Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Aðild Íslands að NATO 1949 og varnasamningur Íslands og Bandaríkjanna frá 1951 hefur í áratugi verið meginstoð í utanríkisstefnu landsins í öryggis og varnarmálum.  Nú eru blikur á lofti. Skoðum aðeins þessa samninga.

Í 1. gr. NATO-samningsins segir:

 Aðilar takast á hendur, svo sem segir í sáttmála hinna Sameinuðu þjóða, að leysa hvers konar milliríkja deilumál, sem þeir kunna að lenda í, á friðsamlegan hátt, þannig að alþjóðafriði, öryggi og réttlæti sé eigi stofnað í hættu, og að beita ekki hótunum né valdi í milliríkjaskiptum á nokkurn þann hátt, sem ósamrýmanlegur er markmiðum Sameinuðu þjóðanna.

Hér er vísað er til sáttmála SÞ sem þannig myndar grunninn að samstarfi á vettvangi NATO. Þá er lögð áhersla friðsamlega lausn deilumála og ekki skuli beita hótunum né valdi í milliríkjasamskiptum enda sé það ósamrýmanlegt markmiðum SÞ. Trump forseti hefur ítrekað hallmælt SÞ og hótað að hætta að greiða til samtakanna eða eftir atvikum draga úr fjárframlögum og þar með grafa undan starfsemi SÞ. Bandaríska þingið stoppaði þetta á fyrra kjörtímabili hans, en óvíst er um það nú. Trump forseti gefur þannig lítið fyrir sáttmála SÞ og grunngildin sem samstarfið er reist á svo lengi sem hann telur það ekki þjóna bandarískum hagsmunum, nú eða bara ekki hans eigin lund, en margt í undarlegu hátterni mannsins bendir til þess að hann telji þetta tvennt vera eitt og hið sama.

Í 2. gr. NATO-samningsins segir þetta:

Aðilar munu stuðla að frekari þróun friðsamlegra og vinsamlegra milliríkjaviðskipta, með því að styrkja frjálsar þjóðfélagsstofnanir sínar, með því að koma á auknum skilningi á meginreglum þeim, sem þær stofnanir eru reistar á, og með því að auka möguleika jafnvægis og velmegunar. Þeir munu gera sér far um að komast hjá árekstrum í efnahagslegum milliríkjaviðskiptum sínum og hvetja til efnahagssamvinnu sín á milli, hvort heldur er við einstaka samningsaðila eða alla.

Hér er lögð áhersla á þróun friðsamlegra og vinsamlegra milliríkjaviðskipta og sneiða skuli hjá árekstrum í efnahagslegum milliríkjaviðskiptum. Undanfarnar tvær vikur höfum við öll horft í beinni útsendingu á framgöngu Trump forseta í tollastríðinu sem nú geysar; stríðinu sem hann hóf einhliða og án þess að ætlaðir óvinir Bandaríkjanna, nánar til tekið vinaþjóðir í Evrópu, NATO ríki og nágrannar þeirra, hafi gefið til þess hið minnsta tilefni. Hann er eins og Þorgeir Hávarsson sem skildi ekki af hverju menn vildu frið þegar ófriður væri í boði! Samræmist þetta tæpast 2. gr. NATO-samningsins. Trump forseti virðist ekkert skeyta um þessa grein frekar en þá er fyrr var nefnd.

Í 5. gr. NATO-samningsins segir:

Aðilar eru sammála um, að vopnuð árás á einn þeirra eða fleiri í Evrópu eða Norður-Ameríku skuli talin árás á þá alla; fyrir því eru þeir sammála um, ef slík vopnuð árás verður gerð, að þá muni hver þeirra í samræmi við rétt þann til eigin varnar og sameiginlegrar, sem viðurkenndur er í 51. grein sáttmála Sameinuðu bjóðanna, aðstoða aðila þann eða þá, sem á er ráðizt, með því að gera þegar í stað hver um sig og ásamt hinum aðilunum þær ráðstafanir, sem hann telur nauðsynlegar, og er þar með talin beiting vopnavalds, til þess að koma aftur á og varðveita öryggi Norður- Atlantshafssvæðisins. Tilkynna skal Öryggisráðinu tafarlaust allar þvílíkar vopnaðar árásir og allar ráðstafanir, sem gerðar eru vegna þeirra. Hætta skal slíkum ráðstöfunum, þegar Öryggisráðið hefur gert þær ráðstafanir, sem nauðsynlegar eru til þess að koma á aftur og varðveita alþjóðafrið og öryggi.

Hér er þess að gæta að Trump forseti hefur ítrekað gefið til kynna að hann sé ekkert viss um að við þetta verði staðið af hálfu Bandaríkjanna og ber því helst við að fjárframlög annarra ríkja séu ónóg og krefst þess að þau greiði meira til samstarfsins og til eigin varna sinna. Ekkert liggur skýrt fyrir um að Ísland sé undaskilið þessari fjárkröfu Trumps forseta þótt það kunni að verða á endanum. Auðvitað má segja að þetta sé sanngjörn krafa Bandaríkjamanna, en í anda samingins er auðvitað réttara að leitast við að setja niður slíkan ágreining með friðsamlegum samskiptum, frekar en hafa í frammi hótanir sem veikja NATO og ógna öryggi á áhrifasvæði bandalagsins, sem og að ala á almennu vantrausti í garð Bandaríkjamanna sem trúverðugs samningsaðila í alþjóðlegum samskiptum.

Þá að varnarsamningnum, en hann er lögfestur með lögum nr. 110/1951 sem og viðbótarákvæði um réttarstöðu liðs bandaríkjanna og eignir þeirra: Í. gr. samningsins segir

Þar sem Íslendingar geta ekki sjálfir varið land sitt, en reynslan hefur sýnt, að varnarleysi lands stofnar öryggi þess sjálfs og friðsamra nágranna þess í voða, og þar sem tvísýnt er um alþjóðamál, hefur Norður-Atlantshafsbandalagið farið þess á leit við Ísland og Bandaríkin, að þau geri ráðstafanir til, að látin verði í té aðstaða á Íslandi til varnar landinu og þar með einnig til varnar svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, með sameiginlega viðleitni aðila NorðurAtlantshafssamningsins til að varðveita frið og öryggi á því svæði fyrir augum. Samningur sá, sem hér fer á eftir, hefur verið gerður samkvæmt þessum tilmælum.

Samkvæmt þessu er varnarsamningurinn byggður á NATO-samningnum og að undirlagi NATO. Ákvæði 2. gr. varnarsamningsins staðfesta enn frekar samspil hans við NATO. Þar segir:

Bandaríkin munu fyrir hönd Norður-Atlantshafsbandalagsins og samkvæmt skuldbindingum þeim, sem þau hafa tekist á hendur með NorðurAtlantshafssamningnum, gera ráðstafanir til varnar Íslandi með þeim skilyrðum, sem greinir í samningi þessum. Í þessu skyni og með varnir á svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, fyrir augum, lætur Ísland í té þá aðstöðu í landinu, sem báðir aðilar eru ásáttir um, að sé nauðsynleg.

Eftir orðanna hljóðan felur skuldbindingin í sér að Bandaríkin taka að sér varnir Íslands fyrir hönd NATO. Tilvist varnarsamningsins er þannig samkvæmt báðum tilvitnuðum ákvæðum nátengd aðild Íslands að NATO, en ekki algjörlega frístandandi samningur tveggja ríkja, þ.e. Íslands og Bandaríkjanna. Skuldbindingar Bandaríkjanna gagnvart Íslandi leiða af NATO-samningnum ef rétt er skilið. Má minna á að stór hluti af útfærslu varnarsamningsins var lengst af vera bandarísks herliðs á Íslandi allt til 2006 er Bandaríkjamenn drógu allt herlið sitt til baka frá Íslandi og í kjölfar þess var samið um á vettvangi NATO um reglubundna lofrýmisgæslu.

Vera má að eitthvað fleira búi hér undir en orðanna hljóðan þessara samninga, en svona blasir þetta við hinum almenna borgara. Í því sambandi má hafa í huga að öryggis- og varnarmál eru eðlilega sveipuð ákveðinni leynd. Má því segja að NATO-samningurinn og varnarsamningurinn birti okkur borgurunum meginlínur í öryggis og varnarstefnu landsins um leið og gera má ráð fyrir tiltekinni leynd um nánari útfærslu skuldbindinganna sem í samningunum er að finna. Vera má að í þessum útfærslum sé eitthvað að finna sem gefur tilefni til ályktana um að samband Bandaríkjanna og Íslands í varnarmálum sé nánara og dýpra en ályktað verður af orðalagi varnasamningsins eins og það birtist hinum almenna borgara.

Af orðalaginu leiðir að hættan er vitaskuld sú að fari NATO í skrúfuna fari varnarsamningurinn sömu leið. Á hinn bóginn er Trump forseti hvorki þekktur fyrir vandaðan lestur sinn á  alþjóðasamningum né áhuga sinn á að standa við þá sérstaklega ef það hentar honum ekki. Sá eiginleiki hans getur leitt til þess að hann kjósi eftir sem áður að halda sig við að verja þurfi Ísland, hvað sem líður NATO. Þá er líklegt að það gerist á  þeirri forsendu að Ísland sé á áhrifasvæði Bandaríkjanna með líkum hætti og Grænland. Stutt er jú milli Íslands og Grænlands. Forsendurnar eru þá ekki hin vestrænu gildi  um lýðræði og frelsi sem NATO-samningnum er ætlað að verja heldur ætlaðir þjóðarhagsmunir Bandaríkjanna einir og sér kviknaktir, hvort heldur þeir eru pólitískir, efnahagslegir eða hernaðarlegir. Ekki er víst að Íslendingum hugnist þetta og telji heppilegar forsendur til að setja traust sitt á Bandaríkin um varnir landsins. Má ætla að fjölgi þeim sem telja Evrópu heppilegri ferðafélaga um lendur alþjóðastjórnmálanna þegar til lengri tíma er horft.

Vera má að hér sé dregin upp dökk mynd af stöðu Íslands. Um það vil ég segja að ég trúi því í raun samt ekki, þrátt fyrir undarlegt háttalag Trumps forseta upp á síðkastið, að Bandaríkin séu tilbúin að yfirgefa grunngildi þau sem mótað hafi samskipti þeirra við vinaþjóðir í Evrópu á vettvangi NATO eftir hildarleik heimstyrjaldarinnar síðari, en þessi skipan heimsmála er ein forsendan fyrir stöðu Bandríkjanna sem stórveldis og forusturíkis í alþjóðsamskiptum. Mögulega og vonandi snýst þetta fyrst og fremst um að þrýsta (vissulega með ofurkappi) á Evrópuríki að kosta meiru til í því skyni að tryggja eigið öryggi en ekki reiða sig um of á Bandaríkin og bandaríska skattgreiðendur. Og ég trúi því líka að Bandaríkin og NATO séu nægileg sterk til að lifa Trump forseta af þótt vissulega megi gera ráð fyrir að hvoru tveggja NATO og Bandaríkin skaðist tímabundið vegna gauragangsins í honum. Við getum alltént vonað að hann finni sér ekki tíma, vegna annarra og brýnni málefna sem hann telur svo vera, til að velta Íslandi sérstaklega fyrir sér meðan hann er í embætti. Þó er sú hætta alltaf fyrir hendi, eftir því sem hann starir meira á kortið af Grænlandi, að líkur aukist á að hann komi auga á Ísland þar við hliðina og fái á landinu áhuga. Þá blasir við að hann mun spyrja ráðgjafa sína hvort þessir hjólbeinóttu trillukarlar sem byggja landið hafi einhver spil á hendi önnur en tilvitnanir í fornsögurnar. Skjól Íslands yrði þá kannski helst áhugaleysi Trumps forseta um sjálfbærar fiskveiðar og endurnýjanlega orku því lítið annað höfum að bjóða honum í hinu stærra efnahagslega samhengi.

Staðan sem er uppi er sú að það sem áður var talið klappað í stein um öryggi og varnir Íslands er það varla lengur og óvissan er mikil, þótt allir voni hið besta. Viðbrögð forsætisráðherra Kristrúnar Frostadóttur og utanríkisráðherra Þorgerðar Katrínar Gunnarsdóttur eru að mínu viti skynsamleg og hófstillt og ber með sér yfirvegun og fumleysi. Þetta er í anda viðbragða annarra Evrópuríkja. Þær hafa forðast brattar yfirlýsingar um yfirvofandi andlát NATO og varnarsamningsins og leggja áherslu á að hvorutveggja sé í fullu gildi og ekki standi til að breyta því og ennfremur að Bandaríkin séu vinaþjóð. Um leið hafa þær báðar réttilega tekið undir þau sjónarmið að mikilvægt sé að Evrópuríki þétti raðirnar þegar kemur að öryggimálum í Evrópu. Í samræmi við þetta hefur utanríkisráðherra boðað endurskoðun á varnarstefnu Íslands. Hvað út úr því kemur er óvíst og kannski lognast verkefnið bara út af þegar Trump forseti hverfur úr embætti og allt verður sem fyrr, en framtakið er viðeigandi og þarft við þær aðstæður sem nú ríkja og því ber að fagna.

Höfundur er doktor í þjóðrétti og prófessor og forseti lagadeildar HA.

Inngangur

Hinn 25. febrúar sl. flutti ég í Eddu, húsi íslenskunnar, tölu um fornar lögbækur, gildandi lög og dóma. Efnið tengist handritasýningunni Heimur í orðum sem er í gangi, en þar eru meðal annars fornar lögbækur til sýnis. Í þessu erindi mínu fjallaði ég um þýðingu þessara lögbóka í samtímanum, hvaða ákvæði þeirra kunni enn að vera í gildi og þá hvernig þau birtast í dómum í samtímanum. Hér er það helsta úr því sem ég hafði að segja.

Byrjum á smá tölfræði. Dómar og úrskurðir eru (flestir) birtir á netsíðum dómstólanna svo þetta efni er aðgengilegt öllum sem áhuga hafa. Ég sló fyrst inn leitarorðin „Grágás“ og „Jónsbók“ á netsíðum Hæstaréttar og Landsréttar. Vefsíða Hæstaréttar nær eingöngu aftur til 1998. Síðan 1998 hefur Jónsbók verið nefnd í 125 málum og Grágás í 83 málum. Í dómum Landsréttar frá stofnun hans 2018 er Jónsbók nefnd í 23 dómum og Grágás í 11 dómum.

Landnáma, sem að vísu er ekki lögbók, er nefnd í  71 dómi í Hæstarétti (frá 1998) og í Landsrétti í 15 dómum. Landnáma kemur fyrst og fremst til skoðunar svonefndum þjóðlendumálum þar sem hún þykir til merkis um að tiltekin landsvæði hafi á einhverjum tímapunkti verið háð einkaeignarétti, en það er stundum talið skipta máli við þegar tekin er afstaða til þess hvort landeigendur kunni að eiga rétt til umdeildra svæða eða hvort um hafi verið að ræða einskis manns land (terra nullius) sem ríkið ætti þá. Hér má segja að málið snúist um sönnunargildi Landnámu, rétt eins og annarra skjala endranær, fornra og nýrra. Ýmsar kenningar eru til um hvers vegna Landnáma var skrifuð og sumar eru þess eðlis að, séu þær réttrar, leiða þær til þess að sönnunargildi hennar verði að teljast frekar takmarkað. Það er annað mál og verður látið liggja hér milli hluta.

Tölur þessar eru áhugaverðar og ég verð að játa að fjöldi tilvísana kom mér aðeins á óvart. En fjöldi úrlausna þar sem þessi rit eru nefnd segir þó ekki alla söguna. Fyrst er þess að geta að tilvísun í forna lögbók, oftast Jónsbók, þarf ekki alltaf að vera í dómi  Hæstaréttar eða Landsréttar, því þetta getur verið í héraðdómi án þess að það skili sér í dóm æðri réttar. Þá eru þessi rit oft nefnd í þeim hluta dóms þar sem rakin eru málsástæður og lagarök  aðila málsins. Lögmenn þeirra freista þess þá að fiska upp úr þessum fornu ritum eitthvað sem kann að  verða þeim að haldi fyrir málstað skjólstæðinga sinna, mismunandi líklegt til árangurs skulum við segja, en það má alltaf reyna. Þótt lögmenn slái um sig með tilvísunum í fornar lögbækur þarf það ekki að þýða að dómendur taki þær upp í niðurstöðu sína. Svo ber að nefna að þar sem þessar tilvísanir eru nefndar í dómi að þær eru oftar en ekki hluti af lýsingu á forsögu lagaákvæðis sem löggjafinn hefur sett í samtímanum og varpa þannig ljósi á sögulegan aðdraganda þess, sem getur skipt máli um hvernig það beri skilja. Við þessar aðstæður getur tilvísun í fornar bækur haft óbeint gildi fyrir niðurstöðu. Loks er það sjaldgæft, en þekkist samt, að niðurstaða máls beinlínis (eða næstum því) ráðist af tilvísun í forn lagaákvæði, einkum úr Jónsbók. Þetta gildir líka um Landnámu sem einhvers konar sönnunargagn ef út í það farið.

Lagahreinsun og brottfall laga og lagaákvæða

Með lögum nr. 118/1990 var hreinsað til í íslenskum lögum og þar með lagasafninu. Felldur úr gildi fjöldi laga og lagaboða og voru mörg hver eldri en frá 1874 þegar lagasetningavaldið færðist til Alþingis. Það sem er einna athyglisverðast við þessi lagahreinsunarlög, er að við undirbúning þeirra var tekin sérstök ákvörðun um að „fella ekki formlega úr gildi“ þau ákvæði sem voru og eru enn elst í lagasafninu þ.e. ákvæði Kristinréttar Árna biskups Þorlákssonar, 47 ákvæði Jónsbókar sem enn voru í lagasafni, réttarbót Eiríks konungs Magnússonar og alþingisdóm um rekamark frá 1300. Þessi lagahreinsun hafði átt sér langan aðdraganda því alveg frá 1888 höfðu umræður staðið um hana. Einkum vildu sumir hreinsa út dönsk lagaboð! Um sögu þessa er fjallað í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu og saga lagahreinsunarhugmynda rakin. Fer þar talsvert pláss í að ræða elstu ákvæðin og er það um sumt athyglisvert. Þar segir meðal annars:

Við vinnubrögð að lagahreinsun ber að áliti nefndarinnar að skirrast við að hreyfa við hinum elstu lagaboðum sem í gildi eru og prýða íslensk lagasöfn og hlýtur það sjónarmið þó að þoka fyrir brýnni nauðsyn ef slíku er að skipta. Yfirleitt eru þau lagaákvæði Jónsbókar, sem talin eru í gildi, með þeim hætti að þau ganga ekki í berhögg við nútímalög eða lagaviðhorf, en gæta ber þess, svo sem áður greinir, að samlaga einstök ákvæði þeirra meginreglum laga eða einstökum settum lagaákvæðum þegar þeim er beitt. Veldur það sjaldnast vafa. Athyglisvert er að til nokkurra Jónsbókarákvæða hefur verið vísað í hæstaréttardómum á síðustu árum. Í þessu lagahreinsunarstarfi ber því öðrum þræði að gæta lagaverndarsjónarmiða og þyrma hinum fornu lögum.

Samkvæmt þessum orðum er ljóst að svonefnd „lagaverndunarsjónarmið“ og „þörfin fyrir að þyrma hinum fornu lögum“ réðu því í raun að hin fornu lög fengu að „halda gildi sínu“ eins og það er orðað. Þótt ég deili vissulega þessari verndartilfinningu gagnvart fornum lögum verð ég samt að viðurkenna að mér finnst það frekar undarleg hugmynd að „halda í gildi“ lögum vegna sjónarmiða af þessu tagi.

Lagaboð fyrir 1874

Í réttarheimildafræðinni sem ég las í lögfræðinni á sínum tíma eftir Ármann Snævarr var sérstakur flokkur réttarheimildanna, nánar tiltekið settra laga, sem hét lög sett fyrir 1874. Sögufróðir menn og konur þekkja að með stjórnarskránni 1874 um hin sjerstaklegu málefni Íslands fékk Alþingi löggjafarvald (með konungi) og einveldið þá fyrst formlega afnumið á Íslandi. Þetta markar talsvert mikilvæg skil í réttarsögu Íslands. Á ýmsu gekk um form lagasetningar á Íslandi í gegnum aldirnar. Förum aðeins stutt yfir þetta.

Í prentaðri útgáfu lagasafns frá 1990 er efnisskrá þar sem lögum er raðað upp í aldursröð og  auðvelt að sjá hvaða ritstjórar töldu þá að heima ætti í lagasafni af lagaboðum fyrir 1874. Sum má ætla að hafi örugglega átt þar heima, en annað miklu síður. Þess er að gæta að safn gildandi laga hverju sinni sem safnað er í „lagasafn“ er annað en lögbók sem lögtekin er á einu bretti, eins og gerðist með Járnsíðu  1271-1273 og svo Jónsbók 1281. Grágás var ekki svoleiðis lögbók, miklu fremur lagasafn eða lagaskrá eða eftir atvikum lögskýringarrit. Af þessu leiðir að þótt ritstjórar lagasafns hafi tekið ýmis forn ákvæði, þar með talið úr Jónsbók, sker það út af fyrir sig ekki úr um það hvort þau eru í raun gildandi lög. Í raun eru það dómarar sem skera úr um þetta þegar þeir dæma mál. Í ljósi þessa er svolítið óheppilegt orðalagið í greinargerðinni með hreinsunarlögunum sem vísað er til hér að framan um að gömlu lögin hafi fengið að halda gildi sínu því ósvissan um gildi þeirra hafði ríkt lengi og gerir auðvitað enn.

Í lagasafninu er ekkert beint úr Grágás. Þannig ef horft er til lagasafnsins þá hafa ritstjórar þess væntanlega talið að ekkert væri „í gildi“ úr Grágás. Það má heita rökrétt þegar af þeirri ástæðu að lögtaka Járnsíðu hefur líklega átt að fella úr gildi þau lög sem voru í  Grágás, ef svo má segja. Síðan hafi Jónsbók fellt úr gildi Járnsíðu. Á hinn bóginn kemur ýmislegt í Jónsbók úr Grágás. Líklegast allt í samræmi við norrænar lagahugmyndir með evrópskar rætur í germönskum rétti, jafnvel með smá dassi af Rómarrétti, enda lögðu Rómverjar undir sig stóran hluta Germaníu, eins og sjá má t.d. á Svarta hliðinu (Porta Nigra) í Trier í Rínarlöndum.

Hin elstu lög

Förum aðeins yfir þau fornu lög sem ritstjórar lagasafnsins telja að nú eigi þar heima. Elsti lagabálkurinn sem kemur þar fyrir er Kristinréttur Árna biskups Þorlákssonar frá 1275.  Kristinréttur Árna biskups tók við af hinum kristinna lagaþætti Grágásar, sem hafði verið lögtekin. Í lagasafninu eins og það er nú á netinu eru tvö ákvæði úr þessum fornum lögum. Við skulum gefa okkur tíma til að skoða þau þar sem þau varpa ljósi á álitaefnin sem kom upp við beitingu fornra lagaákvæða.

Þessi ákvæði hljóða svo:

11. Um forræði biskups á kirkjum ok eignum þeirra.… Landeigandi er skyldr at láta gera kirkju á bæ sínum, hverr sem fyrr lét gera.
12. Um kirkjuvígslu. Vígja skal kirkju síðan er ger er … En ef kirkja brenn upp eða annars kostar spillist, svá at niðr fellr öll eða meiri hlutr, þá skal vígja endrgerva kirkju. En þó at kirkjuráf brenni upp, fúni ok niðr falli lítill hlutr af veggjum, þá skal eigi vígja endrbætta kirkju. …

Vitaskuld er þetta hæpin lagasetning frá sjónarhóli samtímans, þó ekki væri af annarri ástæðu en þeirri að 11. gr. fer bersýnilega gegn trúfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar, sem og MSE. Af sömu ástæðu er 12. gr. einkennileg þar sem þetta er alfarið guðfræðilegt atriði og á ekki erindi í lög. Af hverju er Siðmennt ekki búinn að láta málið til sín taka?

Jónsbók 1281. Enn er talsvert úr Jónsbók í lagasafninu eða alls 47 ákvæði. Samkvæmt góðum pistli Þorsteins Hjaltasonar hæstaréttarlögmanns á Akureyri á Vísindavefnum er um það bil 10% Jónsbókar enn „í gildi“(hér).

Stundum er sagt að Jónsbókartímabilinu hafi lokið 1732 þegar réttarfarsreglur Norsku laga (Norsku lög Kristján 4 frá 1687) voru lögteknar á Íslandi. Það er ekki verra ártal en ýmis önnur sem koma til greina til að marka endalok Jónsbókar. Lögbókin stóð að sjálfsögðu ekki óbreytt allan þennan tíma og kvarnast hafði úr henni á þessari löngu leið í gegnum aldirnar. Spurning er síðan hvernær svo mikið hafði fallið úr gildi að segja megi að lögbókin hafi ekki verið í gildi sem slík þótt einstök ákvæði úr henni stæðu enn.

Um þetta er að segja, að þessi ákvæði Jónsbókar sem enn eru í lagasafninu eru rituð á fornu máli og ég myndi ætla að mestu illskiljanlegu flestu fólki í samtímanum, og eru lögmenn og dómarar ekki undanskildir. Margir myndu þar af leiðandi segja að svona lagatexti standist ekki lágmarkskröfur réttarríkisins um að samfélaginu sé ekki bara stjórnað með lögum, heldur þurfi lögin að vera þorra fólks skiljanleg.  Hvað um það, þegar þetta er rætt þarf einnig að hafa í huga að í þessum fornu lögum birtist í ýmsu lagahugsun sem er lík því sem á við nú á dögum. Kemur það kannski ekki á óvart því, eins og Íslendingasögurnar, vitna þessi fornu lög um að þótt tæknin breytist og búskaparhættir og þrátt fyrir allar tölvurnar, snjallmennin og allsherjarnetið, breytist mannskepnan hið innra nákvæmlega ekki neitt og þar af leiðandi sama þörf fyrir sambærilegar grunnreglur um samlíf manna. Þegar kemur að sálarlífi manneskjunnar hafa engar framfarir orðið að ég hygg. Ýmsar reglur Jónsbókar eiga í þessum skilningi erindi í samtímanum og látum þá liggja milli hvort þær hafa í raun lagagildi.

Þótt margar reglur Jónsbókar sem finna má í lagasafninu séu illskiljanlegar, eru sumar þeirra þó mun kjarnyrtari og skýrari en á við um samtímalög. Þannig segir í 12 kap. Kvennagiptinga í Jónsbók, sem enn er í lagasafninu: „… Vélakaup skal at vettugi hafa. …“  Í gildandi samningalögum eru svonefndar ógildingareglur  í 28. gr. – 37. gr. og telja um að bil 1330 orð meðan fimm eru talin duga í Jónsbók. Í þessum reglum ræðir um að við ákveðnar aðstæður séu ákvæði samninga þess eðlis og fengin fram með þess konar aðferðum að ekki er hægt að bera þau fyrir og virða ber þau að vettugi. Kannski var pressa á menn í þá daga er Jónsbók var færð í letur að vera stuttorðir því afar dýrt var að skrifa á kálfskinn.

Réttarbót Eiríks konungs frá 1294. Næsta gama lagaboð sem talið er eiga erindi í lagasafnið eru þrjú ákvæði úr réttarbót Eiríks konungs Magnússonar frá 1294. Þar segir þetta:

15. Nú ferr maðr á veg með hrossi ok þó at þeir sé þrír, ok stendr hey nær götu, en bær eigi allnær, þá taki þeir at ósekju, ef þeir þurfu, þat sem hross þeira eta þar, ef nauðsyn gengr til.
16. Ef hrútr kemr til sauða eða hafr til geita ok gerir spell á, bæti skaða allan, ef hann er heimtr áðr. …
17. Skaðabætr skal gjalda sá er svín þau á, er skaða gera, svá sem fyrir annan fénað.

Þá vitum við það. Reynum að ímynda okkur hagnýtt gildi fyrstu reglunnar nú á dögum. Ef hey liggur á víðavangi og engin bær í augsýn þá mega hrossin éta af reiðmanninum að refsilausu, enda sé það hrossinu nauðsynlegt. Þetta er auðvitað gagnlegt fyrir hestamenn að vita. Hin eru í samræmi við almennar reglur, flestar óskráðar, um tjón af völdum dýra, þótt reyndar þær séu eftir orðalagi Jónsbókar bundnar við tjón af völdum hrúta, hafra og svína.

Nokkrir dómar

Fyrst nefni ég dóm Hæstaréttar frá 1972.

Atvikin eru að A var heyrnarlaus og veikur á geði. Hann var heima hjá sér og taldi að verkamenn sem voru að störfum eigi fjarri trufluðu sig. Tók hann byssu og skaut nokkrum skotum í átt að mönnunum, en hæfði þó ekki neinn þeirra sem betur fer, þótt hurð hafi vissulega skollið nærri hælum. Einn mannanna B fékk taugaáfall og var frá vinnu um skeið. B höfðaði mál gegn A til greiðslu bóta.

Þá kom sér vel að geta gripið til reglu í 8. kapitula Jónsbókar um „óðs manns víg ok hversu með hann skal fara“. Þar segir: „  Ef óðr maðr brýst ór böndum ok verðr hann manns bani, þá skal bæta af fé hans … ef til er … En ef óðr maðr særir mann, þá skal arfi uppi láta vera sárbætr ok læknisfé af fé hins óða.“ Í héraðsdómi og Hæstarétti var talið rétt að leggja fébótaskyldu á A samkvæmt „grunnreglum“ þessa ákvæðis.

Orðalagið í Jónsbókarákvæðinu er nokkuð atviksbundið eins og það er kallað. Ef orðalagið er skoðað þá átti það eftir ströngu orðalagi sínu ekki við í málinu enda braust hinn óði hvorki úr böndum og né hlaust bani af atlögunni. Grunnhugsunin er þessi, eins og dómararnir skyldu hana, að andlega vanheill einstaklingur getur borið bótaábyrgð að einkarétti vegna háttsemi sinnar þótt honum verði ekki refsað fyrir hana vegna þess að hann er ósakhæfur (þ.e. óður). Grunnreglan sem Jónsbókarákvæðið hefur að geyma var enn góð og gild lögfræði að hyggju dómaranna sem dæmdu, ef svo má segja.

Þessir regla dúkkaði einnig upp í dómi Landsréttar frá 2021, en um var að ræða sakamál sem reis af íkveikju í húsi við Bræðraborgarstíg í Reykjavík, en ákærði var talinn ósakhæfur og látinn sæta öryggisgæslu á viðeigandi stofnun. Þar segir meðal annars:

Með hinum áfrýjaða dómi var talin sönnuð sú háttsemi ákærða sem honum var gefin að sök í báðum liðum ákæru en hann sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins með vísan til fyrrnefndrar  greinar  laga  nr.  19/1940.  Ákærða  var  aftur  á móti  gert  að  sæta öryggisgæslu  á  viðeigandi  stofnun.  Með  vísan  til  8.  kapítula Mannhelgisbálks  Jónsbókar  verður ákærði   einnig   dæmdur   til   að   greiða   brotaþolum   og   öðrum einkaréttarkröfuhöfum skaða og miskabætur eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi.

 Samkvæmt þessu lifir þetta ákvæði Jónsbókar um óðs manns víg all góðu lífi, að minnsta kosti grunnhugsunin í því.

Svo er það kaupfox, sem menn nefndu svo á kálfskinninu, og í því efni að líta til dóms Hæstaréttar 16. desember 1993.

Málavextir voru að 1. desember 1989 keypti A krana af B og gengið frá kaupunum. A ákvað að geyma kranann hjá B fram yfir jól. Þegar A ætlaði að sækja kranann sinn kom í ljós að B var búinn að selja og afhenda hann öðrum aðila C. A var skiljanlega ósáttur og bar fyrir sig 14 kapitula Jónsbókar:  Þar segir:

..... Þat má eigi haldast, ef maðr selr manni þat, er hann hefir öðrum fyrr selt. En ef sá hefir hönd at, er síðarr keypti, þá.....á sá kaup at hafa, er fyrr keypti, ef honum fullnast vitni......þá er þeim kaupfox, er síðarr keypti...... Þat er kaupfox, ef maðr kaupir þat, er hinn átti ekki í, er seldi, nema at þess ráði væri selt, er átti. Nú skal hann hitta þann, sem honum seldi, ok heimta sitt af honum......

Í héraðdómi segir:

Þótt ákvæði þetta [Jónsbókar] hafi aldrei gengið úr gildi, hefur það sætt takmörkunum og breytilegri túlkun á ýmsum tímum. Vegna áhrifa Rómaréttar var lengi talið, að fyrri kaupandi hefði ekki öðlast eignarrétt, ef hann hafði ekki tekið hinn keypta hlut í vörslur sínar. Þetta er ekki regla gildandi íslensks réttar, og verður að leggja til grundvallar, að stefnandi hafi verið orðinn eigandi kranans, þegar stefndi keypti hann.

Í dómi Hæstaréttar segir:

Í íslenskum rétti nýtur ekki annarra settra reglna um álitaefni hliðstæð því, sem til úrlausnar er í máli þessu, en ákvæða 14. kapítula kaupabálks Jónsbókar, sem rakin eru í héraðsdómi, og við hérlenda dómvenju er ekki að styðjast í þessu efni. Verður að telja, að enn megi á þessari fornu réttarheimild byggja, þegar ágreiningsefni og tilefni þess er eins háttað og hér.

Sem sagt, kaupfox er það að selja manni hlut sem maður á ekki og mönnum ráðið frá að stunda slík viðskipti vilji þeir komast undan armi Jónsbókarlaga.

Svo er það annar úrskurður frá Landsrétti 2021. Þar er rætt um álitaefni sem varða óskipta sameign.

Þá kom þetta ákvæði í 20. kapitula kaupabálks Jónsbókar að góðum notum um það hvernig með skuli fara ef menn tveir eða fleiri eiga einn grip saman. Segir þar:

 Alla þá gripi er menn eigu saman, hvárt sem þat er akr eða teigar, hús eða aðra hluti, þá er skipti fær á komit, þá skal sá skipti ráða er skipta vill … En þar sem tveir menn eða fleiri eigu einn grip saman, þann eigi fær skipti á komit svá at eigi verði skaði af, eða þann er annarr vill gagn af hafa, en annarr órækir eða má eigi, bjóði þeim fyrst er til móts eigu við hann. Nú vilja þeir eigi kaupa, þá hluti, hverr kaupa skal, ok leysi sá er hlýtr eptir því sem … skynsamir menn meta, eða seli hverjum er hann vill, ok lúki þeim sinn hluta verðs. Vilja þeir eigi við taka, hafi at ósekju þar til er hinir heimta ok ábyrgist sem sitt fé …

Í úrskurði Landsréttar segir:

Við  úrlausn  máls  þessa  verður  fyrst  að  líta  til  þess  að  samkvæmt  meginreglu eignaréttar,  sem  á  stoð  í  ákvæðum  20.  kapítula  kaupabálks  Jónsbókar,  getur  einn sameigenda krafist slita á sérstakri sameign til þess að hver þeirra fái hluta af henni í  samræmi við eignarhlutfall sitt, enda sé hún skiptanleg, skiptum verði komið við án þess að það leiði til tjóns að þarflausu og það stangist hvorki á við lög né samning sem  eignina  varða,  sbr.  meðal  annars  dóma  Hæstaréttar  21.  júní  2005  í  máli  nr. 234/2005 og 22. febrúar 2006.

Bergþórshvoll og Káragerði

Að lokum skulum við skoða aðeins einn dóma Landsréttar frá 2021. Málið rataði í fréttir vegna þess að þar var farið ansi langt aftur og gramsað í gömlum lögum og bókum. Þar er fjallað um Bergþórshvol (I og II) og Káragerði og kröfur eigenda síðarnefndu jarðarinnar til hlunninda sem fylgdu Bergþórshvoli. Dómurinn sýnir hvernig margvíslegar fornar heimildir eru notaða til að rekja sögulega þróun lagákvæða og reglna til frekari skilnings á gildandi reglum, auk þess sem hann varðar ljósi á sönnunargildi gamalla heimilda.

Í dóminum er tekið fram að Bergþórshvols er fyrst getið í Brennu-Njálssögu sem talin er skrifuð á síðari hluta 13. aldar. Ekki er talað um hvenær Káragerðis sé fyrst getið, en rifjum upp að Kári Sölmundarson slapp úr brennunni. Segir í sögunni að Kári hafi hlaupið að læk einum „og kastaði sér í ofan og slökkti á sér eldinn. Þaðan hljóp hann með reykinum í gróf nokkura og hvíldi sig og er það síðan kölluð Káragróf.“ Spurning hvort nafnið Káragerði tengist þessu. Ekki er það ósennilegt, en skiptir þó ekki öllu máli um úrlausn málsins.

Í málinu var deilt um hvort Káragerði tilheyrði óskipt hlunnindi með Bergþórshvoli og um „tilheyrandi umferðarrétt.“ Til að taka afstöðu til þessarar kröfu þurfti meðal annars að skoða lagalega stöðu Káragerðis sem hjáleigu í gegnum aldirnar og hvenær hún hafi orðið sjálfstæð jörð.

Í dóminum segir.

Káragerðis er getið í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín sem lokið var á árunum 1712 til 1714 en bókin er tekin saman á grundvelli erindisbréfs sem Danakonungur gaf út 1702. Þar er Káragerði sögð vera hjáleiga frá Bergþórshvoli. Ekki er getið hlunninda sem fylgdu Káragerði en í lýsingu á Bergþórshvoli er lýst hlunnindum sem þeirri jörð fylgdu. Er þar á meðal talinn réttur til reka fyrir landi jarðarinnar. Þá hafi jörðin afnot af fiski sem lagst hafi til Oddakirkju á Rangárvöllum sem var eigandi jarðarinnar.

Í jarðamatinu frá 1804 er Káragerðis getið sem hjáleigu frá Bergþórshvoli og jarðirnar metnar saman. Í jarðamatinu frá 1849 eru „Bergþórshvoll með Káragerði“ metnar saman, en þess ekki getið berum orðum að Káragerði sé hjáleiga. Þá er þess að geta að í riti J. Johnsen sem kom út 1847 er Káragerði sögð vera hjáleiga („hjál.“) Bergþórshvols en ritið inniheldur brauðlýsingar, upplýsingar um fólksfjölda í hreppum og prestaköllum, ágrip af búnaðartöflum 1855 til 1845 og skýrslur um sölu þjóðjarða á landinu.

Í jarðabók frá 1861 eru Bergþórshvoll og Káragerði tilgreind undir sama lið og tekið fram að Káragerði sé hjáleiga. Verðmæti Káragerðis er metið sem tiltekið hlutfall, 33,35%, af samantekinni hundraðstölu jarðanna beggja.

Í landamerkjabók Rangárvallasýslu sem tekin var saman á árunum 1884 til 1890 er ekki fjallað sérstaklega um landamerki Káragerðis en vísað til landamerkja Bergþórshvols frá 1883. Í fasteignamati 1916-1918 eru jarðirnar tilgreindar sem sín hvor jörðin og Káragerði metin sem 34,88% af samanlögðu verðmæti jarðanna beggja. Um Káragerði segir einnig að beitilandið sé óskipt frá Bergþórshvoli og landamerkin þau sömu. 

Svo er farið í smá sögulegt ferðalag lengra aftur þar sem segir:

Lengst af voru ekki í gildi sérstakar reglur eða lög um hjáleigur, aðrar en þær að í Grágás er leiguliðum eða hjáleigubændum óheimilt að leigja öðrum með sér í óleyfi landeiganda. Heimildir greina frá leiguliðum á 11. öld. Þeim fór síðan fjölgandi á 12. og 13. öld en meirihluti bænda mun hafa verið leiguliðar við lok þjóðveldisaldar. Þannig var aðgreining milli aðal- eða heimajarðar annars vegar og hjáleigu hins vegar vel þekkt hér á landi allt frá 13. öld. Hjáleigur voru sérstök rekstrareining og heimili fyrir leiguliða og hans fólk og gengu kaupum og sölum með aðaljörðinni og eigandi aðaljarðar greiddi af henni tolla og tíundir. Algengt var að ýmsar kvaðir væru lagðar á leiguliða auk greiðslu landskuldar eða leigugjalds. Var þeim til að mynda gert að greiða leigu af kúgildum, leysa af hendi vinnuskyldu, greiða heytoll og tolla af smjöri og ostum og fleira. Lagt hefur verið til grundvallar að væri hjáleigu úthlutað landi úr heimajörðinni að fullu væri hún þar með orðin sjálfstætt býli eins og hver önnur jörð en meðan það hefði ekki verið gert mætti eigandinn leggja hana undir heimajörðina eða aðra hjáleigu þegar hann vildi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 30. mars 2017 í máli nr. 566/2016.

Loks er rætt um veiðirétt í Affalli sérstaklega og segir:

Í Landbrigðisþætti Grágásar var kveðið á um að þar, sem menn ættu merkivötn saman, ætti hver að veiða fyrir sínu landi. Í 56. kapítula Landleigubálks Jónsbókar sagði að hver maður ætti vatn og veiðistöð fyrir sinni jörðu sem að fornu hafi verið nema með lögum væri frá komið. Þessum grunnreglum íslensks réttar um rétt til veiða í straumvötnum og stöðuvötnum var fylgt við setningu vatnalaga nr. 15/1923, þar sem mælt var svo fyrir í 1. mgr. 121. gr. að landeiganda og þeim, sem hann veitti heimild til, væri einum heimil veiði í vatni á landi sínu. Eftir afnám 121. gr. vatnalaga hafa efnislega sömu reglur gilt áfram samkvæmt framangreindum ákvæðum laga um lax og silungsveiði.

Þessi dómur, og fleiri dómar sem varða landaeignir, hlunnindi jarða og því um líkt, sýnir að tilvísanir til fornra laga geta haft margvíslega þýðingu þegar rekja þarf forsögu lagaákvæða sem og til að varpa ljósi á forna réttarstöðu sem getur haft þýðingu fyrir úrlausn mála í samtímanum.

Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson. Höfundur er prófessor við lagadeild HA og deildaforseti

I

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til breytinga á lögum nr. 2/1993 (EES-lögin), en Þorgerður Katrín Gunnarsdóttur utanríkisráðherra hefur nú lagt það fram að nýju. Fyrrum utanríkisráðherra lagði það fram fyrst þegar á árinu 2023 en af einhverjum ástæðum sem mér eru ekki kunnar hlaut það ekki afgreiðslu.

Meginatriði frumvarpsins er að lagt er til að eftirfarandi breyting verði gerð á 4. gr. laganna og hún verði svohljóðandi: Ef skýrt og óskilyrt lagaákvæði sem réttilega innleiðir skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum er ósamrýmanlegt öðru almennu lagaákvæði skal hið fyrrnefnda ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað. Sama á við um skuldbindingar sem eru innleiddar með stjórnvaldsfyrirmælum.

Í 3. gr. EES-laganna er fyrir eftirfarandi regla: Skýra skal lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.

Ekki er í frumvarpinu gert ráð fyrir að þessari reglu í 3. gr. verði breytt enda er hún eðlileg og sjálfsögð og er í raun ekki annað en staðfesting á þeirri almennu og allt umlykjandi lögskýringarreglu að skýra beri íslensk lög til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins eftir því sem unnt er.

II

Regluna í 3. gr. er að rekja til bókunar 35 við EES-samninginn sem varðar stöðu EES-reglna í íslenskum landsrétti. Efni hennar er að EFTA-ríkin (þar með talið Ísland) skuldbinda sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði sem tryggi að EES-reglur, sem komnar eru til framkvæmda, gangi framar öðrum reglum landsréttar ef hinar síðarnefndu rekast á þær fyrrnefndu. Bókunin hefur að geyma þjóðréttarlega skuldbindingu sem Alþingi taldi sig á sínum tíma fullnægja með fyrrnefndri 3. gr. EES-laganna.

Ef orðalag reglunnar í 3. gr. er skoðað sést aftur á móti glöggt að bókunin er ekki efnislega tekin beint upp í íslensk lög heldur þess í stað sett lögskýringarregla sem gengur, samkvæmt orðum sínum, skemmra en skuldbindingin í bókuninni.

Höfundur þessa pistils skrifaði fyrir næstum 30 árum um EES-samninginn í Úlfljót, tímarit laganema við Háskóla Íslands, þar sem fjallað er meðal annars um 3. gr. EES-laganna. Niðurstaðan af þeirri athugun var í aðalatriðum sú að efast mætti um að reglan í 3. gr. væri til þess fallin að fullnægja skuldbindingunni í bókun 35. Þó var gerður sá fyrirvari í greininni að þetta færi eftir því hvernig dómstólar myndu í framtíðinni beita 3. gr. og hversu langt þeir væru tilbúnir til að ganga til að virða skuldbindingu íslenska ríkisins samkvæmt bókun 35 og veita EES-reglum forgang á grundvelli hennar þar sem það á við. Síðar hefur komið í ljós að 3. gr. EES-laganna, eins og íslenskir dómstólar beita henni, dugar ekki til að fullnægja bókuninni. Vel má gagnrýna þessa dómaframkvæmd íslenskra dómstóla, en hún er samt staðreynd. Hefur íslenska ríkið af þessum sökum verið slegið á puttana af ESA fyrir að sinna ekki skyldum sínum til að tryggja EES-reglum forganga þar sem það á við. Reynslan hefur nefnilega sýnt að efasemdir höfundar fyrir næstum 30 árum um að 3. gr. dygði til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 voru ekki ástæðulausar og reyndar í ljós komið að hún gerir það hreint ekki vegna þess hvernig íslenskir dómstólar hafa hagað framkvæmd sinni. Hefur þetta skapað talsverða réttaróvissu og valdið einstaklingum sem vilja byggja réttindi sína á EES-reglum búsifjum og ríkinu mögulega skaðabótaskyldu, ef út í það er farið.

Vitaskuld er það svo að slík forgangsregla sem lögð er til leysir ekki úr öllum vanda sem kann að koma upp um tengsl EES-samningsins og íslenskra laga. Það á raunar við um löggjöf á mörgum sviðum þar sem lagaákvæði veita mikið svigrúm til mats og oft erfitt að spá fyrir um niðurstöðu í lagalegum ágreiningi. Þó verður ekki séð að með slíku forgangsákvæði verði sköpuð meiri réttaróvissa en nú þegar ríkir um stöðu EES-reglna vegna þess hve illa 3. gr. EES-laganna er til þess fallin að veita EES-reglum fulla virkni þar sem það á við. Þvert á móti er ástæða til að ætla að hún verði minni en nú er.

III

Rök fyrir þeirri leið sem Alþingi valdi á sínum tíma vörðuðu meðal annars áhyggjur af fullveldisframsali í tengslum við lögfestingu samningsins og að ekki hafi verið hægt, vegna stjórnarskrárinnar, að setja hreina og klára forgangsreglu og binda þannig hendur löggjafans í framtíðinni. Þessi forsenda er röng að mati undirritaðs enda er frumvarpið reist á því að forgangsreglan sé eingöngu sett í almenn lög sem Alþingi getur alltaf breytt ef svo ber undir. Einkennilegt er að halda því fram að með því að setja tiltekin lög sé löggjafinn að binda hendur sínar til framtíðar. Hið rétta er auðvitað að með hreinni forgangsreglu bindur Alþingi eingöngu hendur handhafa framkvæmdarvalds og dómstóla innanlands, sem og einstaklinga og lögaðila, meðan hún er í gildi eins og Alþingi gerir með setningu laga endranær. Alþingi getur eðli málsins samkvæmt aldrei bundið sig til frambúðar með setningu laga því að hlutverk þess samkvæmt stjórnarskránni er einmitt að setja ný lög og breyta eldri lögum ef svo ber undir. Engin lög sem Alþingi setur binda hendur þess til frambúðar. Ekki heldur þótt þau séu sett til að fullnægja skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum.

Í frumvarpinu sem liggur fyrir Alþingi er stefnt að því að bæta úr þessum ágalla á EES-lögunum í því skyni að fullnægja loks skuldbindingunni í bókun 35 og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Þetta er til þess fallið að eyða réttaróvissu sem 3. gr. EES-laganna hefur skapað, en ekki auka á hana eins og haldið hefur verið fram. Þá hafa ekki komið fram nein fullnægjandi rök fyrir því að slík regla sé andstæð stjórnarskrá, heldur eru þvert á móti færð fyrir því sannfærandi rök í greinargerð með frumvarpinu að svo sé ekki.

IV

Regla um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og byggir á því að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Hugmyndin er sú, svo skýrt sé með dæmi, að Hollendingur sem nýtir sér réttindi samkvæmt ESB og flytur til Spánar og stofnar þar fyrirtæki eigi að geta treyst því að reglur ESB gangi framar öðrum spænskum lögum rétt eins og Spánverji sem kemur sér fyrir í Hollandi í sömu erindagjörðum á að geta treyst á forgang þeirra í Hollandi. Meginatriði EES-samningsins er að Íslendingum eru tryggð þessi réttindi líka, eins og Ísland væri í ESB. Íslendingur sem flytur til Spánar á að geta treyst því að hann njóti réttinda samkvæmt ESB-reglum og mögulegar fullveldishugmyndir Spánverja standi því ekki í vegi. Á sama hátt á Spánverji sem til Íslands flytur að geta treyst því að fullveldisáhyggjur Íslendinga standi því ekki í vegi að hann njóti réttinda samkvæmt EES-reglum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta.

Þrátt fyrir þessi að því er virðist augljósu sannindi fer enn á ný af stað umræðan um framsal lagasetningarvalds, yfirgang Evrópustofnana, lýðræðishalla, sjálfsákvörðunarrétt Íslendinga og fl. Mikilvægt er að átta sig á að reglum EES er fyrst og fremst ætlað að veita einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og veita þeim þar með réttindi, en leggja einnig á þá skyldur í samræmi við kröfur hins sameiginlega markaðar. Ef mönnum er alvara með því að fyrirvarar Íslendinga um fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt standi því í vegi að einstaklingar og aðilar í atvinnurekstri á Íslandi fái að fullu notið réttinda sinna á sameiginlegum markaði ESB, sem Íslendingar sjálfir sóttu um að fá aðgang að án aðildar að sambandinu, er fullveldið þeim ekki það skjól sem það ætti að vera heldur stendur það beinlínis í vegi þess að þeir fái notið þessara réttinda.

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA.

Meðal þeirra bóka sem mér áskotnuðust um síðustu jól er Tónar útlaganna sem ber undirtitilinn: Þrír landflótta tónslistarmenn sem mótuðu íslenskt menningarlíf. Höfundur bókarinnar er Árni Heimir Ingólfsson. Hið íslenska bókmenntafélag gefur bókina út.

Ég játa að ég er ekki sérfræðingur í músík. Þótt ég eigi það til glamra svolítið gítarinn þá er það sjaldan nú í seinni tíð og þá aðallega þegar aðrir heyra ekki til. Var aldrei góður spilari, en hef mátt reyna að lengi getur vont versnað. Það breytir því auðvitað ekki að ég hlusta mikið á tónlist eins og margir og er að kalla alæta í þeim efnum, þótt klassíkin hafi nokkuð lengi verið í fyrsta sæti. Þessi áhugi minn á klassískri tónlist og almennri sögu, þ.m.t. menningarsögu, hefur laðað mig að þeim bókum sem Árni Heimir hefur áður skrifað. Þannig las ég af miklum áhuga bók hans um Jón Leifs, Líf í tónum sem var tilnefnd til Íslensku bókmenntaverðlaunanna í flokki fræðirita 2009 og einnig Saga tónlistarinnar – Tónlist á Vesturlöndum frá miðöldum til nútímans sem hlaut sömu tilnefningu 2016. Báðar þessar bækur er afbragð og sú síðari stórvirki og sérlega mikilvægt framlag til tónlistarmenningar á Íslandi. Eiginlega er sú seinni ein þessara bóka sem maður les ekki bara í eitt skipti fyrir öll, heldur hefur innan seilingar til upprifjunar og glöggvunar þegar einstök tónskáld og verk þeirra bera á góma, a.m.k. fyrir leikmenn eins og mig. Árni Heimir er einnig kunnur fyrir rannsóknir sínar á íslenskri tónlistarsögu frá miðöldum fram á 20. öldina sem getið hafa af sér fjölda greina og fyrirlestra, en einnig bækur og geislaplötur sem hlotið hafa tilnefningar og verðlaun. Svo er skylt að bæta því við að ég hafði ávallt mikla ánægju af að hlusta á kynningar Árna Heimis fyrir tónleika Sinfóníuhljómsveitar Íslands áður en þeir hófust og juku til muna jákvæða upplifun mína af tónleikunum vegna þeirrar innsýnar sem hann gaf í einstök verk sem á dagskrá voru. Nýjast bók Árna Heimis, sem ég lauk nýlega við að lesa, er Tónar útlaganna sem fyrr er nefnd.

Í bókinni fjallar Árni Heimir um lífshlaup þriggja tónlistarmanna sem settu sterkan svip á tónlistarlíf á Íslandi á síðustu öld, en þeir voru  Victor Urbancic (1903–1958), Róbert Abraham Ottósson (1912–1974) og Heinz Edelstein (1902–1959). Þeir áttu það sameiginlegt að hafa flúið heimalönd sín land eftir að nasistar komust til valda í Þýskalandi á fjórða áratug síðustu aldar. Allir voru þeir ríkulega menntaðir í tónlistarfræðum og hljóðfæraleik frá fremstu tónmenntastofnunum Evrópu á þeim tíma og flúðu úr störfum frá miklum menningarborgum. Þannig var Urbancic í Vínarborg þegar hann varða að flýja ásamt fjölskyldu sinni þar sem eiginkona hans, Melitta, var af gyðingaættum, Róbert frá Berlín og Edelstein frá Freiburg, en þeir síðarnefndu voru báðir af gyðingaættum. Þótt þeir hafi allir gert ráð fyrir að snúa aftur til sína heima þegar nasistafárið gengi yfir urðu örlög þeirra allra að ílengjast á Íslandi og verja þar lunganum úr starfsævinni.

Mér fannst bókin áhugaverð strax þegar hún kom út því nöfn tveggja þeirra, þ.e. Victors Urbancic og Róberts Abrahams Ottóssonar hafa glumið í eyrum mér á Gömlu gufunni frá því ég man eftir mér þar sem þeir spiluðu, útsettu, stjórnuðu eða komu með einum eða öðrum hætti að stórum hluta þeirrar íslensku tónlistar sem spiluð var þar á bæ og raunar heyrast nöfn þeirra ennþá þegar við á og rykið dustað af gömlum upptökum.

Fyrir þessum mönnum lá að eiga stóran hlut í að móta íslenskt tónlistarlíf á næstu áratugina eftir að þeir komu til landsins. Er rakin æska þeirra í Austurríki og Þýskalandi, fjölskyldur hagir menntun og fyrstu störf og síðan ferill þeirra á Íslandi og hin fjölbreytilegu störf og verkefni sem þeir sinntu. Af bakgrunnir þeirra verður að ætla að þessum vel menntuðum tónlistarmönnum hafi fundist aðstæður á Íslandi til háleitrar tónlistariðkunar frumstæðar og örlög sín grimm að þurfa að sættast á að setjast að á þessari afskekktu köldu eyju í norðanverðu Atlantshafi. Allt er þó afstætt í henni veröld því segja má að þeir hafi þrátt fyrir allt átt því láni (í óláni) að fagna að fá þó landvist á Íslandi á viðsjárverðum tímum og aðstæður til að starfa að list sinni þótt frumstæðar væru. Þetta er áréttað í bókinni og nýttu þeir sér þetta allir vel og stjórnuðu ýmsum kórum um lengri eða skemmri tíma, höfðu frumkvæði að og stóðu fyrir flutningi stórra kóra og hljómsveitarverka frá Evrópu sem aldrei höfðu verið flutt á Íslandi, stjórnuðu hljómsveitum (m.a. Sinfóníuhljómsveit Íslands), stunduðu kennslu fyrir skemmra og lengra komna, sömdu tónlist, útsettu aðra og spiluðu sem og iðkuðu fræðistörf á sviði tónmennta. Þetta er rakið af mikilli nákvæmni og natni í bók Árna Heimis. Þá er fjallað um hvernig þeim hafi verið tekið á Íslandi og þeim andbyr sem þeir máttu þola sem „útlendingar“, þótt reyndar þeim virðist hafa verið vel tekið og jafnvel fagnað af þorra þeirra sem létu sig tónlistarlíf í landinu nokkru varða. Enginn sem les bókina getur velskt í vafa um að þeir allir, hver með sínu hætti, stuðluðu að stórstígum framförum í íslensku tónlistarlífi. Hvað sem líður upphaflegum hugmyndum þeirra um hvað biði þeirra á Íslandi má vel reikna með að þeir hafi áttað sig að hér á landi gætu þeir þrátt fyrir allt látið til sín taka og gert gagn. Vaflaust hafa þeir í anda þessa sinnt margvíslegum verkefnum (giggum) sem þeir hefðu talið sér lítt samboðin heimaborg sinni.

Sumt af því þeir tóku sér fyrir hendur varpar ljósi á viðhorf þeirra. Má þar nefna að rakið er í bókinni (bls. 161-163), að Róbert Abraham tók að sér að stýra Karlakór iðnaðarmanna, sem svo var nefndur, en þennan kór höfðu nokkrir nemar við Iðnskólann í Reykjavík stofnað haustið 1932 og hafði starfað undir stjórn Páls Halldórssonar. Ekki þótti þessi kór í fremstu röð sönghópa bæjarins, eða þar til Róbert Abraham tók við stjórninni. Mun Róbert ekki hafa látið við það sitja að flytja smálög heldur stór og metnaðarfull verk eins og Altrapsódíu eftir Johannes Brahms og fangakórinn úr Fidelio eftir Beethoven. Þá bauð kórinn upp á all mikilfenglega dagskrá á tónleikum í Gamla bíói 1947 þar sem var að finna kantötu Sibeliusar Uppruni eldsins og upphaf oratíunnar Ödipius konungur eftir Igor Starvinskíj, en það mun vera í fyrsta sinn sem flutt var tónlist eftir Stravinskíj á tónleikum á Íslandi. Segir höfundur bókarinnar að þurft hafi bæði hæfileika og bjartsýni til að láta sér detta í hug að lítt músíkmenntaðir trésmiðir, rafvirkjar og pípulagningamenn gætu flutt svona verk eins og það síðastnefnda sem geri feikilegar kröfur til söngvara og sé ákaflega flókið í hryn og hljómum. Og svo var enginn hljóðritun til fyrir meðlimi kórsins að hlusta á það, svona sér til frekari glöggvunar á því sem ætlast var til af þeim. Þá er ástæða til að nefna störf Heinz Edelstein að tónlistarmenn íslenskra barna á vettvangi Íslenska Barnamúsíkskólans. Ýmsir sem síðar létu að sér kveða í íslensku tónlistarlífi stigu þar sín fyrstu skref á tónlistabrautinni.

Meginmál bókarinnar, sem prýdd er fjölda mynda, er ríflega 270 blaðsíður, en þar á eftir fylgja um 80 blaðsíður með tilvísunum og skrá yfir heimildir, en þar er um að ræða óprentaðar heimildir á söfnum innanlands sem erlendis, skjöl í einkaeigu hljóðupptökur, viðtöl, tövluskeyti, námsritgerðir, vefefni og prentaðar heimildir, greinar og fréttir í dagblöðum, tímaritum,  prentaðar bækur og greinar í fræðitímaritum. Ber allur texti bókarinnar og meðferð heimilda með sér að höfundur hefur vandað mjög til verka á allan hátt. Bók þessi er sérlega fróðleg aflestrar og áhugaverð fyrir alla þá sem láti sig varða íslenskt tónlistarlíf og sögu þess, en til þessarar sögu lögðu þessir þrír menn sem hún fjallar drjúgjan skerf hver með sínum hætti.

Í bókinn er rakið að þótt þessum mönnum hafi verið veitt landvist á Íslandi og tækifæri til að starfa að fagi sínu, hafi mörgum öðru vel menntuðu einstaklingum af á ýmsum sviðum af gyðinglegum uppruna verið synjað um landvist þótt á flótta væru undan ofsóknum nasista. Sumir þeirra fengu vist í öðrum löndum, an aðrir enduðu síðar líf sitt í vinnu- eða útrýmingarbúðum nasista. Má vel velta fyrir sér hvers Íslendingar kunna að hafa farið á mis vegna þessara afstöðu íslenskra valdhafa á sínum tíma. Þá sögu hafa aðrir fjallað um og er hún á köflum hörmuleg. Er þetta rætt í síðasta kafla bókarinnar sem ber yfirskriftina Sögur, líf og von og vísar hann þar til ýmissa heimilda þar sem um þetta efni hefur fjallað.

Í lok bókarinnar eru settar fram hugleiðingar um hin jákvæðu áhrif sem þessir tónlistarmenn höfðu á íslenskar tónmenntir og gagnlegt sé að hafa þetta í huga þegar rætt sé um málefni innflytjenda í stærra samhengi og þau jákvæðu áhrif sem þeir geti haft fyrir land og þjóð.  Þótt ekki leyni sér að höfundur telji að þeir menn sem bókin fjallar um hafi lyft tónlistamenningu Íslendinga á hærra plan en hún hafði áður verið stígur hann varlega til jaðrar í að draga af þessu almennar ályktanir, enda hafi þeir allir verið hámenntaðir tónlistarmenn frá tónlistarháskólum í fremstu röð.

Sem sagt, ég mæli með þessari vönduðu bók fyrir allt fróðleiksfúst áhugafólk um tónlist, tónlistarmenn og tónmenntir á Íslandi.

Höfundur er prófessor við lagadeild HA og  hæstaréttarlögmaður

Áhugavert var að fylgjast með samskiptum Stefáns Einars Stefánssonar þáttastjórnanda Spursmála við siðanefnd Blaðamannafélags Íslands (BÍ) undir lok síðasta árs. Nefndin taldi við hæfi að „rétta“ yfir honum vegna kvörtunar Salvarar Gullbrár Þórarinsdóttur sem var ósátt við tiltekin ummæli sem hann mun hafa viðhaft í Spursmálsþætti sem hann stjórnaði. Umkvörtunarefnið er frekar lítilsvert í þjóðfélagi sem byggir á tjáningarfrelsi og ekki ástæða til að segja frá því frekar. Var Stefán Einar hreinsaður af ávirðingum um að hafa með ummælum sínum brotið siðareglur BÍ, sbr. úrskurð nefndarinnar 12. des. sl. Áhugaverðari er ágreiningurinn um „lögsögu“ siðanefndar BÍ í málinu. Sjónarmið Stefáns Einars var að siðanefnd BÍ hefði ekkert yfir honum að segja frekar en Félag smábátaeigenda, enda væri hann ekki í BÍ frekar en hinu síðarnefnda félagi. Allt að einu taldi siðanefndin að hún gæti fjallað um málið efnislega. Ég ætla að ýmsum kunni að þykja það skrýtið að siðanefnd BÍ hafi tekið þessa afstöðu þótt Stefán Einar sé ekki í félaginu og hafi hunsað málsmeðferðina fyrir nefndinni. Lítum nánar á málið.

BÍ hefur samþykkt siðareglur sem fyrr segir og þar starfar siðanefnd. Í lögum BÍ segir um nefndina að hún taki til meðferðar að fella úrskurði í þeim málum, sem henni ber að fjalla um samkvæmt siðareglum félagsins. Í 13. gr. siðareglnanna segir að hver sá sem telur að blaðamaður hafi brotið siðareglurnar og eigi hagsmuna að gæta, geti kært ætlað brot til siðanefndar félagsins. Loks gilda sérstakar málsmeðferðarreglur um störf siðanefndar og meðferð kvartana og kemur þar meðal annars fram að þótt hvorki „kærandi“ né „kærði“ séu meðlimir í blaðamannafélaginu geti nefndin tekið mál til meðferðar. Í úrskurði nefndarinnar um mál Stefáns Einars segir meðal annars, í samræmi við ofangreint, að málsmeðferðarreglur taki skýrt fram að aðild að BÍ sé engin forsenda þess að siðanefnd úrskurði í málum sem þessum og um það séu ótal fordæmi í fyrri úrskurðum nefndarinnar. Þannig taldi nefndin augljóslega að hún gæti talað yfir hausamótunum á Stefáni Einari þótt hann hafi ekki verið meðlimur í félaginu.

Þegar allt þetta regluverk er lesið sýnist mega leiða af því að nefndin líti svo á að hver sá sem telur að blaða- eða fréttamaður, sem fullnægir skilyrðum til að vera í BÍ, hafi brotið gegn siðareglunum geti skotið málinu til nefndarinnar. Sem sagt nefndin taldi í samræmi við þetta að hún gæti fjallað efnislega um kvörtun Salvarar þótt Stefán Einar sé ekki félagsmaður í BÍ. Í úrskurði nefndarinn kemur fram að fyrir því séu ótal fordæmi að kveðnir hafi verið siðferðisdómar yfir utanfélagsmönnum ef þeir allt að einu fullnægja skilyrðum til að teljast frétta- eða blaðamenn að mati siðanefndarinnar. Þá kemur fram í sératkvæði Ásgeirs Þór Árnasonar að fordæmi séu líka um hið gagnstæða, enda taldi hann að vísa ætti málinu frá án efnislegar úrlausnar. Sem er líka alveg skynsamleg afstaða því það er ákveðin skynsemi í því líka að siðnefnd BÍ haldi sig við félagsmenn en sé ekki jafnframt að atast í þeim sem standa utan félagsins.

Nú ætla ég svo sem ekki að taka afstöðu til þess hver sé rétt túlkun á málsmeðferðarreglum fyrir siðanefndinni að þessu leyti enda er það hennar mál og félagsins. Um er að ræða nefnd á vegum frjálsra félagasamtaka sem geta í sjálfu sér sett sér þær reglur sem þeim sýnist og stofnað siðanefnd til að semja álit um ætlaða siðferðilega bresti innan- sem utanfélagsmanna, svo lengi félagið eða nefndin aðhefst ekkert sem ekki samrýmist landslögum. Svo er mönnum líka alveg frjálst í lagalegum skilningi að hunsa nefndina með öllu, taka ekki þátt í málsmeðferðinni og taka síðan ekkert mark á áliti siðanefndarinnar ef þeim líst ekki á það.

Hitt er áhugaverðari spurning hvort Stefán Einar eða aðrir sem eru áþekkri stöðu séu ekki samt sem áður „bundnir“ af efnislega sambærilegum siðareglum og þeim sem BÍ hefur sett sér, þegar þeir gegna störfum sínum sem blaða, frétta- eða dagskrárgerðarmenn óháð því hvort þeir eru félagsmenn í BÍ eða Félagi smábátaeigenda. Ég ætla að flestir blaða- og fréttamenn hefðu tilhneigingu til að svara því játandi, svona almennt séð þótt þeir kunni eftir atvikum af hafa ólíka að sýn á hvernig þessar reglur skuli nákvæmlega túlka í einstökum tilfellum.

Málið er að siðareglur BÍ og siðareglur annarra áþekkra félag í öðrum löndum eru í stórum dráttum byggðar á alþjóðlega viðkenndum siðareglum blaða- og fréttamanna. Sem dæmi má nefna að Alþjóðasamtök blaðamanna hafa sínar siðareglur, Global Charter of Ethics for Journalists, sem byggðar eru á því sem ætla má að sé einhvers konar samnefnari fyrir heppilega eða æskilega framgöngu blaðamanna á heimsvísu. Ef siðareglur BÍ eru bornar saman við þessar siðareglur Alþjóðasamtaka blaðamanna kemur í ljós að þær eru í flestum mikilvægustu atriðum efnislega sambærilegar þótt framsetningin sé svolítið ólík. Þá þurfa blaða- og fréttamenn á Íslandi að hafa í huga lög um fjölmiðla nr. 38/201. Þar er að finna ýmsar lagalega bindandi reglur um réttindi og skyldur fjölmiðlaveitna sem lúta að ritstjórnarlegu sjálfstæði blaða- og fréttamanna, hlutlægni, vönduðum vinnubrögðum, persónuvernd o.s.frv. Fyrir mögulegt brot á þeim þurfa frétta- og blaðamenn og vinnuveitendur þeirra að svara að lögum óháð aðild að BÍ eða öðrum félögum. Og að sjálfsögðu allt að teknu tilliti til tjáningarfrelsis í lýðræðislegu samfélagi sem blaða- og fréttamönnum ber líka skylda til að standa vörð um.

Siðareglur BÍ, þótt vissulega séu mikilvægar,  eru sem sagt í aðalatriðum skráning á reglum sem heiðarlegir og grandvarir blaða- og fréttamenn telja sér (flestir) rétt og skylt að fylgja óháð félagsaðild eða annarri stöðu. Nokkuð sýnist ljóst að tilkall siðanefndar til að fjalla um siðferðilega framgöngu blaða- og blaðamanna, óháð aðild að félaginu, er sú hugmynd að þeir séu allir bundnir af siðareglunum að því marki sem siðareglur gata talist bindandi. Ég myndi halda að nánast allir frétta- og blaðamenn líti svo á að þeir séu bundnir af slíkum reglum og það eigi líka við Stefán Einar, þótt ég auðvitað viti það ekki fyrir víst. Breytir þar engu þótt hann virðist ekki hafa mikið álit á BÍ og starfsemi þess félags. Af þessu leiðir að blaða- eða fréttamenn geta trauðla hunsað slíkar almennar siðareglur þótt þeir að kjósi að standa utan félaga blaðamanna. Hitt er líka um leið réttur Stefáns Einars að gera nákvæmlega ekki neitt með BÍ og álit siðanefndar félagsins frekar en álit Félags smábátaeigenda, ef út í það er farið. Það eitt og sér gefur mér ekki tilefni til að líta svo á að hann telji sig ekki þurfa að fara að almennum viðurkenndum siðferðilegum viðmiðunum sem eiga við um störf hans. Það sem ég hef séð til hans í Spursmálum gefur mér heldur ekkert tilefni til að álykta að hann sé ekki meðvitaður um þetta. Breytir því ekki þótt hann sé viðmælendum sínum stundum óþægur ljár í þúfu. Er það ekki einmitt mikilvægur eiginleiki góðra frétta- og blaðamanna?

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA

Ein þeirra bóka sem kom upp úr jólapökkunum hjá mér var Churchill – Stjórnvitringurinn framsýni. Höfundur hennar er James C. Humes. Upphaflega kom þessi bók út 2012 en kom út nú fyrir jól í íslenskri þýðingu Magnúsar Þórs Hafsteinssonar. Forlagið gefur út.

Höfundurinn bókarinnar var bandarískur lögfræðingur og rithöfundur. Hann var einn af ræðuskrifurum fyrir forseta Bandaríkjanna þá Dwight Eisenhowers, Gerald Ford, Ronald Reagan og George Bush eldri. Formáli að ritinu er eftir David Eisenhower sem fæddur er 1948 en hann var barnabarn Dwights D. Eisenhower forseta. Mun sumardvalarstaður forseta Bandaríkjanna Camp David vera nefndur eftir þessu barnabarni Eisenhowers.

Þegar Google er spurt um 10 mestu  stjórnmálaskörunga 20. aldar er Winston Churchill (1874-1965) yfirleitt á þeim listum sem koma fram í leitarniðustöðum. Þar er líka algengt að sjá Roosevelt Bandaríkjaforseta, blökkumannaleiðtogann Martin Luther King, Nelson Mandela forseta Suður Afríku, Mahatma Gandhi sjálfstæðishetju Indverja og helsta leiðtoga Tyrkja Mustafa Kemal Atatürk. Ýmsir fleiri birtast á þessum listum sem ekki verða nefndir hér. Ekki virðist mikill ágreiningur um að Churchill eigi heima á topp tíu listanum og ekki mun ég draga réttmæti þess í efa.

Bókin er ekki ævisaga Churchill en þær eru til all margar og mismunandi ítarlegar. Markmiðið þessari bók sýnist vera að teikna upp mynd af Churchill sem spámanni sem, með mikla söguþekkingu að vopni, sá lengra inn í framtíðina en aðrir stjórnmálaskörungar. Í bókinn er fjallað um mörg dæmi úr löngum  stjórnmálaferli Churchills um ríka spádómsgáfu hans.

Bókin hefst með frásögn af skólaritgerð sem Churchill skrifað vel fyrir aldamótin 1900 þar sem hann boðaði að brjótast myndi út heimstyrjöld sem myndi standa lengi og einkennast af skotgrafahernaði og hrikalegu mannfalli, meðan aðrir gerðu ráð fyrir skammvinnu stríði. Við vitum öll að þetta átti eftir að rætast. Síðasti spádómurinn sem höfundur bókarinnar telur að hafi ræst hafi komið fram í ræðu Churchills flutti í London 1957, stuttu eftir að Sovétmenn réðust inn í Ungverjaland. Þar boðaði hann að SÞ væru að breytast í gagnslaus samtök þar sem einræðisherrar hefðu yfirhöndina frjálsar þjóðir yrðu að leita leiða sín á milli til takast af skynsemi við úrlaunarefni heimsins. Hmm..?, jú en SÞ hafa aldrei hentað stórveldum sérstaklega vel hvort sem er og bera sjálf mesta ábyrgð á að draga úr þeim vígtennurnar. Þarna á milli rekur bókarhöfundur mörg dæmi um stjórnvisku Churchills og framsýni. Rakið að hann hafi séð fyrir sér ýmsar breytingar á hernaði, svo með skriðdrekum, flugvélum, kjarnorkuvopn o.s.frv. Þá er nefnt að Churchill var óþreytandi á 4. áratug síðustu aldar að benda á ógnir þær sem friði í Evrópu stafaði af  uppgangi Nasismans og Hitlers í Þýskalandi. Ekki væri hægt að friðmælast við slíkan manna og betur færi á að Bretland byggi sig undir átök. Allt þetta reyndist vera rétt hjá Churchill en leysir samt ekki úr þeirri spurningu hvort þetta hefði einhverju breytt um það sem á eftir kom og enn síður þá hvernig og hvort betra hefði verið. Mér virðast skilaboðin með bókinni, ef þau eru einhver önnur en að upphefja Churchill á kostnað samferðamanna hans, vera þau að hefðu menn verið duglegri að hlusta á hann hefði ýmislegt farið öðruvísi og þá væntanlega betur en það gerði í raun.

Sagnfræðingar hafa eðlilega stúderað Churchill frá mismunandi sjónarhornum og fáir draga í efa að þar hafi farið mikill stjórnmálaskörungur. Honum hefur líka verið fundið ýmislegt til foráttu, með réttu eða röngu, sem lítt eða ekki er rakið í bókinni. Þannig hafa viðhorf hans á köflum verið talin rasísk og að hann hafi réttlætt heimsvalda- og nýlendustefnu stefnu Breta með því að vísa til þess að þeir væru í fararbroddi kynþátta heimsins samkvæmt þróunarkenningu Darwins. Ekki kannski alveg með þessum orðum, en næstum því. Sumir segja hann hafa talað fyrir notkun eiturefnavopna, sérstaklega gagnvart því sem hann taldi vanþróaða (uncivilised) kynþætti. Þá hefur hann meðal annarra verið gerður ábyrgur fyrir hungursneyðinni í Bengal 1943 þar sem um á þriðju milljón manna urðu hungurmorða, sem hann sá þá augljóslega ekki fyrir, en deilt er um þátt hans í þessu.  Enn hafa menn lesið Gyðingahatur út úr ýmsu sem hann lét frá sér, sem óbeit og fordóma gagnvart Islam. Þá þykir mörgum sem hann hafi staðið illa að málum varðandi Írland og ýmis innanlandsmál í Bretlandi.

Eitt enn skal nefnt en það eru frægar yfirlýsingar Churchills um Gandhi, sem nú er af mörgum talinn einn merkasti stjórnmálamaður 20 aldarinnar. Þykja þær sumar lítt boðlegar og gegnsýrðar af kynþáttahyggju og fordómum með rætur í heimsvaldapólitík Breta á Victoríutímabilinu á 19. öld. Anthony Eden, síðar forsætisráðherra, sem var ungur og upprennandi í breska Íhaldsflokkum á fyrri hluta fjórða áratugar síðustu aldar vantreysti Churchill á þessum árum vegna tengsla þess síðarnefna við harðlínu hægri öfl í flokknum. Eden lét hafa eftir sér:  „Fólk spyr stundum hvers vegna í ósköpunum var ekki hlustað betur á Churchill þegar hann varaði við Hitler á síðari hluta fjórða áratugarins. Jú það var vegna þess að hann viðhafði alveg sama talsmáta um Gandhi á fyrri árum þessa sama áratugar.“ Þannig að já, ef Churchill hefði ekki áður verið búinn að tala svona illa um hálfnakið og horað "lágmennið" hann Mahatma Gandhi hefðu menn kannski hlustað betur á hann þegar hann hóf ræður sínar um Adolf Hitler! Og kannski hefði þá saga heimsins orðið önnur en hún varð og mögulega betri. Hver veit?

En já, vissulega var Churchill mikill leiðtogi sinnar þjóðar, sérstaklega á erfiðum tímum við upphaf síðari heimstyrjaldar þegar Þjóðverjar hófu árásir á Bretland og hvatti þjóð sína til dáða. Hann hafði og margháttuð áhrif á ganga heimsmála, einkum undir lok styrjaldarinnar. Hafa Bretar hampað Churchill verðskuldað sem einum sínum mesta stjórnmálaskörungi á 20 öld þótt þeir hafi sett hann af sem forsætiráðherra eftir þingkosningar 5. júlí 1945, strax í lok stríðsins, en þá hafði ekki verið kosið til þings þar í landi síðan 1935. Á hinn bóginn gengur upphafningin býsna langt í þessari bók Humes sem hér er til umræðu og Churchill birtist okkur sem nánast óskeikull skörungur sem sá allt miklu betur og lengra fram í tímann en aðrir. Týnd eru til valin dæmi þessu til stuðnings. Síðan er dregin upp sú mynd að ef menn hefðu verið duglegri að hlusta á Churchill hefði margt farið öðruvísi en það fór og  heimurinn líkast til annar og betri en hann er nú. Bókin er því að stórum hluta sagnfræði í þáskildagatíð sem gengur út á að skýra út fyrir lesandanum að hefðu hlutirnir verið á annan veg en þeir voru, hefðu þeir farið á allt annan hátt. Líklega er það alveg rétt, þótt við vitum í raun ekkert um hvort það hefði verið til hins betra eða verra. Þessi bók er tæplega mikið meira en samkvæmisleikur eins og sagnfræði í þáskildagatíð gjarnan er.

Bókin, sem samt er alveg áhugaverð aflestrar þar sem hún vísar til margra stærstu viðburða í stjórnmálasögu heimsins á 20. öld og veitir þannig tækifæri til að rifja þá upp og horfa á þá frá sjónarhóli Churchill, þ.e. nánar eins og höfundur bókarinnar sér það sjónarhorn fyrir sér. Hún er samt smá einkennileg og raunar að mestu gagnrýnislaus lofrulla um Churchill, sem ég er ekkert viss um að hann hefði verið eitthvað sérstaklega hrifinn af sjálfur.

Viðreisn hefur á stefnuskrá sinni að gefa landsmönnum kost á að greiða atkvæði um hvort halda eigi áfram viðræðum við ESB. Þetta er skynsamleg leið þegar haft er í huga hversu langvinn og stundum hörð skoðanaskipti hafa verið um málið hér á landi. Varla verður um það deilt að hún er líka lýðræðisleg.

Ef í ljós kemur í þjóðaratkvæði að vilji landsmanna stendur ekki til þess að halda áfram viðræðum við ESB er einboðið að málið verður ekki á dagskrá um langa hríð og andstæðingar aðildar, sem vilja málið ekki á dagskrá, hafa sigur. Ef þeir trúa því að málstaður þeirra sé góður og í samræmi við vilja landsmanna ættu þeir að fagna þessari tillögu Viðreisnar því þetta yrði kjörið tækifæri fyrir þá til að afla sér stuðnings þjóðarinnar til að taka málið af dagskrá fljótt og örugglega áður en það öðlast frekara líf með áframhaldandi viðræðum. Umræða um málið væri þá ekki að þvælast frekar fyrir öðrum málum sem þeim kunna að þykja brýnni úrlausnar.

Ef í ljós kemur að skýr vilji landsmanna stendur til þess að halda áfram með málið fær ríkisstjórn eingöngu umboð til þess að halda áfram viðræðum, en ekki til að ganga í ESB. Er þess þá að geta að í stefnu Viðreisnar felst einnig að samningsdrög, þegar þau liggja fyrir, verði sett í þjóðaratkvæði. Þá fengju andstæðingar aðildar í annað sinn tækifæri til að taka málið af dagskrá með því að afla málsstað sínum stuðnings meirihluta landsmanna.

Loks fá svo andstæðingar í þriðja sinn tækifæri til að stoppa málið því ekki er hægt að ganga í ESB án breytinga á stjórnarskrá. Af því leiðir vegna 79. gr. stjórnarskárinnar, að halda þarf að minnsta kosti einar kosningar til Alþingis áður að til aðildar getur komið. Andstæðingar geta í þeim kosningum freistað þess að afla sér stuðnings kjósenda til að stöðva breytingar á stjórnarskrá svo afstýra megi aðild.

Ef andstæðingar ESB þurfa að lúta í gras hið þriðja sinn fyrir þjóð sinni er ekki annað fyrir þá að gera en að horfa djúpt inn á við og spyrja sig einlæglega hvort ekki sé bara rétt að taka hana í sátt.

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA

Viðreisn er eina stjórnmálaflið sem heldur á lofti umræðu um aðild Íslands að ESB með því að hafa á meðal stefnumála sinna áherslu á að haldin verði þjóðaratkvæðagreiðsla um hvort viðræður skuli hafnar að nýju. Þetta er hófleg nálgun af pólitískum og stjórnskipulegum ástæðum. Hvort sá tímapunktur er kominn að slík þjóðaratkvæðagreiðsla verði haldin eða hvort það verður tímabært á kjörtímabilinu sem í hönd fer er svo annað mál.

Nú er það svo frá stjórnskipulegu sjónarmiði að ríkisstjórn, sem hefur á bakvið sig þingmeirihluta, getur tekið upp þráðinn í slíkum viðræðum án þess að fyrst fari fram þjóðaratkvæði um hvort svo skuli gert, rétt eins og þeim var slitið (eða frestað) síðast með einföldu bréfi ráðherra. Hvort það væri skynsamlegt frá pólitísku sjónarmið er ekki augljóst. Ég læt það mat eftir fólki sem er reyndara en ég í pólitík.

Í öllum umræðum um aðild að ESB hefur einatt verið gengið út frá því að aðild væri stjórnskipulega ekki  möguleg að óbreyttri stjórnarskrá þar sem hún fæli í sér að löggjafarvaldi, dómsvaldi og framkvæmdarvaldi yrði deilt með stofnunum ESB í ríkara mæli en heimilt er samkvæmt stjórnarskrá. Þótt þetta hafi í raun aldrei verið rannsakað sérstaklega ofan í kjölinn hér á landi, svo mér sé kunnugt, er ekki að sjá að um þetta sé ágreiningur. Við skulum því hafa það fyrir satt að ekki sé hægt að ganga í ESB að óbreyttri stjórnarskrá.

Af þessu leiðir að enginn einn flokkur eða ríkisstjórn, þótt við traustan meirihluta styðjist í þinginu, getur í raun klárað aðildarferlið á einu og sama kjörtímabilinu. Þetta leiðir af 79. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að tillögur, hvort sem eru til breytinga eða viðauka á stjórnarskránni, megi bera upp á Alþingi. Þá segir að nái tillagan samþykki skuli rjúfa Alþingi þá þegar og stofna til almennra kosninga af nýju. Samþykki nýtt Alþingi ályktunina óbreytta, skuli hún staðfest af forseta og sé hún þá gild stjórnskipunarlög.

Samkvæmt þessu getur engin ríkisstjórn klárað aðildarferlið nema a.m.k. einar kosningar til Alþingis eigi sér stað á þeirri leið frá því að ferlið hefst og þar til því lýkur. Skiptir þá engu máli hversu margar þjóðaratkvæðagreiðslur eru haldnar í aðdraganda viðræðna, meðan á þeim stendur eða um samning þegar hann liggur fyrir. Þjóðaratkvæðagreiðslur geta aldrei komið í staðinn fyrir þann feril sem stjórnarskráin mælir fyrir um og ekki hægt að breyta  stjórnarskrá með öðrum hætti en 79. gr. stjórnarskrárinnar segir til um. Aðeins eftir að stjórnarskránni hefur verið breytt á stjórnskipulega réttan hátt á tveimur þingum er aðild að ESB möguleg.

Vegna þessara reglna á Íslandi um breytingu á stjórnarskrá er erfitt, ef ekki ómögulegt, að klára inngönguferli í ESB án þess að um málefnið ríki nokkuð breið pólitísk sátt sem teygi sig yfir á tvö kjörtímabil hið minnsta. Þetta er að sjálfsögðu ekki ómögulegt, en gæti orðið býsna torsótt í hinum íslenska pólitíska veruleika.

Skoða þarf áherslur Viðreisnar um að afla eins konar umboðs í þjóðaratkvæðagreiðslu til að taka upp viðræður við ESB í þessu ljósi. Ef í ljós kæmi í slíkri þjóðaratkvæðagreiðslu að mikill og sterkur vilji væri til þess meðal meirihluta kjósenda gæti það verið upptaktur að því að freista þess að ná pólitískri sátt um að ganga til viðræðna, enda ekki fráleitt að gera sér von um að stjórnmálaflokkar myndu almennt telja sér skylt að lúta því sem ætla má að sér skýr vilji þjóðarinnar um að viðræður fari fram og eftir atvikum eiga samvinnu um að leiða slíkt aðildarferli til lykta ef ljóst er að það er í samræmi við það sem meirihluti þjóðarinnar skýrlega vill. Það skal viðurkennt að þetta er kannski ekkert sérstaklega líklegt í samhengi íslenskra stjórnmála. Þó skal því haldið til haga að þetta væri samt í anda lýðræðislegra stjórnarhátta og ætti það vissulega að hafa vægi fyrir stjórnmálamenn. Aðdragandi slíkrar þjóðaratkvæðagreiðslu gæfi einnig tækifæri til að ræða ítarlega kosti og galla slíkrar aðildar og þannig stuðla að málefnalegri og upplýstri umræðu um málið frá öllum hliðum. Það eitt og sér yrði aldrei nema til bóta, myndi ég ætla.

Eðlilegt er að umræðum um kosti og galla þess fyrir Ísland að eiga aðild að ESB sé haldið lifandi, enda eru samskipti Íslands og ESB á mörgum sviðum afar víðtæk. Má raunar með nokkrum rétti orða það svo að Ísland sé þegar í ESB að hluta til þótt ekki sé svo formlega. Þetta gerðist með EES-samningnum þar sem Ísland varð hluti af sameiginlegum innri markaði ESB um frjáls vöruviðskipti, þjónustustarfsemi, fjármagnsflutninga og frjálsa för launþega, en þetta var og er enn einn mikilvægasti hluti samstarfs ríkja innan ESB. Til tryggja virkni markaðarins og hamla samkeppnishindrunum gilda einnig sameiginlegar reglur um samkeppni og ríkisaðstoð á þessum markaði. Íslendingar þurftu ekki aðeins að taka yfir reglurnar á þessum sviðum eins og þær voru þegar EES-samningurinn var gerður heldur skuldbundu sig líka til að innleiða nýjar og breyttar reglur sambandsins á þessum sviðum jafnóðum og þær taka gildi innan ESB. Þessar skuldbindingar fela einnig í sér skyldu til þess að tryggja reglunum sömu stöðu að landsrétti og þær hafa í aðildarríkjunum ESB. Íslendingar eiga til viðbótar margþætt samstarf við ESB, svo sem  á vettvangi Schengen, utanríkismála, á sviði vísinda og fræða og mörgum öðrum sviðum. Þó eru aðrir þættir sem standa að mestu utan samstarfs Íslands og ESB, en mikilvægast er þar myntbandalagið (evran), sjávarútvegsstefna sambandsins, sem og landbúnaðarstefna.

Þegar allt þetta er skoðað og metið eru samskipti og tengslin við ESB ein meginstoðin í utanríkisstefnu Íslendinga án þess að við höfum nokkurt vægi við ákvörðunartöku um það hver stefna ESB er á hverjum tíma í þeim málaflokkum sem óhjákvæmilega snerta íslenska hagsmuni í ríkum mæli, hvort heldur okkur líkar betur eða verr. Í ljósi þessa er einkennilegt að málefni sem varða framtíðartengsl Íslands við ESB, og mögulega aðild ef út í það er farið, skuli ekki vera meira áberandi í stjórnmálaumræðu á Íslandi en raun ber vitni. Virðist þar jafnvel vera um eins konar tabú að ræða hjá mörgum, sem best sé að ræða bara alls ekki verði hjá því komist. Úr þessu þarf að bæta og eins og málum er háttað sýnist Viðreisn vera eina stjórnmálaflið sem hefur vilja og ásetning til að halda málinu á dagskrá.

Íslendingar búa sig undir að ganga að kjörborðinu 30. nóvember næstkomandi. Aðdragandinn er stuttur og flokkarnir misvel undirbúnir fyrir kosningaslaginn. Hvað sem því líður er að teiknast upp mynd af áherslumálum flokkanna, sem eru efnahagsmál (verðbólga, hátt vaxtastig og ríkisfjármál), húsnæðismál, heilbrigðismál og útlendingamál. Sitthvað fleira er nefnt og auðvitaða tengist þetta allt saman og geta flokkanna til að efna fyrirheitin sem þeir gefa veltur, þegar allt kemur til alls alltaf á heilbrigðu og öflugu atvinnulífi í víðasta skilningi; atvinnulífi sem býr við viðskiptafrelsi, samkeppni, virðingu fyrir réttindum og greiðum aðgangi að mörkuðum, sem og aðgangi að lánsfé á viðráðanlegum kjörum og sanngjörnu skattkerfi sem geri fyrirtækjum og einstaklingum kleift að starfa og skapa verðmæti fyrir þjóðarbúið.

Talandi um efnahagsmál. Flokkarnir í yfirstandandi kosningabaráttu er, að því er best verður séð, ekki sérlega uppteknir af EES-samningnum þótt ekki sé deilt mikilvægi hans fyrir íslenskt viðskipta- og efnahagslíf. Í maí sl.  var haldið málþing hér á landi í tilefni af 30 ára afmæli samningsins. Í opnunarávarpi Þordísar Kolbrúnar Reykfjörð Gylfadóttur utanríkisráðherra kom fram að aðild Íslands að EES-samningnum hefði verið mikið heillaspor fyrir þjóðina og að ávinningur Íslands af EES samstarfinu væri ótvíræður. Innri markaður ESB, sem EES-samningurinn hafi veitt Íslandi aðgang að, væri í raun það sem ráðherrann nefndi kjölfestumarkaður fyrir útflutning frá Íslandi. Þá kom fram að aðgangur að innri markaðinum yrði áfram lykillinn að efnahagslegu öryggi Íslands til langframa. Þegar höfð eru í huga réttindi þau sem Íslendingar njóta á grundvelli EES-samningsins og mikilvægi hans fyrir íslenskt efnahagslíf hefði mátt ætla að Íslendingar legðu sig sérstaklega fram um að gæta þessa fjöreggs síns meðal annars með því að gæta að þeim skuldbindingum sem samningnum fylgja. Á þetta skortir hjá sumum stjórnmálamönnum.

Höfum í huga að íslenska ríkið neytir fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í EES-samstarfinu af frjálsum vilja og samkvæmt eigin ákvörðun. Hún er byggð á að þátttaka í samstarfinu sé í þágu hagsmuna íslenskra borgara og annarra þeirra sem hér kjósa að lifa og starfa. Þetta vill gleymast hjá mörgum og er ekki laust við að áskilnaður um fullveldi landsins sé notaður til að ala á tortryggni gagnvart EES-samstarfinu í heild með því að tala um skuldbindingar sem af honum leiða, eins og um sé að ræða óréttmætan yfirgang og afskipti erlends valds af innanlandsmálum Íslendinga. Litlu breytir fyrir þá sem þannig tala þótt reglurnar í samningnum færi borgurunum, þ.m.t. launþegum, og íslenskum aðilum í atvinnurekstri, í raun aðallega réttindi, þótt auðvitað fylgi þeim líka vissar skyldur, eins og öllum réttindum. Ég hef áður sagt og endurtek hér að orðræða þessi minnir mig á söguna af Þorgeiri Hávarssyni þegar hann skreið upp úr tjörukagganum og Þórður jómsvíkingur strútharaldssonaskáld spurði hetjuna: „Hví ertu eigi geinginn við öðrum mönnum og ausinn vatni í tjöru stað?“ „Eg em íslenskur maður“, mælti Þorgeir Hávarsson “… og fýsir mig lítt að fara að siðum annarra manna“. (HKL Gerpla 25. kafli).

 Lífssýn Þorgeirs Hávarssonar birtist meðal annars í andstöðu við frumvarp sem fyrst var lagt fyrir Alþingi snemma á síðasta ári, en hefur ekki enn hlotið afgreiðslu. Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á lögunum sem innleiða EES-samninginn til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 við hann og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Regla þessi um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og EES-samstarfinu og byggir á þeirri einföldu hugsun að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar fyrir 30 árum síðan undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta. Þetta hefur ekki verið gert enn þrátt fyrir snuprur frá Eftirlitsstofnun EFTA, sem vel að merkja er stofnun sem Íslendingar áttu sjálfir þátt í að setja á fót og eiga fulla aðild að. Það er mér ráðgáta hvers vegna ekki er búið að afgreiða þetta sjálfsagða mál fyrir löngu síðan.

Stjórnmálamenn sem tala gegn bókun 35 virðast sumir ekki hafa áttað sig á að grunneðli EES-samningsins er að hann veitir einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og þar með fyrst og fremst réttindi á þessum kjölfestumarkaði Íslendinga þar sem búa um 450 milljónir manna. Forgangsreglan, meðal annarra reglna, sem gildir í öllum öðrum ríkjum ESB og EES, tryggir Íslendingum að þeir geti nýtt sér EES/ESB réttindi í öðrum ríkjum. Gæta þarf þessa fjöreggs sem innri markaður ESB er fyrir Íslendinga og EES-samningurinn tryggir aðgang að og rísa af heilindum undir þeirri ábyrgð sem því fylgir að fá að vera þar með. Þeir stjórnmálamenn sem ala á tortryggni gagnvart ESS-samningnum, þar með talið bókun 35, tala að mínu viti gegn réttindum Íslendinga og þar með íslenskum hagsmunum. Þeir kjósa fremur vist í tjörukagganum með Þorgeiri Hávarssyni.

I

Stjórnarmenn í félaginu Foreldrajafnrétti  þau Sigga Sólan og Brjánn Jónsson, fóru þess á leit við mig að ég tæki þátt í ráðstefnu í Osló á vegum alþjóðsamtaka félaga um foreldrajafnrétti. Hópurinn sem stóð að ráðstefnunni kallar sig á ensku Parental Alienation Study Group (PASG https://www.pasg.info/ og hefur undanfarin ár reglulega haldið ráðstefnur af þessu tagi í Evrópu og Bandaríkjunum. Undirritaður var fenginn til að fjalla um dóma Mannréttindadómstóls Evrópu sem varða foreldraútilokun (e. parental alienation).

II

Í erindi mínu gerði ég grein fyrir því að í MSE felast tvenns konar skyldur. Annars vegar neikvæðar skyldur og hins vegar jákvæðar. Í neikvæðum skyldum felst að ríki á ekki að ganga á réttindi sem sáttmálinn verndar, nema það verði réttlætt með vísan til þeirra ákvæða sáttmálans sem heimila slíkar takmarkanir. Í jákvæðum skyldum felst að ríki þurfa að grípa til sérstakra úrræða til að tryggja réttindin sem sáttmálinn verndar. Til að skýra þetta frekar má nefna að 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem verndar friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Hluti af friðhelgi einkalífs eru til dæmis símtöl sem maður á við fjölskyldu eða vini. Neikvæð skylda ríkisins felur í sér að ríkið virði þann rétt og hleri ekki símtölin nema nauðsyn beri til, t.d. vegna rannsóknar á afbrotum og þá að undangengnum dómsúrskurði. Í ákvæðinu felst líka réttur til fjölskyldu, en margoft hefur verið dæmt að samband barns og foreldra teljist til fjölskyldutengsla sem ríkið ber ekki aðeins skylda til að rjúfa ekki, nema brýnar ástæður beri til, heldur líka til að grípa til aðgerða til að tryggja að barn og foreldri geti verið saman og myndað tengsl, nema það sé auðljóslega ekki í samræmi við hagsmuni barnsins. Hið síðara er einmitt það sem við köllum jákvæðar skyldu ríkisins sem felast í því að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að foreldri sem hefur umgengnisrétt við barn sitt fái notið hans í raun og að foreldri sem hefur barna hjá sér komist ekki upp með að útiloka á ólögmætan hátt slíka umgengni.

Framkvæmd MDE hefur að geyma dóma þar sem þessar skyldur eru áréttaðar. Um þessar dóma fjallaði ég í erindi mínu og þá aðallega um bindandi gildi þeirra og þá  þýðingu sem þeir hafa, ýmist fyrir aðila málsins og viðkomandi ríki, en einnig almennt séð sem fyrirmyndir fyrir samningsríkin um hvernig staðið skuli að málum sem varða foreldraútilokun.

III

Í 46. gr. MSE er fjallað um bindandi áhrif dóma Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) og fullnustu þeirra. Þar kemur fram í 1. mgr. að samningsaðilar heiti því að hlíta endanlegum dómi dómstólsins í hverju því máli sem þeir eru aðilar að. Þá segir í 2. mgr. að endanlegur dómur dómstólsins skuli fenginn ráðherranefnd Evrópuráðsins sem hafi umsjón með fullnustu hans. Ákvæði þessi gilda um um alla dóma MDE þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn rétti kæranda samkvæmt sáttmálanum. Í því felst að niðurstaða dómstólsins leggur á ríkið lagalega skyldu til að binda enda á brotið og bæta fyrir afleiðingar þess.

Þegar rætt er um fullnustu dóma er gjarnan greint á milli skyldna ríkja til að grípa til einstakra ráðstafana annars vegar og almennra ráðstafana hins vegar. Í tengslum við einstakar ráðstafanir er talað um restitutio in integrum, en með því er átt við að markmiðið er að koma kæranda, að því marki sem unnt er, í þá stöðu sem hann hefði verið hefði brotið ekki átt sér stað. Ef um foreldraútilokun er að ræða felst í þessu skylda ríkisins til að greiða dæmdar bætur og málskostnað. Þá felst í þessu að uppræta beri þær ólögmætu aðstæður sem leiddu til brostins, með öðrum orðum stöðva foreldraútilokunina.

Almennt hlíta ríki dómi með því að greiða kæranda bætur og málskostnað, þótt á því geti stundum geti verið misbrestur. Vissulega geta fjárhagslegar bætur verið betra en ekkert og geta skipt máli fyrir kæranda. En það segir sig sjálft að þær hrökkva í flestum tilfellum skammt til bæta fyrir þann mikla skaða sem foreldraútilokun til margra ára kann að hafa valdið barni og foreldri.

Að því er varðar skyldu til að binda enda á hið ólögmæta ástand vandast málið þegar um foreldraútilokun er að ræða. Iðulega hafa málin verið að velkjast fyrir yfirvöldum og dómstólum heimafyrir árum saman þar sem hvorki gengur né rekur, áður en þau fara til MDE. Þannig geta liðið mörg frá því að hindranir á umgengni hófust fyrst og þar til dómur gengur í MDE og í sumum tilvikum er börnin orðin lögráða þegar MDE kveður upp sinn dóm eða nálægt því svo sem var raunin í máli Pisica gegn Moldóvu frá 2020, en börnin sem um ræðir voru orðin 18 ára þegar dómur féll. Við þessar aðstæður er ekki lengur um að ræða að þvinga fram umgengni. Í svona tilfellum er hagnýtt gildi dóms frá MDE ekkert, þótt niðurstaðan kunni að einhverju marki að vera huggun harmi gegn fyrir kæranda og fela í sér einhvers konar uppreist fyrir hann. Dómurinn kemur allt of seint til að hafa að öðru leyti hagnýta þýðingu fyrir kæranda sjálfan.

IV

Í dómi getur falist skylda ríkis til að taka til almennra ráðstafana sem miða að því að koma í veg fyrir sambærileg brot í framtíðinni.  Í fyrsta lagi getur verið um ræða úrbætur innanlands til að uppræta þær aðstæður sem til grundvallar broti lágu. Þá getur þurft að gera lagabreytingar. Þetta getur verið ýmsum vandkvæðum bundið. Sum aðildarríki þverskallast við að grípa til almennra ráðstafna af pólitískum, menningarlegum eða lagalegum ástæðum. Þessi mótspyrna getur leitt til að tafa á að gerðar séu almennar ráðstafanir eða jafnvel að ríki hafni því að fara að dómi.

Innleiðing almennra aðgerða eða úrræða krefst oft víðtækra lagaumbóta eða breytinga á stjórnsýsluháttum eða starfsemi dómstóla, sem getur verið flókið og tímafrekt verkefni. Þetta er líklega vandamál í mörgum tilfellum um þar sem um foreldraútilokun er að ræða. Loks er það alltaf álitamál hvers konar ráðstafanir eru viðeigandi og réttlætanlegar til að þrýsta á foreldri að virða umgengnisrétt, þegar það er staðráðið í að gera það ekki. Er unnt að beita valdi og þá að hvaða marki? Getum við beitt valdi með atbeina lögreglu eða annars valdbærs aðila til taka barn af foreldri með aðfarargerð? Getum við beitt dagsektum gagnvart aðila sem kannski á fyrir við fjárhagsvandræði að stríða o.s.frv.? Má nefna að í 45. gr. barnalaganna íslensku er gert ráð fyrir þessum úrræðum, en í framkvæmd hefur reynst erfitt að framfylgja þeim og hafa þau í heild reynst harla haldlítil.

V

Á ráðstefnunni voru meðal annars kynntar rannsóknir á áhrifum foreldraútilokunar til skemmri og lengri tíma. Þá stigu fram í umræðum konur og karlar sem hafa verið beitt slíkri útilokun sem foreldri eða sem börn. Af þessu má ráða að foreldraútilokun og tengslarof sem af slíkri útilokun leiðir er mjög skaðleg og getur hugsanlega haft mjög neikvæð áhrif á alla þætti þroska og líðan barns. Hún er oft rót tilfinningalegs og sálræns skaða sem lýsir sér meðal annars í brenglaðri sýn á náin sambönd og traust, skertan félagslegan þroska sem aftur getur leitt af sér félagslega einangrun. Foreldraútlokun vekur einnig upp lagaleg og siðferðileg álitamál og getur haft áhrif frá einni kynslóð til annarrar  þar sem hegðun er endurtekin og fjölskyldutengsl rofna o.s.frv. Langtímaafleiðingar geta teygt sig inn í fullorðinsár og haft áhrif á geðheilsu og almenn lífsgæði viðkomandi.

Eitt af því sem vekur athygli í þessum dómum MDE er að hugtakið foreldraútilokun (parental alinenation) hefur þar öðlast ákveðinn sess. Nefna má dóm máli Pisica gegn Moldóvu, sem fyrr er nefndur, þar sem móðir hafði af föður verið útilokuð frá samneyti við börn sín, árum saman meðal annars vegna aðgerðarleysis yfirvalda við að framfylgja lögmætum ákvörðunum dómstóla um að koma samneyti á. Í dóminum er byggt á að börnin hefðu vegna aðgerðarleysis yfirvalda  til marga ára í raun verið haldið frá móður sinni og væru þjökuð af því sem í sérfræðiskýrslum var skilgreint sem „alienation syndrome“. Í dóminum er þetta úrræðaleysi yfirvalda í Moldóvu átalið og talið fel í sér brot á jákvæðum skyldum ríkisins til að grípa til aðgerða til að viðhalda tengslum barnanna við móður sína með því að tryggja lögmæta umgengni.

Dómurinn er nokkuð merkilegur fyrir þær sakir að hann byggir á því að „foreldraútilokun“ (parent/child alienantion) og afleiðingar hennar sé raunverulegt og alvarlegt vandamál. Hafa sumir viljað líta svo á að foreldraútilokun sé í eðli sínu ofbeldi (andlegt) af hálfu þess sem henni beitir. Hefur verið varpað fram hugmyndum um að skilgreina eigi þessa hegðun sem refsivert brot í hegningarlögum eða sérlögum. Þetta virðist svona við fyrstu sýn hafa talsvert til sín máls og í öllu falli, að ætla megi, út frá almennri skynsemi, að útilokun foreldris frá samskiptum við barn sitt hljóti alla jafnan að vera mjög skaðaleg fyrir barnið sem og hið útilokaða foreldri, sem þó hefur talið hæft til umgengni við barnið. Samt sem áður eru ýmsir, einkum sumir baráttuhópar fyrir hagsmunum kvenna, sem andmæla niðurstöðum vísinda og fræðimanna um eðli þessa hegðunar sem ofbeldishegðunar og skaðsemi hennar fyrir börn. Hafa sumir hópar femínista hafnað þessum kenningum sem reistum á gervivísindum. Horfa femínistar þá gjarnan á málið frá sjónarhóli móður sem útilokar föður til að vernda barnið fyrir ofbeldi af hans hendi, jafnvel þótt yfirvöld hafi komist að því að faðir sé talinn fullkomlega hæfur til að umgangast barnið og barninu stafi enginn hætta af honum, nema síður sé. Hvað sem líður slíkum viðhorfum eru þó flestir á þeirri skoðun að lítill vafi sé á foreldaraútilokun sé mjög skaðleg hegðun sem brýnt sé vegna hagsmuna barna og foreldra að uppræta og koma í veg fyrir eftir því sem kostur er.