftir eðli þeirra og efni. Litið er svo á að sumir samningar séu þannig að þeim verði beitt sjálfkrafa (e. self-executing), en í öðrum tilvikum er gert ráð fyrir að löggjöf þurfi að koma til áður en litið er svo á að samningur hafi fengið eða geti fengið fullt gildi að landsrétti. Í þriðja lagi er oft litið svo á að samningar, sem beitt verður sjálfkrafa, séu æðri lögum og gangi framar annarri löggjöf landsréttar, hvort sem hún var þegar fyrir hendi eða er síðar til komin. Mikilvægt er að hafa í huga að hér hefur aðeins verið lýst megineinkennum, en reglur í ríkjum sem kenna sig við meginregluna um eineðli eru nokkuð mismunandi.

Samkvæmt meginreglunni um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar er miðað við að þjóðréttarreglur hafi ekki gildi að landsrétti nema sérstök lög hafi verið sett sem veiti þeim gildi. Staða þjóðréttarreglna ákvarðist þar með ekki beint af sérstöku stjórnarskrárákvæði um það efni, heldur sé komin undir sérstakri ákvörðun löggjafans hverju sinni um hvort ástæða þyki til að lögfesta tiltekinn samning, að hvað marki og með hvaða hætti. Er þá talað um að ákvæði þjóðréttarsamnings séu tekin upp, leidd í eða felld inn í landsréttinn (e. incorporated). Ein afleiðing þessarar reglu er sú að dómstólum, stjórnvöldum og borgurum ber að fara að landslögum, þótt þau kunni að vera andstæð ákvæði í þjóðréttarsamningi sem ekki hefur verið lögfestur eða tekinn í landsrétt með öðrum hætti. Einnig leiðir af þessu að þótt reglur þjóðaréttar séu teknar í landsrétt, kemur það í hlut stofnana í hlutaðeigandi ríki, hvort sem það er löggjafinn, stjórnsýslan eða dómstólar, að kveða nánar á um stöðu slíkra reglna gagnvart öðrum reglum landsréttar sem kunna að vera andstæðar þeim. Þessi regla er í samræmi við að framkvæmdarvaldshafar skuli hafa vald til að binda ríkið við þjóðréttarsamninga án fyrirfram samþykkis þingsins og ennfremur að aðeins löggjafinn geti sett lög sem hafi gildi að landsrétti. Samandregið eru eftirtalin atriði sameiginleg ríkjum sem byggja á meginreglunni um tvíeðli: (a) þjóðaréttur og landsréttur eru tvö sjálfstæð fyrirbæri, (b) þjóðaréttarreglur fá ekki gildi að landsrétti nema þær hafi verið lögfestar eða leiddar í landsrétt með öðrum hætti, (c) einstaklingar geta ekki byggt réttindi á þjóðréttareglu fyrr en það hefur verið gert og (d) þar sem árekstur verður milli innlendra réttarheimilda og ólögfestrar þjóðréttarreglu, víkur þjóðréttarreglan.

V.

Frekari rök hafa verið sett fram fyrir hvorri kenningunni um sig. Þannig hefur því stundum haldið fram að kenningin um tvíeðli þjóðaréttar og landsréttar sé í betra samræmi við þrískiptingu ríkisvaldsins. Þessi athugasemd á að sjálfsögðu vel við í þeim löndum þar sem stofnun þjóðréttarskuldbindinga er í höndum framkvæmdarvaldshafa, eins og t.d. á Íslandi. Þetta fer þó eftir því hvernig reglum um stofnun þjóðréttarskuldbindinga er hagað og hvort og þá að hvaða marki löggjafinn kemur að því ferli. Einnig má benda á þau rök að tvíeðliskenningin geti hentað betur hagsmunum smærri ríkja og að þjóðréttarskuldbindingum verði ekki því sem næst sjálfkrafa veitt lagagildi að landsrétti þar sem stærri þjóðir hafa að jafnaði meiri áhrifamátt á sviði þjóðaréttar og þar með um efni þjóðréttarreglna. Aftur veltur gildi þessarar röksemdar á þeim aðferðum sem viðhafðar eru við fullgildingu þjóðréttarsamnings. Ennfremur mælir gegn þessu að það hentar að jafnaði betur smærri ríkjum að binda samskipti þjóða í þjóðréttarreglur og vísa til lagaskuldbindinga í samskiptum við stærri og öflugri ríki máli sínu til framdráttar. Með því er dregið úr svigrúmi hinna síðarnefndu til að neyta yfirburða sinna, þótt auðvitað sé ekki á vísan að róa í þeim efnum. Loks er því haldið fram að ekki sé sanngjarnt gagnvart einstaklingum, sem í raun reiði sig á landsrétt, að láta tiltekna réttarstöðu ráðast af þjóðarétti ef þessi tvö réttarkerfi rekast á. Aftur verður því svarað til að margar þjóðréttarreglur miða einmitt að því að treysta réttarstöðu einstaklinga og lögaðila. Reynslan sýnir að þjóðaréttur getur verið til þess fallinn að vernda einstaklinga og lögaðila gegn athöfnum eigin ríkis. Fer gildi þessarar röksemdar því eftir efni þeirrar þjóðréttarreglu sem um er að ræða hverju sinni og hvort samningur mælir fyrir um sameiginlegar stofnanir fyrir einstaklinga að leita réttar síns. Þá er bent á að samkvæmt meginreglunni um tvíeðli sé réttarstaðan skýrari en í löndum þar sem meginreglan um eineðli er lögð til grundvallar. Með því að gera kröfu um sérstaka lögleiðingu sé skýrara hver staða samnings er að landsrétti. Löggjafinn hefur þá eftir sömu reglum og gildir um almenna lagasetningu tekið af skarið um hvort og að hvaða marki samningur skuli hafa gildi að lögum og þar með hvort og að hvaða marki byggt verði á alþjóðasamningum fyrir stjórnvöldum og dómstólum landsins.

VI

Sé tekið mið af fullveldisumræðunni á Íslandi, í tengslum við til dæmis EES-samninginn, þá skal bent á að flest ríki heimsins ganga út frá eineðliskenningunni þótt með mismunandi hætti sé. Samt er ekki dregið í efa að þau séu fullvalda. Önnur ganga út frá tvíeðliskenningunni meðal annars til að verja fullveldi sitt. Sýnir þetta að tengsl milli fullveldis annars vegar og kenninga um tvíðeli og eineðli hins vegar eru í besta falli óljós.  Aðalatriðið í þessu sambandi er þó sú staðreynd að hinn almenni þjóðaréttur sjálfur hefur ekki að geyma reglur um hvaða stöðu þjóðréttarreglur skuli hafa að landsrétti ríkja og hvernig ríki beri að fullnægja þeim skuldbindingum sem í þeim felast. Þetta merkir að hvert ríki, í skjóli fullveldisréttinda sinna, eins og þau eru skilgreind og afmörkuð á hverjum tíma, setur sjálft reglur um með hvaða hætti reglurnar fá gildi í landsrétti, þar sem ríkið hefur skuldbundið sig til þess að veita þeim slíkt gildi. Sú aðferð við innleiðingu EES-reglna sem valin var á Íslandi er því samkvæmt ákvörðun og á ábyrgð Íslendinga sjálfra. Þeir geta valið hverja þá leið, að breyttri eða óbreyttri stjórnarskrá, að þessu markmiði sem þeim sjálfir ákveða svo lengi sem reglunum er tryggð sú staða að landsrétti sem skuldbindingarnar samkvæmt EES-samningnum gera ráð fyrir.

I

Fyrir síðustu jól kom út bókin Landsdómsmálið. Stjórnmálarefjar og lagaklækir. Útgefandi er Almenna bókafélagið (2022). Höfundur hennar er Hannes Hólmsteinn Gissurarson fyrrverandi prófessor í stjórnmálafræði við HÍ. Landsdómsmálið er einstakt í íslenskri stjórnmála- og réttarsögu, en því lauk með dómi Landsdóms 23. apríl 2012. Mér finnst ólíklegt að komist verði hjá þeim dómi sögunnar að málarekstur þessi á hendur Geir Haarde, fyrrverandi forsætisráðherra, hafi verið óráð og sneypuför hin mesta af hálfu þeirra sem fyrir honum stóðu og hönnuðu. Undarlegt má heita að þess hafi ekki verið freistað fyrr en nú að gera þessu merka máli skil á bók.

II

Hannes Hólmsteinn er kunnur flestum þeim sem fylgjast með þjóðmálum á Ísland. Við vitum fyrir hvað hann stendur í pólitík, enda hefur hann aldrei farið leynt með það. Við vitum líka að hann er óvæginn og harðsnúinn í pólitískum rökræðum og erfiður við að eiga enda með afbrigðum vel lesinn, fróður og minnugur. Við vitum líka að hann er hægri maður á hinu pólitíska litrófi og setur frelsi manna til orða og athafna og einkaframtakið ofar öðrum gildum. Hann er og eindreginn sjálfstæðismaður. Þetta vissi ég auðvitað allt saman þegar ég las bókina. Kom mér því ekki á óvart að bókin ber þessa merki. Nú mætti ætla að ég teldi þetta galla á henni frá sjónarhóli fræðimannsins. Þó tel ég ekki svo vera enda Landsdómsmálið í eðli sínu stórpólitískt. Verður það ekki gert upp nema öll sjónarmið komi fram, hvort sem þau koma frá hægri kantinum eða þeim vinstri. Áhugavert væri frá fræðilegu sjónarmiði að fá aðra bók um þetta einstaka mál með hressilegri vinstri slagsíðu. Ég mun örugglega lesa hana líka.

III

Þótt ég geri mér fulla grein fyrir að þessi einstaki málarekstur hafi valdið þeim sem í hlut áttu miklu hugarangri vil ég segja, áður en lengra er haldið, að lesi maður bókina í hæfilegri pólitískri fjarlægð, með fullri vitund um sjónarhorn höfundar og hafi ekki úr hófi viðkvæmt vinstra hjarta né mislíki þeim mun meira við Sjálfstæðisflokkinn, eins og margir eiga til, að hún er stórskemmtileg aflestrar. Já, hún er eiginlega bara spennandi og reyfarakennd á köflum og lipurlega og vel skrifuð. Það er ekki oft sem maður getur sagt þetta um bækur um stjórnmál og lögfræði. Um hinar síðarnefndu einkanlega hef ég mátt reyna á eigin skinni að algengast er að þær séu frekar leiðinlegar, líka þær sem ég hef skrifað sjálfur, þótt þær geti annars verið merkar og gagnlegar við lagakennslu og lögfræðistörf. Rifjast þá upp fyrir mér að Halldór Laxness sagði um hinn kunna og merka lögfræðing og réttarsögufræðing Ólaf Lárusson að hann hafi verið skemmtilegur maður þótt bækur hans um lögfræðileg efni bæru þess ekki merki.

IV

Svo sem kunnugt er snerist landsdómsmálið um ákæru Alþingis á hendur fyrrverandi forsætiráðherra Geir Haarde vegna ætlaðra athafna eða eftir atvikum athafnaleysis hans í aðdraganda fjármálahrunsins 2008. Aðdragandi ákærunnar er í stuttu máli þessi. Um haustið 2008, þegar fjármálahrunið skall á, varð mikil ólga í íslensku samfélagi og vantraust í garð stjórnvalda og stofnana samfélagsins útbreitt. Krafa um afsögn ríkisstjórnar Geirs Haarde, sem mynduð var af Sjálfstæðisflokki og Samfylkingu, var hávær. Ríkisstjórnin hrökklaðist að lokum frá völdum þegar Samfylkingin sleit stjórnarsamstarfinu í janúar 2009. Í kjölfarið var mynduð minnihlutastjórn Samfylkingar og  VG með stuðningi Framsóknarflokksins og settist Jóhanna Sigurðardóttir í stól forsætisráðherra. Í alþingiskosningunum vorið 2009 jókst fylgi Samfylkingar og VG og mynduðu þessir flokkar meirihlutastjórn að loknum kosningum með Jóhönnu í forsæti. Það var einmitt í tíð þessarar ríkisstjórnar sem Alþingi lagði upp í sinn mikla landsdómsleiðangur.

Þá er þess að geta að um haustið 2008 hafði Alþingi skipað rannsóknarnefnd Alþingis, undir formennsku Páls Hreinssonar þáverandi hæstaréttardómara, en með honum sátu í nefndinni Tryggvi Gunnarsson þáverandi umboðsmaður Alþingis og Sigríður Benediktsdóttir kennari í hagfræði við Yale háskóla í Bandaríkjunum. Tilgangur nefndarinnar var að rannsaka aðdraganda og orsakir hrunsins og semja skýrslu þar um. Skýrslan var birt 12. apríl 2010 eða nokkru síðar en lagt var upp með í upphafi. Alþingi skipaði í kjölfarið níu manna nefnd þingmanna undir formennsku Atla Gíslasonar (VG) til að fjalla um skýrsluna. Lauk því starfi með því að þingmannanefndin lagði til, eftir nokkuð fum og fát, að fjórir fyrrum ráðherrar yrðu ákærðir fyrir Landsdómi fyrir ætluð brot í störfum sínum sem ráðherrar, nánar tiltekið Geir Haarde forsætisráðherra, Árna Mathiesen fjármálaráðherra, Ingibjörg Sólrún Gísladóttir utanríkisráðherra og loks Björgvin Sigurðsson viðskiptaráðherra. Svo sem kunnugt er endaði þetta með því eftir atkvæðagreiðsluna í þinginu að aðeins Geir Haarde stóð eftir sem ákærður. Var hann því einn dreginn fyrir Landsdóm. Allt er þetta nákvæmlega rakið í bókinni og hvernig einstakir þingmenn höguðu atkvæði sínu. Lyktaði þessi atkvæðagreiðsla öll fremur af pólitískum sjónarmiðum fremur en refsiréttarlegum. Sumir þeirra sem greiddu atkvæði með ákæru hafa viðurkennt mistök sín síðar, en ekki allir, eins og rakið er í lok bókarinnar. Það er önnur saga.

Ákæran var í tveimur liðum, en sá fyrri skiptist í fimm undirliði. Fyrir Landsdómi var tveimur af þessum undirliðum í 1. lið ákærunnar vísað frá dómi, sem vitnar um að þeir hafi verið þannig úr garði gerðir að ekki var talið unnt að leggja á þá efnisdóm. Og það þótt fremstu sérfræðingar þjóðarinnar á sviði refsiréttar hafi komið að smíði þeirra sem ráðgjafar eins og rakið er í bókinni.  Þá var Geir sýknaður af þremur undirliðum í 1. lið. Geir var á hinn bóginn sakfelldur samkvæmt 2. lið ákærunnar, en sá liður laut að því hann hefði brotið gegn 17. gr. stjórnarskrárinnar fyrir að halda ekki ráðherrafundi um mikilvæg stjórnarmálefni. Niðurstaða Landsdóms um þetta var þó ekki einróma því að henni stóðu níu dómarar, en sex voru á móti og töldu að sýkna bæri. Þess má geta að áliti margra lögfræðinga, þar með talið undirritaðs, er að niðurstaða meirihlutans sé byggð á hæpinni, ef ekki rangri, túlkun á umræddu ákvæði stjórnarskrárinnar. Rökstuðningur minnihlutans ber einnig þar vitni um. Hannes Hólmsteinn bætir í þau rök með sannfærandi hætti. Þá er þess að geta að Geir var ekki gerð refsing og sakarkostnaður lagður á ríkissjóð. Eftirtekjan af þessum einstaka málarekstri Alþingis á hendur Geir Haarde var því harla rýr svo vægt sé til orða tekið. Mér þykir ekki ólíklegt í framtíðinni muni margir líta á þessa vegferð sem blett á stjórnmála- og réttarsögu Íslendinga.

V

Framgreindri atburðarás er lýst í talsverðum smáatriðum í bókinni. Höfundur telur að allt ferlið hafi verið meingallað. Þannig rökstyður hann að ýmsir vankantar hafi verið á skipan rannsóknarnefndarinnar sem samdi skýrsluna sem þingnefndin lagði til grundvallar niðurstöðu sinni. Einkum dregur hann í efa hæfi Sigríðar Benediktsdóttur vegna ummæla sem hún hafði frammi í bandarísku skólablaði, Yale Daily News, í mars 2009, þar sem hún rakti fjármálahrunið til öfgafullrar græðgi og glæfralegs andvaraleysis þeirra stofnana sem áttu að hafa eftirlit. Höfundur bókarinnar færir fyrir því gild lögfræðileg rök að Sigríður hafi í raun verið vanhæf til áframhaldandi setu í nefndinni vegna þessara ummæla, sem aftur er til þess fallið að varpa rýrð á trúverðugleika skýrslunnar. Þá gefur Hannes Hólmsteinn lítið fyrir þá meginskýringu nefndarinnar að bankarnir hafi verið of stórir. Telur hann þetta nokkurs konar rökfræðilega tuggu (klifun/tautológíu). Bankar falli ekki vegna þess að þeir séu of stórir, heldur þurfi fleira að koma til, rétt eins og gler brotni ekki af því það sé brothætt. Stærð bankanna hafi verið nauðsynlegt skilyrði fyrir hruni þeirra, en ekki nægilegt. Hinn rétta skýring sé lausafjárþrurrð bankanna og Íslendingum hafi verið neitað um fyrirgreiðslu í þeim efnum sem aðrir bankar hafi fengið. Skýrslan, þar sem engin lögbrot hafi fundist þrátt fyrir mikla leit, hafi verið lögð til grundvallar ákvörðun Alþingis um að ákæra Geir án þess að nokkur sakamálarannsókn hafi farið fram. Um hafi verið að ræða ákvörðun sem ekki hafi verið tekin á refsiréttarlegum forsendum, heldur hreinum pólitískum. Réttarhöldin hafi í raun verið pólitísk!

Áfram heldur höfundur bókarinnar og rekur ýmsa meinbugi sem hann telur að hafi verið á skipan Landsdóms og samsetningu. Þannig telur hann að Eiríkur Tómasson hafi verið vanhæfur til að sitja í dóminum af ýmsum ástæðum m.a. vegna þess að hann hafi átt hlutabréf í bönkum, sem urðu verðlaus í bankahruninu. Þá hafi hann birt grein á netinu, sem hafi horfið fljótlega þaðan, þar sem hann mun hafa rakið að bankahrunið væri að rekja til þess, að ráðherrar hefðu misbeitt valdi. Enn nefnir höfundur að Eiríkur kunni að hafa verið argur út í Geir þar sem sá síðarnefndi sem settur dómsmálaráðherra 2004 hafi gengið fram hjá honum við val á hæstaréttardómara. Þá telur hann að tveir aðrir dómendur í Landsdómi, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson hafi að öllum líkindum verið vanhæfir þar sem þeir hafi tapað stórfé í hlutabréfum og peningamarkaðssjóðum í bankahruninu. Ekki er hér tekin afstaða til þessara röksemda höfundar frá lagalegu sjónarmiði, en fyrir afstöðu sinni færir hann mjög frambærileg rök. Ýmsar fleiri athugasemdir eru gerðar við samsetningu og skipan Landsdóms sem ekki verða raktar hér.

Þá fjallar höfundur um að rannsókn og skýrsla rannsóknarnefndar hafi ekki verið jafngildi sakamálarannsóknar og skýrslan því ekki haft sönnunargildi í sakamálinu á hendur Geir. Engin slík rannsókn hefði farið fram þótt þingmannanefndin hefði haft heimild til að gera sjálfstæða rannsókn, eins og nauðsynlegt hefði verið. Geir hafi ekki notið réttar sem sakaður maður við rannsókn málsins og ákvörðun um ákæru eins og venjulegir sakborningar njóti í sakamáli. Rekur hann margvíslega annmarka sem hann telur að hafi verið á vinnubrögðum þingnefndarinnar, Alþingis og saksóknara. Hér aftur verður ekki tekin afstaða til þessa, en rök höfundar eru á ýmsan hátt sannfærandi og umhugsunarverð.

Í bókinni kemur einnig fram að Geir kærði niðurstöðu Landsréttar til Mannréttindadómstóls Evrópu en þar var íslenska ríkið sýknað af kröfum Geirs um viðurkenningu á því að brotið hefði verið á honum réttur til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 6. gr. sáttmálans sem og brotið gegn 7. gr. hans vegna þess að 17. gr. stjórnskrárinnar hafi ekki verið viðhlítandi refsiheimild eða eftir atvikum hafi túlkun hennar verið röng hjá meirihluta Landsdóms. Höfundur bókarinnar gerir ýmsar athugasemdir við niðurstöðu Mannréttindadómstólsins. Ég ætla ekki að fara nánar út það hér enda er það of langt mál og snúið. Vil þó vekja athygli á því að eftir að Landsdómur hafði vísað frá tveimur ákæruliðum og sýknað af þremur var í rauninni lítið eða ekkert eftir af málinu fyrir dómendur í Strassborg að fjalla um. Í því sambandi er vert nefna, sem höfundur kemur raunar inn á að Mannréttindadómstóllinn er ekki áfrýjunardómstóll og getur ekki, í samræmi við nálægðarregluna og regluna um svigrúm til mats, endurskoðað túlkun innlendra dómstóla á lögum, heldur eingöngu svarað þeirri spurningu hvort lög eins og þau eru túlkuð og þeim beitt í einstökum málum feli í sér brot á sáttmálanum.

VI

Áhugavert er í meira lagi að Mannréttindadómstólinn segir á einum stað í dóminum að ferlið sem leiddi til ákærunnar á hendur kæranda, hafi ekki verið gerræðislegt, þegar til alls er litið né heldur pólitísk að því marki, að sanngirni réttarhaldsins hafi verið skert. Höfundur bókarinnar bendir á þetta og telur þetta fráleitt. Nokkuð er til í því.

Sumir kynnu að freistast til að líta svo á að niðurstaða Mannréttindadómstólsins feli í sér eins konar syndakvittun fyrir íslenska ríkið. Það væri misráðið, enda helgast niðurstaðan fyrst og fremst af því hvernig dómstóllinn beitir valdi sínu í ljósi nálægðarreglunnar (subsidiarity) og reglunnar um svigrúm til mats (margin of appreciation). Staðreyndin er sú að aðildarríkin fara mjög mismunandi leiðir í því að koma fram ráðherraábyrgð (impeachment procedure) og hefur dómstólinn farið varleg í að taka fram fyrir hendur aðildarríkja í þeim efnum, enda mótast reglur um þetta af ríkum pólitískum og sögulegum hefðum sem geta verið mjög mismunandi frá einu ríki til annars.

Hvað sem þessu líður er niðurstaða höfundar bókarinnar alveg skýr um að atkvæðagreiðslan á Alþingi um ákæru á hendur Geir hafi verið af hreinum pólitískum toga og réttarhöldin í þeim skilningi pólitísk. Eftir lestur bókarinnar er erfitt að komast að annarri niðurstöðu en þessari. Á hinn bóginn ber að hafa í huga að mikilvægustu ákæruliðunum var ýmist vísað frá eða Geir sýknaður af þeim. Þannig má segja að Landsdómur hafi í öllum mikilvægustu atriðum hrundið ákærunni, þótt hnýtt hafi verið í ákærða með ýmsum hætti í rökstuðningi fyrir sýknu. Eftir stóð sakfelling fyrir atriði sem telja má minniháttar í heildarsamhenginu, auk þess sem sú sakfelling stendur á mjög veikum grunni. Í það minnst á við hér að fjallið tók joðsótt og fæddist lítil mús.

Ég get ekki annað en mælt með þessari bók fyrir alla áhugamenn um stjórnmál, stjórnmálasögu og lögfræði. Hún er mikilvægt innlegg í umræðu um þetta einstaka dómsmál og uppgjör þess.

Í bókinni fylgir ítarleg heimildaskrá og listi yfir viðmælendur og ljóst að höfundur hefur leitað víða fanga. Þá er í upphafi bókarinnar ítarlegt efnisyfilit og útdráttur í tölusettum liðum en allt þetta, auk nafnaskrár í lokin, auðveldar mjög lesturinn og notkun ritsins fyrir þá sem vilja glöggva sig á einstökum atriðum.

I

Höfundur ritaði á árinu 2018 grein um fullveldi Íslands í samstarfi Evrópuríkja, sem er prentuð í ritinu. Frjálst og fullvalda ríki: Ísland 1918–2018 (Sögufélag 2018). Ritstjóri bókarinnar er Guðmundur Jónsson prófessor í sagnfræði. Í tilefni af umræðu um bókun 35 við EES-samninginn set ég hér inn þennan pistil sem hefur að geyma meginatriði þess sem fram kemur í samantekt og lokaorðum greinarinnar, þótt hún varði annars ekki umrædda bókun sérstaklega að öðru leyti.

Í greininni er rakið að í samningaviðræðunum um EES-samninginn hafi verið lögð mikil áhersla á að hálfu EFTA-ríkjanna, ekki síst Noregs og Íslands, að samningurinn skerti ekki sjálfstæði þeirra eða fullveldi. Gerð er grein fyrir þeim áhrifum sem þetta viðhorf hafði á lagalega gerð EES-samningsins. Aðdragandinn ber þess skýr merki að þess var freistað, meðal annars í skjóli tveggja stoða kerfis samningsins, að tryggja ESB/EES-reglum stöðu í landsrétti EFTA-ríkjanna sem er í aðalatriðum sambærileg stöðu þeirra í aðildarríkjum ESB, án þess að þeim væri gert að lúta yfirþjóðlegu valdi í andstöðu við fullveldisréttindi þeirra.

Höfundur telur að þetta hafi tekist og samningurinn tryggi de jure fullveldi landsins. Á hinn bóginn er lítil sátt um það innanlands hvort þetta fyrirkomulag sé í raun sæmandi fullvalda ríki de facto í pólitískum eða sögulegum skilningi. Rökin lúta að því að EFTA-ríkin eigi ekki beina aðild að þeim stofnunum bandalagsins sem koma að undirbúningi og setningu nýrrar löggjafar á sviðum EES-samningsins og hafi lítil eða engin áhrif á efni löggjafar sem íslenska ríkið er þjóðréttarlega skuldbundið til að fella í landsrétt sinn.

II

Á árinu 1918 þýddi fullveldi í hugum Íslendinga að þeir færu sjálfir með æðsta vald í öllum sínum málum (innra fullveldi) og enn fremur að önnur ríki viðurkenndu fullveldi landsins og rétt þess til að ráða eigin málum (ytra fullveldi). Þessi tvö kjarnaatriði í skilningi manna á fullveldi á þessum tíma féll nokkuð vel að hinni lögfræðilegu (de jure) skilgreiningu sem jafnan hefur verið lögð til grundvallar við mat á stjórnskipulegu gildi EES-samningsins, jafnframt því má reikna með að í þessu hafi falist áskilnaður um fullveldi de facto. Höfundur heldur því fram, að svo miklu leyti sem litið er á fyrirkomulag við innleiðingu EES-gerða í íslenskan rétt, sem „fullveldisvandamál“, þá sé þar alfarið um að ræða innlendan pólitískan vanda, sem hafi ekkert að gera með ytra fullveldi Íslands í samfélagi þjóðanna og í samskiptum við önnur ríki. En fullveldið verður ekki eingöngu skilið sem lagalegt og stjórnmálafræðilegt hugtak heldur fólst einnig í því sú trú Íslendinga að þeim væri best treystandi til að stuðla að velferð þjóðarinnar og rækta íslenska menningu. Fullveldi er því í senn birtingarmynd almannavalds sem og hugmynda Íslendinga um hvernig því verður beitt í þágu Íslendinga.

III

Íslenska ríkið neytir fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í alþjóðlegu samstarfi, þar með í samstarfi Evrópuríkja, af frjálsum vilja og samkvæmt eigin ákvörðun. Engin þvingun býr þar að baki frá öðrum ríkjum. Jafnframt má ætla að ákvörðunin um að taka þátt í samstarfinu hafi verið á því byggð hún væri í þágu hagsmuna íslenskra borgara. Þetta vill gleymast og ekki laust við að stjórnmálamenn á stundum noti áskilnað um fullveldi landsins til að ala á tortryggni gagnvart alþjóðlegu samstarfi og tala um skuldbindingar sem af því leiðir, einkum eins og þær birtast í EES-samningnum, eins og um sé að ræða óréttmætan yfirgang og afskipti erlends valds af innanlandsmálum Íslendinga. Litlu breytir þótt reglurnar í raun færi borgurunum, þ.m.t. launþegum, og íslenskum aðilum í atvinnurekstri, aðallega réttindi, þótt auðvitað fylgi því líka skyldur, eins og öllum réttindum. Orðræða af þessu tagi minnir mig stundum á söguna af Þorgeiri Hávarssyni þegar hann skreið upp úr tjörukagganum og Þórður jómsvíkingur strútharaldssonaskáld spurði hetjuna: „Hví ertu eigi geinginn við öðrum mönnum og ausinn vatni í tjöru stað?“ „Eg em íslenskur maður“, mælti Þorgeir Hávarsson “… og fýsir mig lítt að fara að siðum annarra manna“. (HKL Gerpla 25. kafli).

IV

Þegar Ísland varð fullvalda ríki árið 1918 var hið ráðandi viðhorf að þjóðaréttur tæki til samskipta ríkja og borgarar einstakra ríkja gætu ekki reist réttindi á slíkum reglum, enda sjaldnast til þess fallnar. Þetta hefur breyst og þjóðréttarreglum er í vaxandi mæli ætlað að mæla fyrir um réttarstöðu einstaklinga og lögaðila. Alþjóðlegir mannréttindasáttmálar eru augljóst dæmi um þetta. Þá er EES-samningurinn dæmi um þetta enda snýst hann fyrst og síðast um réttindi og skyldur einstaklinga og aðila í atvinnurekstri á sameiginlegum markaði Evrópuríkja. Samskiptin á þeim markaði lúta reglum sem eiga sér rætur í samstarfi og samkomulagi þessara ríkja. Þetta má leggja þannig út að hið fullvalda ríki sé þannig í raun ekki eina uppspretta valdsins eins og hin hefðbundna fullveldishugmynd gerir ráð fyrir. Við þær aðstæður sýnist rökrétt að gera ráð fyrir alþjóðlegum stofnunum sem fá það hlutverk að standa vörð um réttindi sem einstaklingar og lögaðilar kunna að eiga óháð fullveldi ríkja. Vel má vera að þessi veruleiki þyki til þess fallin að grafa að undan valdi þjóðríkja (ríkisheilda) og mögulega samstöðu um þá þætti sem venjulega eru taldir tengja saman þjóðir. En veruleiki er þetta nú samt.

Rökstyðja má að skilningur ráðamanna á fullveldishugtakinu á hverjum tíma þurfi að uppfylla væntingar og kröfur borgaranna um velferð og vernd réttinda þeirra með aðild að þjóðréttarsáttmálum og alþjóðlegum stofnunum sem hafa vald til að taka bindandi ákvarðanir, ef því er að skipta. Frá sjónarhóli borgaranna, sem byggja rétt sinn, og jafnvel afkomu, á að EES-reglurnar virki, skiptir verulegu máli að þeir fái notið réttinda sinna samkvæmt EES-reglum og mega þá vangaveltur stjórnmálamanna, lögfræðinga, stjórnmálafræðinga og sagnfræðinga um fullveldi og fræðilega merkingu þess kannski einu gilda. Krafan um fullveldi íslenska ríkisins sé gerð til að standa vörð um að borgarar þess fái notið réttinda en standi því ekki í vegi.

V

Vel eru þekkt meðal Evrópuréttarfræðinga orð breska dómarans Lord Denning, sem sagði í einum dóma sinna að þegar að málefnum sem varða Evrópu kemur sé sáttmálinn (ESB) eins og aðfall sjávar. „Flóðið streymir um árósana og upp árnar og verður ekki stöðvað.“(Bulmer Ltd o.fl. gegn Bollinger, 1974). Með Brexit er ljóst að tiltölulega naumur meirihluti Breta gafst upp á að bera grjót í varnargarða „fullveldis“ Bretlands og ákvað að segja sig úr ESB. Afleiðingin var sú að afkoma og réttindi fjölmargra Breta, sem byggð var beint eða óbeint  á reglum hins sameiginlega markaðar var og er enn í uppnámi. Sýnir þetta að kröfur um fullveldi ríkisins þurfa ekki alltaf að falla vel að hagsmunum og réttindum stórs hluta borgara þess. Íslensk yfirvöld hafa ekki alltaf gætt að þessu þegar þau hafa á vettvangi alþjóðlegra stofnana borið fyrir sig fullveldisréttindi til að neita eigin borgurum um réttindi sem þeir eiga að njóta samkvæmt þjóðréttarreglum sem ríkið hefur undirgengist, þ.m.t. EES-reglum. Er líklegt að baráttumenn fyrir íslensku fullveldi árið 1918 hafi séð fyrir að áskilnaði um fullveldi yrði beitt með þeim hætti?

I

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til breytinga á lögum nr. 2/1993 (EES-lögin). Lagt er til að eftirfarandi breyting verði gerð á 4. gr. laganna og hún verði svohljóðandi:

Ef skýrt og óskilyrt lagaákvæði sem réttilega innleiðir skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum er ósamrýmanlegt öðru almennu lagaákvæði skal hið fyrrnefnda ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað. Sama á við um skuldbindingar sem eru innleiddar með stjórnvaldsfyrirmælum.

Í 3. gr. laganna er fyrir eftirfarandi regla:

Skýra skal lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.

Ekki er í frumvarpinu gert ráð fyrir að þessari reglu í 3. gr. verði breytt enda er hún eðlileg og sjálfsögð og er í raun ekki annað en staðfesting á þeirri almennu og allt umlykjandi lögskýringarreglu að skýra beri íslensk lög til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins eftir því sem unnt er.

II

Regluna í 3. gr. er að rekja til bókunar 35 við EES-samninginn en hún varðar stöðu EES-reglna í íslenskum landsrétti. Efni hennar er að EFTA-ríkin (þar með talið Ísland) skuldbinda sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði sem tryggi að EES-reglur sem komnar eru til framkvæmda, gangi framar öðrum reglum landsréttar ef hinar síðarnefndu rekast á þær fyrrnefndu. Bókunin hefur að geyma þjóðréttarlega skuldbindingu sem Alþingi taldi sig á sínum tíma fullnægja með fyrrnefndri 3. gr. EES-laganna.

Ef orðalag reglunnar í 3. gr. er skoðað sést aftur á móti glöggt að bókunin er ekki efnislega tekin beint upp í íslensk lög heldur þess í stað sett lögskýringarregla sem gengur, samkvæmt orðum sínum, skemmra en skuldbindingin í bókuninni.

Höfundur þessa pistils skrifaði fyrir næstum 30 árum grein um EES-samninginn í Úlfljót, tímarit laganema við Háskóla Íslands, þar sem fjallað er meðal annars um 3. gr. EES-laganna. Niðurstaðan af þeirri athugun var í aðalatriðum sú að efast mætti um að reglan í 3. gr. væri til þess fallin að fullnægja skuldbindingunni í bókun 35. Þó var gerður sá fyrirvari í greininni að þetta færi eftir því hvernig dómstólar myndu í framtíðinni beita 3. gr. og hversu langt þeir væru tilbúnir til að ganga til að virða skuldbindingu íslenska ríkisins samkvæmt bókun 35 og veita EES-reglum forgang á grundvelli hennar þar sem það á við. Síðar hefur komið í ljós að 3. gr. EES-laganna, eins og íslenskir dómstólar beita henni, dugar ekki til að fullnægja bókuninni. Hefur íslenska ríkið af þessum sökum verið snuprað af Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) fyrir að sinna ekki skyldum sínum í þessu efni. Reynslan hefur því sýnt að efasemdir höfundar fyrir næstum 30 árum um að 3. gr. dygði til að fullnægja skuldbindingum Íslands voru ekki ástæðulausar og reyndar í ljós komið að hún gerir það hreint ekki.

III

Rök fyrir þeirri leið sem Alþingi valdi á sínum tíma vörðuðu með sínum hætti áhyggjur af fullveldisframsali í tengslum við lögfestingu samningsins og að vart hafi verið hægt, vegna stjórnarskrárinnar, að setja hreina og klára forgangsreglu og binda þannig hendur löggjafans í framtíðinni. Eins og fjallað er um í hinni gömlu grein undirritaðs má draga í efa að þetta hafi verið rétt forsenda þegar þessi lögskýringarregla var sett í lög, enda yrði forgangsreglan eingöngu sett í almenn lög sem Alþingi getur alltaf breytt ef svo ber undir. Með hreinni forgangsreglu hefur Alþingi þannig eingöngu bundið hendur handhafa framkvæmdarvalds og dómstóla innanlands, sem og einstaklinga og lögaðila, meðan lögin gilda eins og það gerir með setningu laga endranær. Alþingi getur aldrei bundið sig til frambúðar með setningu laga því að hlutverk þess samkvæmt stjórnarskránni er einmitt að setja ný lög og breyta eldri lögum ef svo ber undir. Engin lög sem Alþingi setur binda hendur þess til frambúðar. Ekki heldur þótt þau séu sett til að fullnægja skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum.

Þá eru rök um að EES-reglum í almennum stjórnsýslufyrirmælum fái með slíkri reglu forgang fram yfir reglur í almennum lögum frá Alþingi einnig haldlaus, enda vísar niðurlag ákvæðisins í frumvarpinu til þess þegar ákvæði í almennum stjórnsýslufyrirmælum, sem leiðir af EES skuldbindingu, rekst á við annað ákvæði í almennum stjórnsýslufyrirmælum. Þess er einnig að geta að ákvörðun um að setja EES-reglu í almenn stjórnsýslufyrirmæli byggist alltaf á þeirri forsendu að fyrir því sé stoð í almennum lögum. Annars er hætta á að litið verði svo á að EES-reglan hafi ekki verið réttilega innleidd. Þetta álitamál má aukin heldur forðast með því einfaldlega að setja EES-reglu í almenn lög ef hætta þykir á að stjórnsýslufyrirmæli dugi ekki og EES-reglan virki ekki eins og skuldbinding íslenska ríkisins stendur til.

IV

Í frumvarpinu sem liggur fyrir Alþingi er stefnt að því lagfæra þennan ágalla á EES-lögunum í því skyni að fullnægja loks skuldbindingunni í bókun 35 og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar.

Þessi regla um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og byggir á þeirri einföldu hugsun að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Hugmyndin er sú, svo skýrt sé með dæmi, að Hollendingur sem nýtir sér réttindi samkvæmt ESB og flytur til Spánar og stofnar þar fyrirtæki eigi að geta treyst því að reglur ESB gangi framar öðrum spænskum lögum rétt eins og Spánverji sem kemur sér fyrir í Hollandi í sömu erindigjörðum á að geta treyst á forgang þeirra í Hollandi. Meginatriði EES-samningsins er að Íslendingum eru tryggð þessi réttindi líka, eins og Ísland væri í ESB. Íslendingur sem flytur til Spánar á að geta treyst því að hann njóti réttinda samkvæmt ESB-reglum og mögulegar fullveldishugmyndir Spánverja standi því ekki í vegi. Á sama hátt á Spánverji sem til Íslands flytur að geta treyst því að fullveldisáhyggjur Íslendinga standi því ekki í vegi að hann njóti réttinda samkvæmt EES-reglum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta.

Þrátt fyrir þessi augljósu sannindi er enn og aftur farin af stað umræðan um framsal lagasetningarvalds, yfirgang Evrópustofnana, lýðræðishalla, sjálfsákvörðunarrétt Íslendinga og fl. Höfum í huga í þessu sambandi að reglum EES er fyrst og fremst ætlað að veita einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og veita þeim þar með réttindi, en leggja einnig á þá skyldur í samræmi við kröfur hins sameiginlega markaðar. Ef mönnum er alvara með því að fyrirvarar Íslendinga um fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt standi því í vegi að einstaklingar og aðilar í atvinnurekstri á Íslandi fái að fullu notið réttinda sinna á sameiginlegum markaði ESB, sem Íslendingar sjálfir sóttu um að fá aðgang að án aðildar að sambandinu, er fullveldið þeim ekki það skjól sem það ætti að vera heldur stendur það beinlínis í vegi þess að þeir fái notið þessara réttinda sinna.