Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Kvennaverkfallið á dögunum gefur mér tilefni til að rifja upp nokkur atriði um femíníska lögfræði eða lagakenningar (feminist legal theory).

Klassískar kenningar í réttarheimspeki hafa flestar, jafnvel allar, verið þróaðar af körlum. Þessum lagakenningum er ætlað að skýra eðli laganna og réttarkerfisins og áhrif þess og þýðingu fyrir alla einstaklinga, óháð kyni. Á hinn bóginn leggja margar fræðikonur sem iðka það sem nefnt hefur verið femínísk lögfræði eða femínískar lagakenningar, áherslu á að kyn höfunda kenninganna hafi einmitt áhrif á inntak þeirra. Femínískar lagakenningar reyna meðal annars að því að rökstyðja að lög og réttarkerfi mótist af reynslu karla fremur en kvenna og leitast við að varpa ljósi á hvernig þessi ójafna staða birtist á mörgum sviðum réttarins, svo sem í refsirétti, fjölskyldurétti, samningarétti og fleiri sviðum.

Ekki er deilt um að femínísk lögfræði sé á stundum hlutdræg og er það meðvitað og viðurkennt meðal margra femínista. Áherslan er á kvenlægt sjónarhorn í lögfræðilegri umræðu og leitast er við að skerpa á reynslu og stöðu kvenna við lagagerð, í fræðilegum bollaleggingum um lög og í lagaframkvæmd í því skyni bókstaflega að draga hlut kvenna. Þótt kenningarnar séu mismunandi og konurnar deili ekki allar sömu skoðunum, ekki frekar en karlarnir, varpa þær ljósi á tiltekið hagnýtt og félagslegt sjónarhorn á lögin sem hefur að áliti femínista lengst af verið vanrækt.

Mismunandi sjónarmið

Femínískar kenningar í lögfræði einkennast af þremur meginsjónarmiðum. Í fyrsta lagi áherslu á félagslegan eða líffræðilegan mun karla og kvenna. Í öðru lagi á sýn á samfélagið sem feðraveldi (patriarchy), þar sem skipan samfélagsins þjóni hagsmunum karla. Í þriðja lagi af sýn á lögin sem mótuð séu til að viðhalda og styrkja feðraveldið. Þetta geri að verkum að skipan samfélags og félagslegra tengsla almennt sé hagfelldara körlum en konum. Þá er því líka haldið fram að lögin endurspegli aðallega reynslu karla og séu mótuð af hvítum menntuðum körlum sem búa við stöðugan efnahag. Þótt ýmsir lagabálkar fjalli um stöðu kvenna og séu raunar afsprengi kvenréttindabaráttu og sé ætlað að bæta hag kvenna, sé þessi staða kvenna skilgreind og afmörkuð út frá karllægu sjónarhorni. Það séu fyrst og fremst hugmyndir karla um hæfileika, getu og reynslu kvenna sem móta lögin, túlkun þeirra og framkvæmd.

Tvær áhrifamiklar konur

Mary Wollstonecraft (1759–1797) er gjarnan nefnd meðal fyrstu femínísku kenningasmiðanna, en bók hennar Til varnar réttindum konunnar (e. A Vindication of the Rights of Woman 1792) hefur verið gefin út í íslenskri þýðingu Gísla Magnússonar af Hinu íslenska bókmenntafélagi (Lærdómsrit). Bókin er tímamótaverk í sögu kvenréttinda. Wollstonecraft hélt því fram að konur væru skynsemisverur sem væru full færar um að bera borgaralegar skyldur, en stæðu körlum að baki vegna skorts á menntun og tækifærum.

Simone de Beauvoir (1908–1986) hafði mikil áhrif fyrir femínisma á síðustu öld með verki sínu Le Deuxième Sexe (oftast þýtt: Hitt kynið ). Hún lýsti því hvernig konur væru skilgreindar sem „hitt kynið“ í huga karla og að líffræðilegur kynjamunur væri notaður til að réttlæta misrétti. Kenningar hennar leggja grunn að þeirri hugmynd að kyn sé félagslega mótað frekar en líffræðilega ákveðið: „Maður fæðist ekki kona, heldur verður kona.“ Beauvoir lagði áherslu á að konur ættu að njóta frelsis og jafnréttis á eigin forsendum, ekki sem undantekningar frá karllægu viðmiði. Hugmyndir hennar urðu ráðandi í femínískum lagakenningum á sjöunda og áttunda áratug síðustu aldar. Hún leggur áherslu á að jafnrétti krefjist þess að konur verði fullvalda einstaklingar, sjálfstæðir í hugsun og athöfnum, og að samfélagið taki breytingum til að auðvelda þetta.

Fjórar kenningar

Algengt er í ritum um réttarheimspeki að skipta femínískum lagakenningum í frjálslyndar, menningarlegar, róttækar og síð-módernískar femíniskar lagakenningar. Lítum aðeins nánar á þetta.

Frjálslyndar femínískar kenningar leggja áherslu á jafnan rétt kvenna og karla á öllum sviðum samfélagsins, svo sem þegar kemur að kosningarétti, rétti til menntunar, atvinnu, launa og þátttöku í stjórnmálum. Þótt árangur hafi verið mikill í Vestrænum lýðræðisríkjum, hafa sumir fræðimenn bent á að konur séu enn að starfa innan ramma sem mótaður sé af körlum. Með öðrum orðum jafnréttið hafi tryggt konum ákveðin rétt en ekki breytt samfélaginu í grundvallartriðum sem sé ennþá krallægt. Þær horfa á þessar úrbætur sem aðlögun að heimi karla fremur en raunverulega endurskoðun á gildum hins karllæga samfélags. Femínískar jafnréttishugmyndir þróuðust síðan smám saman, og kosningaréttur kvenna var ekki viðurkenndur í mörgum löndum fyrr en á 20. öld, t.d. 1915 á Íslandi.

Menningarlegar femínískar lagakenningar leggja áherslu á eðlislægan mun kynjanna.  Carol Gilligan (In a Different Voice) er gjarnan nefnd í þessu sambandi og leggur áherslu á eðlislægan mun kynjanna og mismunandi siðferðilegt sjónarhorn karla og kvenna. Hún staðhæfir að karlar leggi áherslu á sjálfstæði og réttindi, en konur á umhyggju og tengsl. Lausnir kvenna á vandamálum dagsins miðist við að viðhalda samböndum  og viðurkenna beri sjónarmið kvenna. Robin L. West (Jurisprudence and Gender 1988) er annar fræðimaður af þessum meiði og telur að konur séu „tengdar“ öðrum frekar en sjálfstæðar einingar, og að reynsla þeirra sé mótuð af líffræðilegum og félagslegum þáttum. Þungun, barnsburður og brjóstagjöf séu ein birtingarmynd þessa. Hér hafa vissulega komið fram andmæli eins og við öllum kenningum sem einhvers virði eru. Þannig benda sumir á að vandinn við þessar hugmyndir sé að ekki deili allar konur þessari reynslu, sem vekur spurningar um sannindi þessara kenninga fyrir allar konur.

Þá eru það róttækar femínistar kenningar leggja áherslu á að konur séu sérstök stétt undir yfirráðum karla. Bandaríski prófessorinn Catharine MacKinnon (Toward a Feminist Theory of the State 1989) segir að lög og samfélag viðhaldi yfirráðum karla og að konur verði að meta á þeirra eigin forsendum, ekki forsendum karla. Þessar kenningar segja að karllæg viðmið meti kvenlega eiginleika minna sem leggi grunn að ójafnri stöðu þeirra. Þær konur sem aðhyllast slíkar kenningar telja að við höfum tilhneigingu til að líta svo á að ákveðnir eiginleikar séu taldir karllægir (rökvísi, athafnasemi, reglur) og aðrir kvenlægir, svo sem tilfinningasemi, viðkvæmni og atviksbundin lausn ágreining fremur en að beita fyrirfram gefnum reglum. Samfélagið metur þá eiginleika meira sem við tengjum almennt við karla, sem styrkir stöðu karla á kostnað kvenna þegar á heildina er litið.

Síð-módernískar femínískar kenningar hafna hugmyndum um algild sannindi um konur. Engin ein femínísk kenning þjóni öllum konum vegna fjölbreytileika þeirra í þjóðerni, trú, menningu, stétt, menntun, efnahagslegri stöðu o.s.frv. Engin leið sé að skilgreina eða afmarka hið almenna „kvenlega sjónarhorn“ sem getur átt við um allar konur. Svo segja sumir að þessar kenningar sem nefndar voru séu búnar séu til af hvítum menntuðum konum sem búi við traustan efnahag, sem minnir óneitanlega á karlana sem sagðir eru hafa búið til hinar klassísku karllægu kenningar. Þessar konur séu því, ekki frekar en karlarnir, handahafar hugmynda og kenninga sem gagnist öllum konum sem búi, rétt eins og karlarnir, við mjög ólíkt hlutskipti í lífinu hvort heldur horft er til menntunar, fjárhags, menningar, heilsu eða þjóðfélagsstöðu að öðru leyti.

Ein kenning fyrir allar konur?

Að lokum, femínískar lagakenningar hafa haft ýmis áhrif með því að leggja áherslu á reynslu og sjónarmið kvenna og með því að færa rök að því að lög og réttarkerfi mótist af feðraveldi og benda á félagslega þætti sem móta hugmyndir okkar um kynin. Femínískar lagakenningar vekja til umhugsunar um réttlæti, vald og félagslega mismunun og bjóða á áhugavert sjónarhorn í lögfræðilegum rannsóknum. Endanleg svör og sannleika fyrir allar konur hafa þær aftur á móti sennilega ekki að geyma, ekki frekar en að kenningarnar sem mótaðar hafa verið af körlum henta þeim öllum.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor við lagadeild HA

Í Sturlungu er að finna Þorgils sögu og Hafliða, þar sem segir frá goðorðsmanninum Hafliða Mássyni, frá Breiðabólsstað í Vesturhópi og deilum hans við Þorgils Oddason. Lenti þeim saman og meiddist Hafliði á hendi. Spruttu af því málaferli á Alþingi og vildi Hafliði bætur fyrir sem skyldu verða þessar:

„Átta tigu hundraða þriggja álna aura vöruvirt fé, lönd í Norðlendingafjórðungi, gull ok silfur, austrænan varning, járnsmíði; ríflegir gripir þeir er eigi tækju minna en kúgildi, geldir hestar, því at einu graður hestur ef mer fylgdi, ekki hross eldra en tólf vetra og eigi yngra en þrevett. Gjalddagi á fénu fyrir búðardurum Hafliða eða færa honum heim en hann sjálfur virða allt féið.“

Mælti þá Skafti Þórarinsson, þessi orð sem fleyg hafa orðið síðan: „Dýr mundi Hafliði allur, ef svo skyldi hver limur.“

Trump og BBC

Nýlega bárust fréttir af því að lögfræðingar Trumps hefðu sent BBC formlegt bréf þar sem þeir krefjast bóta vegna ætlaðs ærumeiðandi efnis sem stöðin sendi út. Deilan snýst um ávarp Trumps til stuðningsmanna sinna þann 6. janúar 2021, þegar hópur þeirra réðst inn í þinghúsið á Capitol Hill eftir tap hans gegn Joe Biden forsetakosningunum 2020. BBC hafði klippt saman búta úr ræðunni þannig að hin umþrætta setning hljómaði svo: „We’re going to walk down to the Capitol and I’ll be there with you, and we fight. We fight like hell.“

BBC hefur viðurkennt að þessi „klipping“ hafi kannski ekki gefið alveg rétta mynd af hlutunum og dómgreind þeirra sem klipptu hafi ekki verið upp á það besta þann daginn, sem auðvitað er ekki gott fyrir svo virðulegan miðil. Trump telur æru sína svo illa leikna vegna þessa að tjónið nemi að minnsta kosti einum milljarði dollara. Gert er ráð fyrir að málið verði höfðað í Flórída verði greiðslan ekki innt af hendi, þar sem lög um málshöfðunarfresti í málum af þessu tagi í Bretlandi hamla málshöfðun þar í landi.

Málaferli vítt og breytt

Trump hefur lengi átt í útistöðum við fjölmiðla og útgefendur, einkum í Bandaríkjunum. Nær þessi saga langt aftur og hófst raunar löngu áður en hann varð forseti. Hér er aðeins pláss til að nefna það helsta frá síðustu misserum.

Á árinu 2020 höfðaði kosningateymi Trump mál gegn New York Times og Washington Post vegna leiðara um ætluð tengsl hans við Rússa. Í þessum málum voru gerðar kröfur um bætur upp á að minnsta kosti 100 milljónir dollara. Báðum málunum var vísað frá árin 2021 og 2023.

Á árinu 2024 stefndi Trump ABC News og fréttamanninum George Stephanopoulos vegna ummæla um að hann hefði sætt ábyrgð að einkarétti fyrir nauðgun og vísað þar til dóms í einkamáli E. Jean Carroll gegn Trump þar sem hann var talinn bera bótaábyrgð gagnvart henni fyrir kynferðislega misnotkun eða áreitni. Málinu lauk með samkomulagi þar sem ABC greiddi Trump 16 milljónir dollara, meðal annars til forsetasafns hans. Slík söfn eru reist fyrrum forsetum Bandaríkjanna til dýrðar, líkt og Rómverjar reistu hofið Aedes Divi Iulii til dýrðar Júlíusi Sesar. Reistu þeir raunar fleiri keisurum slík hof.

Árið 2025 stefndi Trump CBS News og Paramount Global vegna viðtals við Kamölu Harris sem hafi verið ritstýrt þannig að Trump fannst hann smánaður. Í málinu gerði hann upphaflega kröfu um bætur upp á 20 milljarða dollara sem hann síðan gaf 10 milljarða dollara afslátt af. Málinu lauk með greiðslu upp á 16 milljónir dollara til Trumps sem einnig rann í forsetasafns hans. Vert að geta þess að CBS og Paramount viðurkenndu enga þó enga sök í málinu en vildu greinilega losna undan hótunum Trumps og afskiptum hans af störfum þeirra.

Síðar sama ár höfðaði Trump mál gegn Wall Street Journal vegna greinar sem birt var Wall Street Journal (WSJ) grein í júli sl. þar sem fullyrt var að Trump hefði á árinu 2003 sent Jeffrey Epstein afmæliskort sem með kynferðislegum skírskotunum og skissu af nakinni konu. Trump vill fá 10 milljarða dollara í bætur fyrir þetta.

Í september bætti hann svo um betur og stefndi bæði New York Times Company og Penguin Random House fyrir það sem hann kallar „kerfisbundna meiðandi umfjöllun“ og bókina Lucky Loser þar sem Trump fær harla háðulega útreið. Hér telur hann ekki duga minna en 15 milljarða dollara til að bæta honum skaðann.

Loks stendur Trump Media & Technology Group, sem rekur samfélagsmiðilinn Truth Social, í málaferlum við tug fjölmiðla, meðal annars Newsweek og Guardian, vegna frétta sem sögðu fyrirtæki Trumps hafa tapað 73 milljónum dala. Félagið segir frásögnina uppspuna og krefst samsvarandi fjárhæðar í bætur.

Hernaður gegn fjölmiðlum

Þessi endurteknu málaferli verða tæpast skýrð með því einu að um sé að ræða persónulega viðleitni Trumps til að hreinsa mannorð sitt. Málaferlin líta margir á sem hluta af víðtækari hernaði hans gegn frjálsri fjölmiðlun og tjáningarfrelsinu. Vegna þess hvernig tjáningarfrelsisákvæði bandarísku stjórnarskrárinnar hefur verið túlkað fyrir dómstólum þar í landi eru þessar málsóknir aftur á móti ekki líklegar til árangurs og umkrafðar bætur raunar fáránlegar. Í besta falli má gera ráð fyrir að einhverjir þessara miðla geri við hann sátt líkt og rakið er að framan, til að freista þess að hann láti þá í friði við störf þeirra, að minnsta kosti um sinn, og baki þeim ekki frekari ama og kostnað en komist verður hjá. Engu að síður má gera ráð fyrir að þessar málsóknir hafi mikil fælingaráhrif á fjölmiðla og séu til þess fallnar að skapa ótta, sem og leiða af sér aukna sjálfsritskoðun þeirra, einkum minni fjölmiðla sem ekki hafa fjárhagslega getu til að standa upp í hárinu forsetanum í dómsölum landsins eða bjóða honum sáttagreiðslur til að róa hann.

Æra metin á billjónir!

Hvað sem líður hættunni sem tjáningar- og fjölmiðlafrelsi stafar af þessum hernaði Trumps gegn frjálsum fjölmiðlum er ljóst að verðið á æru hans nokkuð hátt. Ef þessar fjárhæðir sem nefndar eru að framan eru lagðar saman og heildartalan námunduð niður í næsta milljarð getum við sagt að hún sé 36 milljarðar dollara. Ef þeirri fjárhæð er umbreytt í íslenskar krónur (miðað við gengi dagsins) nemur hún 4,554,720,000,000 íslenskra króna. Fyrir þá sem eru ekki læsir á þessa tölu, þá er hún skrifuð út með bókstöfum svona: fjórar billjónir fimm hundruð fimmtíu og fjórir milljarðar sjö hundruð og tuttugu milljónir króna.

Hér eiga við, að breyttu breytanda, orð Skafta Þórarinssonar: „Dýr mundi Trump allur ef svo skyldi æra hans.“

Höfundur er prófessor í lögfræði við HA.

Fréttir herma að Laxness sé á útleið úr grunn- og framhaldsskólum landsins. Sjálfur las ég Íslandsklukkuna fyrir landspróf, sem var nám sem krakkar stunduðu 15-16 ára gömul í þá daga til að komast í menntaskóla. Nú er þetta tíundi bekkur í grunnskóla. Man þetta vel því mér fannst Íslandsklukkan svo skemmtileg. Í MT minnir mig að okkur samnemendum hafi verið gert að lesa Gerplu og mögulega fleiri sögur eftir Laxness sem námsefni í íslensku. Man þetta þó ekki glöggt, enda las ég Laxness mikið á menntaskólaárunum af fúsum og frjálsum vilja hvort sem er, svo frábær rithöfundur sem mér fannst hann vera.

Í þá daga er ég sótti menntaskóla var algengt að ungir menn gortuðu sig af því að hafa lesið Laxness og ákveðin samkeppni var í gangi meðal þeirra um það hver hefði lesið mest og hver hefði flestar tilvísanir í Laxness á valdi sínum, helst með því að herma eftir skáldinu. Þetta átti síður við um stúlkurnar sem almennt höfðu minni áhuga á Nóbelsskáldinu en piltarnir. Til að standa sig í samkeppninni áttu sumir þessara ungu manna það til að segjast hafa lesið aðeins meira í Laxness en rétt var ef strangt er farið í sakirnar.

Nú eru þessir fyrrum skólapiltar á virðulegum aldri og ég sé suma þeirra þusa á fésbókinni yfir því að Laxness sé á útleið úr skólum landsins. Grunar mig að einhverjir þeirra hafi í gegnum árin náð að sannfæra sjálfa sig um að þeir hafi þegar lesið ýmislegt í Laxness sem þeir eiga eftir að lesa. Þetta er að einhverju leyti skiljanlegt þegar Laxness á í hlut því maður gæti vel haldið að maður hefði lesið sumt eftir hann sem maður hefur í raun aldrei lesið. Ástæðan er sú að margar persónur úr bókum hans eru þekktari en bækurnar sjálfar. Þannig telja margir sig góðkunningja Bjarts í Sumarhúsum þótt þeir hafi í raun aldrei lesið Sjálfstætt fólk. Svo er Bjartur í Sumarhúsum erkitýpa, eins konar frumgerð hins forpokaða homo sapiens. Til að mynda sagði mér amerískur aðdáandi Laxness, að ég held bókmenntafræðingur eða rithöfundur, sem dvaldi langdvölum í stúdentakjallaranum við Hringbraut, þar sem ég starfaði um kvöld og helgar sem dyravörður með fram háskólanámi mínu í sögu, heimspeki og lögum, að þúsundir slíkra Bjarta byggju í Nýju Jórvík. Sjálfur þekki ég nokkra sem búsettir eru í Rangárþingi Ytra.

Vitaskuld voru það vonbrigði fyrir mig að lesa fréttir um að Laxness væri á útleið úr skólum landsins, þótt mig rámi raunar í að áþekk frétt hafi birst í fjölmiðlum fyrir nokkrum árum. Þessi viðbrögð ráðast eflaust af því að það sem maður telur hafa gagnast sér, og hafi jafnvel mótað mann á jákvæðan hátt, hljóti að vera gott fyrir aðra líka, ef ekki nauðsynlegt. Fer þetta mat eflaust eftir því hvað maður telur sjálfan sig vel heppnaðan frá menntavísindalegu sjónarmiði og hversu stóran þátt skyldulestur á Laxness kann að eiga í því mati.

En svo hugsar maður málið nánar. Þá verður niðurstaðan sú að auðvitað er Laxness ekki ómissandi frekar en aðrir dauðlegir menn þegar kemur að því að vinna að mál- og bókmenntaþroska ungdómsins í landinu. Í því sambandi má vekja athygli á að Laxness sjálfur náði þessum þroska sínum langt umfram samtímamenn sína þótt hann hafi ekki átt þess kost á unga aldri að lesa sjálfan sig sem fullmótaðan rithöfund. Aukinheldur entist hann ekki einu sinni í menntaskóla til að klára stúdentspróf svo mikið lá honum á að fara út í heim að skrifa bókmenntir. Hann las því heldur ekki sem menntaskólanemi fyrir próf þær heimsbókmenntir sem í þá daga voru taldar nauðsynlegar hverjum manni sem nokkrum þroska vildi ná á sviði bókmennta.

Sem aðdáandi Laxness vinn ég gegn því að bækur hans rykfalli með því að halda áfram því sem ég hef gert með hléum í áratugi, sem er að hafa hverju sinni að minnsta kosti eina bók eftir hann í bókastaflanum á náttborðinu mínu, en þar eru jafnan nokkuð margar bækur. Ástæðan fyrir þessu er sú að ég er enn þá að reyna að læra af Laxness að skrifa vel. Þegar og ef það tekst ætla ég að verða rithöfundur.

Þegar þetta er skrifað er Innansveitarkronika á náttborðinu mínu, en hún kom út fyrir 55 árum. Ég teygi mig eftir bókinni, lýk henni upp af hendingu og les þar sem segir af Finnbjörgu eiginkonu Ólafs Magnússonar á Hrísbrú.

„Einginn þekti hana, vegfarendur höfðu aldrei séð hana, sumir drógu af líkum að slík kona væri ekki til. Innansveitarmenn höfðu þó margir séð hana fyr á árum þegar hún gekk um hús sín, stilt í orðfæri en tók á öllu af röggsemi, samt með nokkrum hætti gestur heimahjá sjálfri sér, enda ættuð að norðan; þjóðskáldið á Bæsá sem þýddi Milton og Klopstock ku hafa verið ömmubróðir hennar. Hvernig barst hún að norðan og giftist Ólafi á Hrísbrú? Um það fara ekki sögur. Einstöku maður mundi svo lángt að hafa séð konu þessa fægja gljáþjöppuð moldargólfin á Hrísbrú með álftarvæng fyrir jól. Kanski hafði vilpan í bæardyrunum sem einginn vissi hennar dýpt ásamt foraðinu fyrir framan hlaðstéttirnar orðið henni ofjarl. Dag nokkurn um það bil sem börn hennar voru vel komin á legg lagðist hún í kör og reis ekki upp síðan; en kör hefur verið ein mikilsverðust þjóðfélagsstofnun á Íslandi frá því land bygðist. Það var sagt að konan væri búin að liggja átján ár í körinni.“

Nú fer að styttast í að jólin nálgist! Við blasir að þeir sem áhyggjur hafa af brotthvarfi Laxness úr skólum vinna best gegn mögulegum neikvæðum áhrifum þess á ungviði þessa lands með því að gefa stálpuðum börnum og barnabörnum bækur Laxness í jólagjöf. Þeir geta meira segja gefið þeim bækurnar sem þeir eiga í sínu eigin safni og hafa kannski ekki lesið lengi. Með þessu geta þeir stuðlað að góðri menntun barnanna, sjálfbærni og sparnaði. Svo má nefna að fátt er skemmtilegra við bóklestur en að lesa einmitt lúnar bækur sem bera þess merki að hafa verið lesnar oft og vel.

Höfundur er doktor í lögfræði og prófessor við lagadeild Háskólans á Akureyri 

Eyjan 24. október 2025

Ísland starfar náið með ýmsum alþjóðlegum stofnunum. Einna mikilvægast er samstarf Íslands við ESB, en stór hluti af störfum Alþingis og ráðuneyta felst einmitt í að innleiða löggjöf sambandsins um innri markaðinn. Þetta er gert á grundvelli EES-samningsins en með honum var Íslendingum heimiluð þátttaka á þessum markaði sem telur um 450 milljónir manna.

Þeir sem tortryggja alla þessa útlensku löggjöf líta svo á að hún taki ekki mið af íslenskum lagahefðum eða sérstöðu íslensks samfélags í sögulegu, efnahagslegu og menningarlegu tilliti. Til lengri tíma grafi hún undan þjóðríkinu og sjálfstæði landsmanna þeim til tjóns. Ekki megi hleypa þessum útlensku lögum dýpra inn í hina helgu lagasál Íslendinga umfram það sem hagstætt er fyrir landann. Í þessu birtist sú hugmynd að eitthvað sé til sem heitir íslensk lagahefð sem hafi að geyma lagasál af sérstökum uppruna og sérstakrar gerðar sem þjóðinni sé hollast að halla sér að eigi ekki illa fyrir henni að fara.

Ég ætla að gerast svo djarfur að halda fram að lagahefð sem sé alfarið íslensk sé strangt til tekið ekki til. Ég rifja í þessu sambandi upp fyrirlestur sem ég hélt á fullveldisráðstefnu Dansk-Íslenska félagsins í Eddu, húsi íslenskunnar, 30. nóvember 2023. Meðal þess sem ég hélt fram þar er að íslensk lögfræði sé í raun dönsk, ekki íslensk!

Með lögum skal land vort byggja en með ólögum eyða

Í skjaldarmerki íslensku lögreglunnar segir „Með lögum skal land byggja“. Ýmsir ætla að hér sé vísað til íslenskra lagahugmynda um að án íslenskra laga sé ekki hægt að byggja Ísland svo vel fari. Höfundur Njálu var einnig áþekkrar skoðunar, en samt á breiðari grundvelli. Í 70. kafla sögunnar segir frá því er Mörður Valgarðsson sakaði Gunnar á Hlíðarenda um að hafa rofið sætt sem gerð hafði verið. Þá svaraði Njáll sem þar mun hafa verið viðstaddur: „Eigi er það sættarof að hver hafi lög við annan því að með lögum skal land vort byggja en með ólögum eyða“. Höfundur Njálu var fróður um norræn lög, og þar með talin íslensk, enda þetta tvennt eitt og hið sama á þeim tíma er samtal þetta á að hafa átt sér stað. Er þá þess að geta að Njála lýsir atburðum sem eiga að hafa gerst á árabilinu 950-1020, þótt elsti texti sögunnar sem vitað er um sé talinn skrifaður mun seinna eða um 1300. Orðin finnast aftur á móti hvergi í Grágás né Jónsbók. Þau er á hinn bóginn að finna í 3. kafla þingfararbálks Járnsíðu, sem gilti í um tíu ár á Íslandi á milli fyrrnefndra lögbóka. Þannig ef ekki væri fyrir Njálu hefðu vísdómsorð þessi varla náð haldfestu í huga Íslendinga.

Í æsku trúði ég að þetta væri alíslensk hugsun um nauðsyn laga í samfélagi manna, og þá helst íslenskra laga. Ég varð því hissa þegar ég kom til Kaupmannahafnar í fyrst sinn vorið 1977. Þar stóð nefnilega (og stendur enn) á húsinu við Kóngsins Nýjatorg sem hýsir Bæjarrétt Kaupmannahafnar „Med lov skal man land bygge“. Ég ályktaði auðvitað að þetta hlyti að koma úr Njálu, nú eða jafnvel skjaldarmerki íslensku lögreglunnar. Ég rannsakaði málið og hið rétta er að þessi vísdómur kemur úr Codex Holmiensis (Landskaparbálki fyrir Jótland, Fjón og Slésvík) sem staðfestur var af Valdemar II konungi Danmerkur árið 1241. Ólíklegt er að Valdemar konungur hafi á þessum tíma þekkt til Njálu og enn síður til skjaldarmerkis íslensku lögreglunnar. Hann hlýtur að hafa haft þennan vísdóm annars staðar frá. Líklega úr norðanverðri Evrópu úr hyldýpi lögspeki miðalda. Þetta er góð speki sem germanskir villimenn í Svartaskógi snemma á miðöldum höfðu áttað sig á, líklega um tvö til þrjú hundruð árum áður norrænir menn byggðu Ísland.

Þjóðveldið

Íslendingar tala gjarnan um stjórnskipan þjóðveldisins 930-1262/4 sem kjarna íslenskrar lagahugsunar og á þeim tíma hafi fornaldarfrægð landsins risið hæst, sem og frelsið og manndáðin best, svo leitað sé í kvæðasmiðju Jónasar Hallgrímssonar. Samt vita allir sem vilja vita að rannsóknir á lögum þessa tíma eins og þau eru skráð í Grágás gefa til kynna að þau hafi aðallega verið innflutt. Sagan af Úlfljótslögum vitnar um þetta en fyrirmynd þeirra voru lög fyrir Hörðaland í Noregi. Þessi lög voru aldrei skráð, nema ef vera skyldi fyrst í Hafliðaskrá Mássonar lögsögumanns veturinn 1117 – 1118 að Breiðabólstað í Vesturhópi í Húnavatnssýslu. Ekki hefur varðveist eintak af þessari skrá en Ari fróði staðhæfir að hún hafi verið til. Víst má telja að lög þjóðveldisaldar, eins og þau eru skráð í Grágás, eigi sér beina hliðstæðu í Gulaþingslögum frá Noregi og hafi byggst á norrænum og germönskum réttarhugmyndum með rætur í norðurhluta meginlands Evrópu. Þannig hafa þessar réttarhugmyndir ferðast alla leið frá norðanverðri Evrópu, einkum þeim hluta sem kenndur er við Germaníu (Sviss, Þýskaland, Austurríki, Holland) og áfram þaðan til Danmerkur og Noregs og loks alla leið til Íslands. Að sönnu má segja að frá upphafi byggðar á Íslandi hafi „Evrópurétturinn“ streymt um æðar íslensks samfélags.

Íslenskt konungdæmi

Við lok Sturlungaaldar gáfust Íslendingar upp á þjóðveldinu sínu og sjálfstæðinu sem því var samfara, sem og erjum höfðingjaætta á Íslandi. Sáu þeir ekki annað ráð vænna en að leita á náðir Noregskonungs til að koma á friði innanlands, gegn því meðal annars að fá að halda íslenskum lögum. Gerður var við hann Gamli-sáttmáli sem svo er nefndur (1261-1262/4). Samþykkt var lögbók sem nefnd var Jónsbók en Jón Erlendsson kom með bókina til Alþingis 1281 frá Noregi. Jónsbók, sem á sér skýra hliðstæðu í landslögum Magnúsar lagabætis Noregskonungs, sem er í raun samsuða úr lögum þjóðveldisins (upphaflega frá Noregi), evrópskri lagahefð, með dassi af rómverskum áhrifum, einkum á sviði kirkjuréttar, sem og reglum sem telja má íslenskar að því leyti að þær voru að nokkru sniðnar að búskaparháttum og aðstæðum á Íslandi.

Með lögtöku Jónsbókar tók við það tímabili Íslandssögunnar sem stundum er við hana kennt, en endalok þess eru gjarnan miðuð við það þegar réttarfarsreglur Norsku laga frá 1687 voru lögteknar á Íslandi 1732. Í lagalegu tilliti einkenndist Jónsbókartímabilið af því að smátt og smátt dró úr lagasetningu Alþingis, jafnframt kvarnaðist úr Jónsbók og vék hún fyrir norskum og síðan dönskum lögum fyrir tilverknað Kalmarssambandsins sem gerði að verkum að Ísland féll að lokum undir Danmörku þótt íslenskir höfðingjar hefðu upphaflega gert Gamla sáttmála við Noregskonung. Þannig einkennist réttarsaga Íslendinga á Jónsbókartímabilinu, sem stóð í um það bil fimm hundruð ár, af því að dönsk og norsk lög viku reglulega fyrir öðrum nýrri dönskum og norskum lögum. Í reynd fór lítið fyrir lögum sem segja má að hafi verið alfarið íslensk þótt í sumum tilfellum megi segja að erlend lög hafi verið aðlöguð að íslenskum aðstæðum, með einskonar altækri aðlögun eins og það heitir í EES-samningnum.

Vald Danakonungs náði mestum hæðum á Íslandi með einveldishyllingunni í Kópavogi 1662. Niðurlæging Alþingis var algjör þegar leið á 18. öld og var í raun lagt niður á árinu 1800 og var þá eingöngu dómstóll. Að vísu var Alþingi síðan endurreist sem ráðgjafarþing 1843 með tilskipun Danakonungs.

Á 18. og 19. öld voru dönsk lagaáhrif áfram ríkjandi á Íslandi. Embættismenn voru danskir og rentukammerið í Kaupmannahöfn streymdi í sífellu danskri löggjöf til Íslands. Íslendingar lærðu líka sína lögfræði í Kaupmannahöfn allt fram á 20. öld og stúderuðu svo sem vænta mátti dönsk lög. Þetta breyttist þó með stofnun lagaskóla við Þingholtstræti 28 í Reykjavík 1908 þar sem læra mátti íslenska lögfræði þótt það breytti ekki þeirri staðreynd að kennslubækurnar voru áfram á dönsku enda lögin að mestu enn dönsk að uppruna. Eftir að lagakennsla hófst á Íslandi hafa Íslendingar haldið áfram að fara í framhaldsnám til Danmerkur, nú orðið mest til að stúdera Evrópurétt og evrópskar mannréttindareglur.

Íslenskt löggjafarvald eftir 1874

Með stjórnarskránni frá 1874 fengu Íslendingar löggjafarvaldið í sínar hendur ásamt konungi Danmerkur. Alþingi hélt áfram að samþykkja lagabálka langt fram á 20. öld á ýmsum mikilvægum sviðum opinbers réttar og einkaréttar sem í öllum meginatriðum voru reist á dönskum lögum sem fyrirmynd. Þá voru danskar kennslubækur áberandi í laganámi fram undir lok 20. aldar. Þær íslensku kennslubækur sem tóku við eru líka stútfullar af tilvísunum í rit danskra fræðimanna. Má hér nefna svið eins og refsilöggjöf, samningalög, fjölskyldurétt og réttarfar í einkamálum, sem og sakamálum. Önnur svið mótast af dönskum óskráðum reglum, svo sem í skaðabótarétti, kröfurétti og stjórnsýslurétti, en vitaskuld fundu Danir þessar reglur ekki upp heldur fengu þær flestar að láni sunnar í álfunni. Í stuttu máli, lögfræðin á Íslandi var alveg fram undir lok 20. aldar meira og minna dönsk ef grannt er skoðað, og sú danska raunar aðallega þýsk. Meira segja er lýðveldisstjórnarskráin frá 1944 aðallega dönsk eins og menn þekkja með íslenskri aðlögun þar sem kjósa varð forseta í stað þess að hafa arfakóng sem ekki fannst á Íslandi. Já, og svo loks að lokum þarf að nefna mannréttindakafla íslensku stjórnarskrárinnar sem er samsuða upp úr dönsku stjórnarskránni, sem aftur er soðin upp úr þeirri Belgísku, og þessu öllu síðan blandað saman við alþjóðlega mannréttindasáttmála, ekki síst Mannréttindasáttmála Evrópu.

Þróun íslenskra laga síðustu áratugi

Upp úr 1990 hafa áhrif danskra laga og danskra fræðimanna á lögfræðiiðkun á Íslandi farið þverrandi. Í stað þessara áhrifa koma áhrif þjóðréttarsamninga á mörgum sviðum. Einkum eru fyrirferðarmiklar reglur sem varða innri markað ESB vegna EES-samningsins og evrópskar mannréttindareglur, svo sem eins og þær birtast í Mannréttindasáttmála Evrópu. Vitaskuld ber ekki að skilja það svo að löggjöf sem alfarið má segja að sé íslensk skipti ekki máli, en það gerir hún auðvitað í mjög ríkum mæli.

Aðalpunkturinn í þessum pistli er þó að halda því til haga að allt frá því að Ísland byggðist hafa lögin í landinu mótast af innfluttum réttarhugmyndum frá meginlandi Evrópu! Það byrjaði svo sannarlega ekki með ESB og EES-samningnum.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor í lögfræði við lagadeild HA.

Í umræðu um ESB hér á landi er stundum haft á orði að sambandið sé ólýðræðislegt. Aðrir ganga lengra og virðast trúa því að sambandið sé einhvers konar tilraun til að þróa evrópskt alræðisríki sem stjórnað sé af umboðslausum og andlitslausum búrókrötum sem hafi það helst á stefnuskrá sinni að sölsa undir sig þjóðir og lönd og ræna þau fullveldi sínu og auðlindum. Breytir litlu fyrir þá sem þennan ótta ala í brjósti þótt ESB, og þar með aðildarríki þess hafi, á síðustu þremur áratugum eða svo, átt verulegan þátt í að efla réttindi og hag Íslendinga með því að leyfa þeim að vera með á innri markaðinum með sér í gegnum EES-samninginn. Vel að merkja þýðir þetta að Íslendingar hafi í raun verið með annan fótinn í Evrópusambandinu í meira en þrjátíu ár án þess að hafa nokkuð að segja um það sem þar fer fram.

Skoðanaskipti um hvort og að hvaða marki ESB er lýðræðislegt hafa verið langvinn. Þeir sem eru tortryggnir gagnvart ESB tala gjarnan um „lýðræðishalla“ og það jafnvel alvarlegan. Aðrir sem jákvæðari eru gagnvart ESB leggja á hinn bóginn áherslu á að sambandið hafi þróað sínar eigin leiðir til að koma fram lýðræðislegri ábyrgð sem hæfi hlutverki, markmiðum og stjórnskipulagi sambandsins sem vettvang fyrir samstarf fullvalda ríkja á ákveðnum sviðum.

ESB hefur eingöngu valdheimildir sem aðildarríkin hafa veitt því

Rétt að halda því til haga að ESB hefur engar valdheimildir aðrar en þær sem aðildarríkin hafa veitt því, sbr. 2. gr samningsins um starfsemi ESB. Þetta er yfirleitt gert með lögum sem samþykkt eru af meirihluta lýðræðislegra kjörinna þingmanna í aðildarríkjunum enda rúmist slík lög innan stjórnarskrár þeirra. Dæmi eru líka um að sett hafi verið í stjórnarskrá sérstakt ákvæði um aðild að ESB, svo sem á við um írsku stjórnarskrána.

Af meginreglunni um veittar valdheimildir, sem svo er nefnd, leiðir að ESB hefur í raun engar valdheimildir sem ekki eru byggðar á lýðræðislegu umboði sem kjósendur í aðildarríkjum hafa veitt þingi heima fyrir eða ríkisstjórn. Í þessum skilningi er ESB reist á lýðræðislegum grunni hvernig sem á málið er litið. Evrópusambandið er ekki geimvera sem kom til jarðar í miðri Evrópu og hrifsaði til sín völd með yfirgangi og ofbeldi. Þvert á móti, allt vald sem ESB hefur á sér rætur í aðildarríkjunum sjálfum og fólkinu sem þar býr.

Lýðræði í starfsemi ESB

Næst má spyrja hvort lýðræðislegar leikreglur séu virtar í starfsemi sambandsins. Skoðum aðeins helstu stofnanir þess.

Fyrst ber að telja það sem á ensku er nefnt European Council og á íslensku leiðtogaráð ESB.  Í leiðtogaráðinu eiga sæti þeir sem fara fyrir ríkisstjórnum aðildarríkjanna, í tilfelli Íslands forsætisráðherra ef til aðildar kæmi. Þar eiga líka sæti forseti ráðsins, forseti framkvæmdastjórnar ESB og utanríkismálastjóri sambandsins. Ráðið er vettvangur fyrir pólitíska stefnumótun til lengra tíma, ákvarðanir um fjárlagaramma og útvíkkun samstarfsins ef því er að skipta. Ráðið fer ekki með formlegt vald til setja lög og reglur og er aðeins stefnumótandi. Ráðið er skýrlega reist á lýðræðislegum grundvelli enda hafa allir þeir sem þar sitja lýðræðislegt umboð að baki sér, ýmist beint frá aðildarríkjunum eða Evrópuþinginu sem er kjörið í beinum lýðræðislegum kosningum í aðildarríkjunum.

Þetta leiðir okkur að Evrópuþinginu (European Parliament). Þar sitja yfir 700 þingmenn sem skipt er niður á ríki nokkurn veginn í hlutfalli við fólksfjölda, en þó þannig að fámennari ríki fá hlutfallslega fleiri þingmenn en hin fjölmennari (degressiv proprotinality). Þingmenn Evrópuþingsins  eru sem fyrr segir lýðræðislega kjörnir. Evrópuþingið er í meginatriðum löggjafarstofnun sem deilir lagasetningarvaldi með ráðherraráði ESB (Council of the European Union). Helstu verkefni þingsins er að fara með löggjafarvald ásamt ráðherraráðinu. Þá fer þingið með fjárlagavaldið (samþykkir fjárlög ESB), auk þess sem það fer með yfirumsjón með framkvæmdastjórninni og getur lýst vantrausti á hana. Líklega fengi Ísland 6 þingmenn, sem er sami fjöldi og Malta (540 þús), Lúxemborg (640 þús) og  Kýpur (1,3 millj.) hafa hvert fyrir sig.

Þá er það ráðherraráð ESB sem samsett er af ráðherrum frá aðildarríkjum og fer það eftir málefnum þeim sem eru til umræðu hverju sinni hvaða ráðherra sækir fund. Almennt myndum við segja að ráðherrar í aðildarríkjum hafi lýðræðislegt umboð og koma þá væntanlega á fundi ráðsins með lýðræðislegt umboð sitt í farteskinu. Helsta verkefni ráðherraráðsins er að fara með lagasetningarvald með þinginu. Þá samræmir ráðið það stefnu ríkja í sameiginlegum málaflokkum. Meginreglan er að ákvarðanir eru teknar með auknum meirihluta. Í sumum málaflokkum, t.d. utanríkis- og varnarmálum og skattamálum, er krafist einróma samþykkis.

Lagasetningarferlið er í grófum dráttum hið sama hvort heldur lagasetning er í formi reglugerða eða tilskipana.  Gengur þetta þannig fyrir sig að frumkvæði að lagasetningu kemur almennt frá framkvæmdastjórn ESB. Fyrsta umferð í lagasetningunni felst í að þingið og ráðið fara yfir tillöguna. Ef sammæli er meðal þeirra telst lagafrumvarpið samþykkt. Ef þingið og ráðið eru ósammála fer frumvarpið í aðra umferð. Á því stigi geta báðar stofnanir lagt til breytingar á tillögum. Ef samkomulag næst eftir breytingar telst frumvarpið samþykkt. Ef ekki þá fer það til nefndar sem samsett er af fulltrúum frá þinginu og ráðinu og er hlutverk hennar er að freista þess að ná málamiðlun. Eftir það þurfa báðir aðilar að samþykkja niðurstöðuna. Ef það næst ekki þá telst  frumvarpið fellt og verður ekki að lögum sambandsins. Við hljótum að fallast á að þetta sé bara nokkuð lýðræðislegt!

Þá er að nefna framkvæmdastjórn ESB (European Commission). Hvert aðildarríki á einn fulltrúa í framkvæmdastjórninni. Helsta hlutverk þess er að hrinda löggjöf sambandsins og áætlunum í framkvæmd, svona svipað og á við um ráðuneytin á Íslandi (framkvæmdarvaldið). Framkvæmdastjórnin á einnig frumkvæði að nýrri löggjöf, ekki ósvipað og íslenskur ráðherra eða ríkisstjórn. Framkvæmdastjórnin er aftur á móti ekki kosin í beinni kosningu af borgurum sambandsins en þarf að hljóta samþykki Evrópuþingsins. Ef við horfum til hliðstæðna í stjórnskipulagi ríkja má segja að þetta sé ekki ólíkt því sem á sér stað í þingræðisríkjum, þ.e. að ríkistjórn er ekki kosin í beinni kosningu heldur starfar með „samþykki“ eða í skjóli meirihluta lýðræðislega kjörinna þingmanna. Í þessum skilningi starfar framkvæmdastjórnin án efa á lýðræðislegum grundvelli.

Þess má geta að sérstök vinkona okkar Íslendinga Ursula von der Leyen forseti framkvæmdastjórnarinnar sem kom í heimsókn til okkar á dögunum var til dæmis kosin til starfans af Evrópuþinginu með sannfærandi meirihluta eftir tillögu frá leiðtogaráðinu. Hún hefur án nokkurs vafa lýðræðislegt umboð með áþekkum hætti  og  forsætisráðherra Íslands hefur til að gegna sínu starfi.

Nefna má fleiri stofnanir ESB sem telja má mikilvægar, svo sem dómstól ESB, Evrópska seðlabankann, Evrópska utanríkismálastjórann  o.fl. Almennt er þó ekki mikið talað um þessar stofnanir í samhengi við ætlaðan lýðræðishalla ESB. Verða þær því ekki ræddar frekar hér.

Varðandi frumkvæði að lagasetningu má nefna að með Lissabon-sáttmálanum (2007) voru settar reglur til að efla beint lýðræði í ESB þar sem gert var ráð fyrir því sem nefna má borgarafrumkvæði sem gerir borgurum ESB kleift fara þess á leit við framkvæmdastjórnina að koma fram með lagafrumvarp um tiltekin málefni. Til þess að málið sé tekið til umfjöllunar þarf að minnsta kosti ein milljón borgara frá meirihluta aðildarríkja að skrifa undir áskorun þar um. Þótt tilgangurinn sé að efla beint lýðræði hefur þetta ekki reynst sérstaklega hagnýtt í framkvæmd og framkvæmdastjórnin stundum verið gagnrýnd fyrir að bregðast ekki nægilega vel við þótt tekist hafi að safna nægilega mörgum undirskriftum.

Mannréttindaskrá ESB

Eitt þarf að nefna hér líka, en það er sú staðreynd að ESB er samstarfsvettvangur fullvalda lýðræðisríkja þar sem vernd pólitískra, borgaralegra, félagslegra og efnahagslegra réttinda er með besta móti á heimsvísu.  Þetta birtist meðal annars í því að meðal grundvallarlaga sambandsins er sáttmáli ESB um grundvallarréttindi, oft nefnd mannréttindaskrá ESB, sem virða ber að öllu leyti þegar sambandið beitir valdheimildum sínum, en dómstóll ESB fer með æðsta vald til að túlka ákvæði mannréttindaskrárinnar. Að áliti höfundar veitir mannréttindaskráin eftir orðum sínum og efni í raun öflugri og víðtækari mannréttindavernd en vera myndi um íslensku stjórnarskrána! Ég mun rökstyðja þetta frekar ef þörf krefur.

Að lokum

Fræðimenn hafa líka fjallað um ætlaðan lýðræðishalla í Evrópusambandinu. Þannig hefur því lengi verið haldið því fram að lýðræðishalli sé til staðar í ESB þar sem borgarar hafi ekki raunhæft tækifæri til að draga framkvæmdarvaldið til ábyrgðar. (Hvernig virkar það annars á Íslandi?) Aðrir halda því fram að lýðræðishallinn sé ofmetinn og þegar allt kemur til alls sé ESB í raun ekki ólýðræðislegra en stjórnskipan og stjórnmálakerfin í aðildarríkjunum sjálfum, enda liggi valdið hjá fulltrúum sem hafa lýðræðislegt umboð að baki sér frá heimaríkjum sínum sem og hjá Evrópuþinginu sem kosið er í beinum lýðræðislegum kosningum.

Ég hallast að hinu síðarnefnda og sýnist að allar fullyrðingar um skort á lýðræðislegu umboði ESB og alvarlegan lýðræðishalla þar á bæ séu í senn misvísandi og innihaldsrýrar þegar allt kemur til alls.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor við lagadeild HA

Talsvert hefur verið rætt um frægan fund (eða ekki-fund) í Háskóla Íslands 6. ágúst sl. þar sem prófessor Gil S. Epstein frá Ísrael hafði verið fenginn sem fræðimaður til að halda erindi á sérsviði sínu. Fundurinn leystist upp vegna mikils ónæðis frá fundarmönnum sem litu á hann sem tækifæri fyrir sig til að mótmæla framferði Ísraelsmanna á Gaza. Undirritaður var ekki á fundinum, en hefur tvisvar á löngum fundaferli sínum orðið vitni af svipuðu, en þó þannig að einstaka ræðumenn sem mótmælendum var í nöp við urðu á brott að hverfa til koma á friði á fundi sem síðan var fram haldið.

Mannréttindi

Ef við skoðum mál þetta frá mannréttindasjónarmiði snýst það um málfrelsi og fundarfrelsi, nánar tiltekið réttindi sem mælt er fyrir um í 73. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi, sem  og 3. mgr. 74. gr. hennar um rétt manna til að koma saman vopnlausir (fundafrelsi), sbr. einnig 10. og 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hægt er að nálgast þetta frá ólíku sjónarhorni en eitt þeirra er að spyrja hvort í málfrelsi og rétti manns til að mótmæla felist réttur hans til að meina öðrum manni með háreysti og uppivöðslu að taka til máls á fundi sem honum hefur verið boðið til og hleypa þar með fundi upp og eyðileggja hann.

Ef þetta er metið á grundvelli mannréttindasáttmála Evrópu og dómaframkvæmdar mannréttindadómstóls Evrópu þá er bæði stutta og langa svarið eftirfarandi: Nei, í rétti manns til málfrelsis og til að mótmæla felst ekki réttur til að hleypa upp löglegum fundum annarra og eyðileggja þá. Um þetta vitna margir dómar MDE. Þeir ganga út á að ríkinu beri einmitt skylda til að tryggja að menn geti haldið löglega fundi sína í friði fyrir fólki sem er ósátt við ræðumenn sem þar eru á mælendaskrá eða af öðrum ástæðum. Ef ríkið, nánar tiltekið þau yfirvöld innan þess sem málið varðar hverju sinni, rísa ekki undir þeirri skyldu sinni að tryggja mönnum rétt til að halda löglegan fund sinn í friði fyrir háreysti og uppivöðslu annarra sem vilja eyðileggja hann, þá er vissulega mögulegt líta svo á að ríkið hafi brotið gegn jákvæðum skyldum sínum samkvæmt 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. En vitaskuld þarf að láta reyna á þetta innanlands fyrst áður en haldið er til Mannréttindadómstóls Evrópu með slíkt mál. Taka má fram að skylda íslenska ríkisins til að vernda með þessum hætti funda- og málfrelsi tekur til allra þeirra einstaklinga sem eru innan lögsögu íslenska ríkisins og er óháð þjóðerni þeirra eða uppruna að öðru leyti.

Hegningarlög

Íslenska ríkið uppfyllir jákvæðar skyldur sínar til verndar fundarfrelsi meðal annars með 122. gr. almennra hegningarlaga. Í 1. mgr. greinarinnar segir að hver, sem hindrar, að löglegur mannfundur sé haldinn, skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, eða fangelsi allt að 2 árum, ef miklar sakir eru, einkum ef ofríki eða ógnun í framferði hefur verið viðhaft. Síðan segir í 2. mgr. sömu greinar að raski nokkur fundarfriði á lögboðnum samkomum um opinber málefni með háreysti eða uppivöðslu, þá varði það sektum eða fangelsi allt að 3 mánuðum.

Ákvæðið er  að finna í XIII. kafla almennra hegningarlaga sem ber yfirskriftina: Brot gegn almannafriði og allsherjarreglu. Íslenskir fræðimenn í refsirétti hafa ekki gefið þessu ákvæði mikinn gaum og ekki tókst mér að finna dóma þar sem beinlínis er sakfellt fyrir brot samkvæmt 1. mgr. Þó eru til dómar þar sem 2. mgr. var til skoðunar eða hliðstætt ákvæði í 1. mgr. 113. hegningarlaganna frá 1869.

Nærtækur er sá skilningur að 1. mgr. þessarar lagagreinar taki til allra löglegra „mannfunda“ eins og það er kallað, þ.e. funda sem boðaðir eru á lögmætan hátt og brjóta ekki í bága við lög eða reglur. Um getur verið að ræða margs konar fundi, svo sem stjórnmálafundi, félagsfundi af ýmsu tagi og svo einnig fundi fræðafélaga og akademískra stofnana þar sem rædd eru fræðileg og vísindalega málefni. Ákvæði 2. mgr. sömu greinar sýnist aftur á móti þrengra því ef tekið er mið af orðalaginu, og síðan ákvæðinu í 137. gr. dönsku hegningarlaganna til hliðsjónar, sýnist því ætlað að taka til funda sem eru beinlínis lögboðnir og tengjast opinberum málefnum, t.d. sveitarstjórnarfundi, Alþingisfundi eða aðra opinbera fundi þar sem stjórnvöld taka ákvarðanir.

Ef þetta er réttur skilningur hjá mér á ákvæði 1. mgr. sýnist tilgangur þess vera að tryggja að aðilar sem boða löglega fundi í löglegum tilgangi geti haldið þá í friði. Þannig skilin tengist 122. gr. almennra hegningarlaga 73. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi, sem  og 3. mgr. 74. gr. hennar um rétt manna til að koma saman vopnlausir (fundafrelsi), sem og einnig 10. og 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem fyrr eru nefndar.

Samkvæmt þessu er ljóst að rétti manna (félaga, stofnana o.sfrv.) til að halda löglega fundi í friði og án röskunar er veitt sérstök refsivernd. Af því leiðir að hafi umræddur fundur í HÍ (Þjóðminjasafninu) verið „löglegur mannfundur“ í skilningi 122. gr. almennra hegningarlaga og mótmælendur hafa „hindrað“ að hann færi fram er mögulega um hegningarlagabrot að ræða sem getur varðað fangelsi allt að einu ári. Ef til viðbótar þykir sannað að „ofríki eða ógnun“ í framferði hafi verið viðhaft þá getur fangelsisrefsing orðið allt að tveimur árum. Þar sem ég þekki ekki atvik á fundinum í smáatriðum læt ég öðrum, sem betur þekkja til, eftir mat á því hvort skilyrðum 122. gr. til að koma fram refsingu kunni að vera fullnægt.

Pistilinn ber ekki með nokkrum hætti að skilja sem stuðning höfundar við framferði Ísraelsmanna á Gaza.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor í lögfræði við HA.

Í umræðu um mögulega aðild Íslands að ESB ber hugtakið „fullveldi“ gjarnan á góma. Margir eru á þeirri skoðun að aðild fæli í sér óásættanlega skerðingu á fullveldi þjóðarinnar.

Fullveldi

Í lagalegum og þjóðréttarlegum skilningi felst í fullveldi réttur þjóðar til að ráða eigin málefnum innan lögsögu sinnar, þar með talið utanríkismálum, án afskipta annarra ríkja eða alþjóðastofnana (innra fullveldi). Í hugtakinu felst einnig að önnur ríki (og alþjóðastofnanir) viðurkenna rétt ríkis til að ráða sér sjálft, þar með talið utanríkismálum sínum (ytra fullveldi).

Um inntak hugtaksins er þó lítil samstaða að öðru leyti. Þá er umræðan oft gildishlaðin og stundum talað þannig að sérhver ætluð takmörkun „fullveldis“ sé óæskileg óháð þeim hagsmunum sem fullveldinu er ætlað að vernda eða þeim markmiðum sem stefnt er að því að ná með ætlaðri takmörkun þess.

Til að sýna hvað þessi umræða um fullveldi og inntak þess skilar stundum óljósum niðurstöðum má nefna að í sambandslögunum 1918 var tekið fram að Ísland væri frjálst og fullvalda ríki og 1. desember 1918 í sögubókunum sagður vera fullveldisdagurinn. Samt var þjóðhöfðinginn á þessum degi ekki kjörinn af þjóðinni, heldur danskur arfakóngur sem fór með konungsvald í Danmörku og á Íslandi. Þá fóru Danir einnig með utanríkismál Íslands í umboði Íslendinga og Hæstiréttur Danmerkur fór með æðsta dómsvald í landinu fram til 1920. Samt var fullveldi Íslands fagnað á þessum degi.

Nú á tímum neytir íslenska ríkið fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í alþjóðlegu samstarfi, þar með í samstarfi Evrópuríkja, af fúsum og frjálsum vilja. Jafnframt má ætla að ákvörðun um að taka þátt í slíku samstarfi hverju sinni sé reist á að þátttakan sé í þágu hagsmuna íslenskra borgara. Þetta er í samræmi við væntingar Íslendinga á tíma sjálfstæðisbaráttunnar sem stóðu til þess að til sjálfstæði og fullveldi Íslendinga tryggði best að íslensku ríkisvaldi yrði beitt í þágu íslenskra borgara, þar með talið með samvinnu við önnur ríki. Í samræmi við útbreiddar hugmyndir um fullveldi ríkja er það grundvallarregla í rétti sambandsins að ESB hefur engar valdheimildir aðrar en þær sem runnar eru frá fullvalda aðildarríkjunum. Þetta má líka orða svo að ESB er ekki í neinum skilningi fullvalda eins og ríkin sem standa að sambandinu eru öll samkvæmt þjóðarétti. Vegna þessa er að mínu mati skýrara þegar stjórnarskrána ber á góma að tala um mögulegar heimildir í henni til að deila valdheimildum ríkisins með ESB frekar en að um sé að ræða afsal eða takmörkun fullveldis ríkisins með inngöngu. Í því sambandi er bent á að í sáttmálanum um ESB og sáttmálanum um starfshætti ESB sem eru grundvallarlög sambandsins er talað um að „deila valdi með aðildarríkjunum“, sbr. til dæmis 4. gr. þess fyrrnefnda.

Um EES og stjórnarskrána

Umræðan um fullveldið og EES-samninginn hófst strax og samningurinn fór að taka á sig mynd um og eftir 1990. Í samningaviðræðunum um EES var, að því Ísland og Noreg varðar, lögð áhersla á að löndin fengju aðgang að innri markaði ESB án aðildar að sambandinu. Lagaleg gerð EES-samningsins mótaðist þannig af áherslu þessara ríkja á að þetta yrði gert með þeim hætti að þátttaka á innri markaði sambandsins fæli ekki í sér að sameiginlegar stofnanir fengu vald til að hlutast til um framkvæmd EES-reglna innanlands í meira mæli en stjórnarskrár þessara ríkja heimiluðu. Mótaði þessi afstaða í ríkum mæli lagalega gerð samningsins.

Allt að einu urðu harðar deilur hér á landi um hvort þetta hefði tekist. Snýst ágreiningurinn fyrst og fremst um skýringu á 2. gr. stjórnarskrárinnar sem mælir svo fyrir að Alþingi og forseti Íslands fari saman með löggjafarvaldið, forseti og önnur stjórnarvöld samkvæmt stjórnarskránni, og öðrum landslögum, fari með framkvæmdarvaldið og dómendur fari með dómsvaldið. Ekki er ágreiningur um að vísað er til innlendra handhafa þessara þriggja þátta ríkisvaldsins. Því er við að bæta að í stjórnarskránni er ekki að finna sérstakt ákvæði sem heimilar að valdi þessu sé deilt með öðrum ríkjum eða alþjóðastofnunum.

Úr varð að nefnd fjögurra lögfræðinga var fengin til að meta EES-samninginn með tilliti til þess hvort hann mætti fullgilda og lögfesta í íslenskan rétt án breytinga á stjórnarskrá. Niðurstaða fjórmenninganna var sú að hinn almenni löggjafi gæti að óbreyttri stjórnarskrá deilt valdheimildum ríkisins með alþjóðlegum stofnunum að vissu marki og að EES-samningurinn rúmaðist innan þess svigrúms sem löggjafinn hefði í þessu efni. Þótt stjórnarskráin heimilaði þetta ekki berum orðum var allt að einu talið að regla þar um hefði mótast með túlkun á lagaframkvæmd og fræðilegum viðhorfum, en inntak og eðli stjórnskipunarreglna mótast gjarnan þannig. Hin lögfræðilega spurning er þá sú hvort regla þessi sem talin er í gildi rúmi það framsal valdheimilda ríkisins sem full aðild að sambandinu útheimtir.

Valdheimildir ESB koma frá fullvalda aðildarríkjum

Í samanburði við EES horfa álitaefnin um framsal ríkisvalds vegna ESB aðildar við með nokkuð öðrum hætti en í tilfelli EES. Hefur jafnan verið gengið út frá því í umræðunni hér á landi að ESB aðild fæli í sér að farið væri út fyrir þær heimildir sem hinn almenni löggjafi hefur til að deila  ríkisvaldi með alþjóðastofnunum og að breyta yrði stjórnarskránni til að ganga í sambandið. Ástæðan er einkum sú að samstarfið innan ESB er að hluta til yfirþjóðlegt sem kallað er. Þetta gildir einkum á sviði innri markaðarins, þ.e. fjórfrelsisins, samkeppni, ríkisaðstoðar og hugverkaréttinda, en þetta eru einmitt þau svið sem EES tekur til.

Grunnsáttmálar ESB eru tveir. Annars vegar sáttmálinn um ESB og hins vegar sáttmálinn um starfshætti ESB. Finna má þá báða í sama skjalinu í íslenskri þýðingu hér. Um valdheimildir sambandsins er fjallað í 4. og 5. gr. fyrrnefnda samningsins. Aðalreglan er sú að aðildarríkin fara með þær valdheimildir sínar sem ekki eru veittar sambandinu, eins og það er orðað. Valdmörk sambandsins ráðast þannig af því sem nefnt er „meginreglan um veittar valdheimildir“. Samkvæmt þessu er það grunnregla í sambandsrétti að ESB hefur engar valdheimildir sem ekki eru runnar frá aðildarríkjunum sjálfum.

Þegar rætt er um valdheimildir sambandsins er gerður greinarmunur á því sem nefnt er óskiptar valdheimildir annars vegar og skiptar hins vegar. Þetta er útfært frekar í 2. gr. sáttmálans um starfshætti ESB. Þar kemur fram að þegar sambandinu eru veittar óskiptar valdheimildir (exclusive competences) á tilteknu sviði í sáttmálunum sé því einu heimilt að setja lög og samþykkja lagalega bindandi gerðir, eða veita aðildarríkjunum umboð til þess. Samkvæmt 3. gr. sama sáttmála falla undir óskiptar heimildir sambandsins: tollabandalagið, setning nauðsynlegra samkeppnisreglna vegna starfsemi innri markaðarins, peningamálastefna fyrir þau aðildarríki sem hafa evru sem gjaldmiðil, varðveisla líffræðilegra auðlinda hafsins innan ramma sameiginlegu sjávarútvegsstefnunnar og sameiginleg viðskiptastefna.

Skiptar (sameiginlegar) valdheimildir (shared competences) eru heimildir sem sambandið deilir með aðildarríkjunum á tilteknum sviðum og er þá bæði sambandinu og aðildarríkjunum heimilt að setja lög og samþykkja lagalega bindandi gerðir á því sviði. Í 2. mgr. 4. gr. kemur fram að þetta taki meðal annars til innri markaðarins, landbúnaðar og sjávarútvegs. Enn fremur til umhverfismála, neytendaverndar, flutningastarfsemi og orkumála. Flestir þeir þættir sem hér eru nefndir tengjast jafnframt EES-samningnum.

Loks er í 6. gr. sáttmálans um starfsemi ESB talað um stuðningsheimildir (supporting competences) sem heimila ESB að styðja við aðgerðir aðildarríkja, svo sem á sviði menntunar, heilsuverndar og bættrar lýðheilsu, menningar, ferðaþjónustu, menntunar, æskulýðsmála, íþróttamála og almannavarna (t.d. viðbrögð við náttúruhamförum).

Þegar málið er rætt út frá því hvort unnt sé að deila valdheimildum íslenska ríkisins með ESB án breytinga á stjórnarskrá er til margs að líta. Í því sambandi þarf að skoða hvort samkvæmt íslensku stjórnarskránni hægt sé að fela ESB óskiptar valdheimildir á þeim sviðum sem nefnd eru, svo sem á sviði tollamála, samkeppnisreglna innri markaðarins og peningamálastefnu með upptöku evru. Sambærilegar spurningar vakna varðandi skiptar valdheimildir, en það er einkum tvennt sem ástæða er til að staldra við. Í fyrsta lagi hefur aðild í för með sér að stofnanir ESB fá heimild til að setja reglur, meðal annars um innri markaðinn, sem fá beint lagagildi á Íslandi án milligöngu Alþingis eða ráðherra (með almennum stjórnsýslufyrirmælum). Þetta á við þær lagagerðir sambandsins sem nefnast á íslensku reglugerðir (e. regulations). Tilskipanir (e. directives) þarf aftur á móti að fella í landsréttinn með sama hætti og EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Í öðru lagi fengi Evrópudómstóllinn heimild til að kveða upp forúrskurði um túlkun ESB reglna sem bindandi yrðu fyrir íslenska dómstóla og færi sá dómstóll þá með dómsvald með innlendum dómstólum. Auk þess þarf einnig að skoða valdheimildir sem framkvæmdastjórnin fengi til að hlutast til um framkvæmd Evrópureglna á Íslandi, einkum á sviði samkeppni. Hin lagalega spurning verður þá sú hvort stjórnarskrá Íslands heimilar að íslenska ríkið deili valdheimildum sínum með ESB við framkvæmd löggjafar sambandsins hér á landi?

Í stuttu máli er í huga undirritaðs hafið yfir allan vafa að ESB aðild fæli í sér víðtækara, skýrara og beinna framsal valdheimilda ríkisins en EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Enn má geta þess að flest aðildarríki sambandsins hafa gengið í sambandið með því að beita framsalsákvæði sem fyrir var í stjórnarskrá þeirra eða sett var í stjórnarskrá þeirra í tilefni af aðild, en um þetta fjallaði ég í bók minni um EES-rétt og landsrétt frá 2006.

Breytingar á stjórnarskrá vegna ESB

Mér er ekki kunnugt um að nákvæm og rökstudd lögfræðileg eða stjórnmálafræðileg úttekt liggi fyrir sem fjallar sérstaklega um hvort óbreytt stjórnarskrá rúmar aðild Íslands að ESB. Að minnsta kosti hef ég ekki fundið hana á opinberum vettvangi. Fram til þessa hefur þó almennt verið gengið út frá því meðal lögspekinga og flestra stjórnmálamanna að svo sé ekki. Þess utan er alveg öruggt að ef á það yrði látið reyna hvort aðild væri möguleg án breytinga á stjórnarskrá myndi það eitt og sér mæta mjög harðri andstöðu. Má nefna að í stjórnarskrárvinnu síðustu tveggja áratuga eða svo, sem engu hefur skilað, hafa komið fram ýmsar hugmyndir að útfærslu ákvæðis í stjórnarskrá um almenna heimild til framsals ríkisvalds án þess að tengja það ESB sérstaklega, en mörg ríki höfðu einmitt slíkt ákvæði í stjórnarskrá sinni áður en Evrópubandalögin (síðar Evrópusambandið) urðu til. Hugmyndir um breytingar á stjórnarskrá í þessa veru hafa ekki náð fram að ganga hér á landi og ástæður þess eru meðal annars ótti andstæðinga ESB aðildar við að slíkt ákvæði yrði notað til að auðvelda inngöngu í sambandið. Þannig er ágreiningurinn um slíkar breytingar á stjórnarskrá nátengdur þeim djúpstæða ágreiningi sem er um aðild að ESB hér á landi.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor í lögfræði við lagadeild HA

Heimsókn Úrsulu von der Leyen, forseta framkvæmdastjórnar ESB, til Íslands á dögunum var ýmsum stjórnmálamönnum og öðrum tilefni til að álykta að til stæði að lauma Íslandi inn í sambandið bakdyramegin og plata þjóðina til aðildar. Þetta gefur tilefni til að rifja upp nokkur almenn atriði um hvernig aðildarferlið að ESB gengur fyrir sig.

Ferlið er í grófum dráttum tvennskonar. Annars vegar ferlið eins og það horfir við ESB og hins vegar ferlið innanlands á Íslandi, sem er fullvalda ríki sem ræður sjálft hvort það gengur í ESB. Hið fyrra lýtur ESB reglum sem Íslendingar hafa ekkert um að segja en hið síðara íslenskum reglum, en um þær hefur ESB ekkert að segja. Skoðum þetta mál aðeins nánar.

Málsmeðferð innan ESB

Í  49. gr. sáttmálans um ESB er fjallað um inntöku nýrra ríkja í sambandið. Þar kemur fram að sérhvert Evrópuríki, sem virðir þau gildi sem um getur í 2. gr. sáttmálans geti sótt um aðild að sambandinu. Þessi skilyrði í 2. gr. snúa að virðingu fyrir mannlegri reisn, frelsi, lýðræði, jafnrétti, réttarríkinu og mannréttindum.

Þegar horft er á málið frá sjónarhóli ESB er framkvæmd 49. gr. í þremur áföngum. Hið fyrsta varðar móttöku umsóknar og fyrstu stig meðferðar hennar. Á því stigi er metið hvort ríki uppfyllir skilyrði til að geta fengið stöðu sem „Candidate State“ eins og það er nefnt á ensku. Um þessa stöðu hefur verið notað íslenska orðið „umsóknarríki“, sem í raun þýðir að eftir fyrstu skoðun á umsókn er niðurstaðan sú að ríki fullnægir skilyrðum til að vera mögulegt aðildarríki (aðildarkandidat, ef svo má segja).  Ef ríki fær þessa stöðu „umsóknarríkis“ tekur við aðlögun að rétti sambandsins og viðræður milli ESB og viðkomandi ríkis um skilmála aðildar sem, ef vel gengur, lýkur með aðildarsamningi undirrituðum af báðum aðilum. Þá tekur við þriðja stigið sem er inntaka eða innganga umsóknarríkis í sambandið. Á þessu stigi er talað um „inngönguríki“ (e. acceding country / state).

Nánar felst í fyrsta stiginu að ríki sem æskir aðildar sendir umsókn til ráðherraráðs ESB (Council of Ministers) sem felur framkvæmdastjórn ESB að meta hvort ríki uppfylli skilyrði til að verða „umsóknarríki“. Mat framkvæmdastjórnarinnar lýtur að því hvort svonefnd Kaupmannahafnarviðmið fyrir aðild séu uppfyllt og þar með hvort ríki fær stöðu „umsóknarríkis“. Þessi skilyrði eru af fernum toga, þ.e. í fyrsta lagi hvort ríki búi við stöðugt lýðræðislegt stjórnkerfi, í öðru lagi að mannrétttímindi séu virt, í þriðja lagi hvort ríki búi við virkt markaðshagkerfi og í fjórða lagi hvort það hefur getu til að taka upp og framfylgja regluverki ESB (acquis communautaire). Ef skilyrði þessi eru talin uppfyllt tekur ráðherraráðið ákvörðun um hvort veita skuli ríki stöðu „umsóknarríkis“. Það gerir ráðið með samhljóða ákvörðun ráðherra allra aðildarríkjanna. Þegar þetta liggur fyrir er ríki orðið „umsóknarríki“ og aðildarviðræður og aðlögun að regluverki ESB getur hafist.

Ef vel gengur enda þessar viðræður með samningi um inngöngu en sá samningur mælir nánar fyrir um þá skilmála inngöngu sem umsóknarríkið og ESB hafa komið sér saman um. Þegar slíkur samningur hefur verið undirritaður er viðkomandi ríki orðið það sem nefna má „inngönguríki“ (Acceding State), sem fyrr segir, sem þýðir að gert er ráð fyrir að það verði fullur aðili að sambandinu á tilteknum degi. Frá sjónarhóli ESB þarf slíkur samningur samþykki allra fulltrúa í ráðherraráðinu og meirihluta þingmanna á Evrópuþinginu (sem kosnir eru beinni kosningu í öllum aðildarríkjunum). Loks þarf að samþykkja inngönguna í þjóðþingum allra aðildarríkja ESB.

Málsmeðferð í ríki sem sækir um

ESB hefur engar reglur sem segja hvernig ríki taka ákvörðun um að sækja um aðild. Kannski er aðkoma þings í viðkomandi ríki nauðsynleg til að sækja um, svo sem með löggjöf til að heimila umsókn eða eftir atvikum ályktanir þings (þingsályktun) til að treysta lýðræðislegt umboð ríkisstjórnar sem vill fara í slíkan leiðangur. Annars staðar er kannski nægilegt að ráðherra, venjulega utanríkisráðherra (ríkisstjórn), skrifi bara bréf og sæki um í samræmi við þá stefnu sem flokkar sem að henni standa hafa boðað í kosningum.

Þetta fer sem sagt alfarið efir reglum sem gilda í viðkomandi ríki eða hefðum og venjum sem þar hafa mótast um samskipti viðkomandi ríkis við önnur ríki eða ríkjasamtök. Sama á við um val á þeim sem koma fram fyrir hönd viðkomandi ríkis í aðildarviðræðum, sem og um undirritun aðildarsamnings ef til kemur. Loks er það ákvörðun viðkomandi ríkis hvort og hvernig staðið er að stjórnarskrárbreytingum ef stjórnskipunarreglur ríkis krefjast þess, sem og hvort haldin er þjóðaratkvæðagreiðsla um samning eða ekki. Evrópusambandið hefur engar reglur sem binda hendur ríkja um meðferð slíkra mála heimafyrir. Það treystir því að þeir sem koma fram fyrir hönd ríkis hafi til þess stjórnskipulegt eða pólitískt umboð og hafi heimildir til að undirrita samninga sem gerðir eru.

Ferlið á Íslandi

Í 21. gr. íslensku stjórnarskrárinnar kemur fram að forseti lýðveldisins geri samninga við önnur ríki. Þó geti hann enga slíka samninga gert, ef þeir hafa í sér fólgið afsal eða kvaðir á landi eða landhelgi eða ef þeir horfa til breytinga á stjórnarhögum ríkisins, nema samþykki Alþingis komi til. Ber þess að geta samningur um aðild Íslands að ESB yrði ekki bara samningur við sambandið sem slíkt heldur um leið hvert og eitt aðildarríki þess.

Hafa má langt mál um þetta ákvæði en til að flækja ekki um of þennan stutta pistil eru þrjú atriði, sem þarf að hafa í huga. Í fyrsta lagi að ráðherra framkvæmir þetta vald forseta og ber á því pólitíska ábyrgð, venjulega utanríkisráðherra. Í öðru lagi gef ég mér að aðildarsamningur sé þess eðlis að aðkoma Alþingis sé nauðsynlega til að gera þær lagabreytingar í tilefni af aðildarsamningi sem rúmast innan stjórnarskrárinnar til að honum verði komið til framkvæmda. Í þriðja lagi, sem ekki leiðir beint af þessu ákvæði, þarf að breyta stjórnarskrá til að rúma það framsal valdheimilda ríkisins til ESB sem aðild krefst.

Þegar Ísland sótti um 2009 var það gert á grundvelli þingsályktunartillögu þar sem ríkisstjórn (utanríkisráðherra) var falið það verkefni til að sækja um. Umsóknin fór til ráðherraráðsins sem síðan fól framkvæmdastjórninni að meta hvort Kaupmannahafnarviðmiðin væru uppfyllt. Þetta gekk nokkuð greiðlega fyrir sig því ekki voru uppi neinar efasemdir um stöðugt lýðræðislegt stjórnarfar á Íslandi og að vernd mannréttinda væri í góðu horfi, meðal annars með aðild að mannréttindasáttmála Evrópu. Þá voru ekki efasemdir um að Ísland byggi við nægilega virkt markaðshagkerfi, sem og hefði getu til að taka upp og framfylgja regluverki ESB (acquis communautaire), enda höfðu Íslendingar gert það að stærstum hluta á grundvelli EES-samningsins hvort sem er. Má jafnvel orða það svo að Íslendingar höfðu á árinu 2009 í um tvo áratugi verið með annan fótinn í ESB. Sem sagt, Ísland fékk stöðu „umsóknarríkis“ (Candidate State) 17. júní 2010.

Þá brá svo við þegar aðlögun og aðildarviðræður voru komnar nokkuð áleiðis að ný ríkisstjórn komst til valda sem hugnaðist ekki að halda viðræðunum áfram. Skrifaði þáverandi utanríkisráðherra bréf til ESB og tilkynna að hann og ríkisstjórnin sem hann átti sæti í vildi ekki halda viðræðunum áfram. Þetta gerði ráðherrann (ríkisstjórnin) án þess að afla sér þingsályktunar frá Alþingi til að bakka þessa ákvörðun sína uppi. Hvað sem því líður virðist sem ráðamenn í ESB hafi skilið bréfið þannig að ríkisstjórnin vildi ekki vera „umsóknarríki“ (Candidate State), en ekki þannig að umsóknin sem slík væri dregin til baka. Hér hefur því mögulega orðið einhver misskilningur milli ráðherrans (eða ríkisstjórnar) á þessum tíma annars vegar og ESB hins vegar um hvernig túlka bæri þessi bréfaskipti, þ.e. nánar tiltekið hvort ráðherrann vildi draga umsóknin til baka alfarið eða bara hætta (eða fresta) viðræðum sem „umsóknarríki“.

Ekki ætla ég að taka afstöðu til þess hvað rétt er og rangt í þessu, en vil leyfa mér að segja hér að líklega skiptir þessi ætlaði misskilningur litlu máli. Ástæðan er sú að ef það var  rétt mat ráðherrans á sínum tíma, og þeirra lögspekinga sem hann hafði sér til ráðgjafar, að hann gæti stöðvað viðræðurnar með bréfi til ESB án þess að afla þingsályktunartillögu til að bakka þá ákvörðun uppi, þá er það nærtæk ályktun að núverandi utanríkisráðherra geti óskað eftir því að viðræðurnar hefjist að nýju án þessa að endurnýja hina fyrri þingsályktunartillögu sem lá til grundvallar aðildarviðræðum á sínum tíma. Á sama hátt ef ESB telur skilyrði til að halda viðræðum við Ísland áfram sem umsóknarríki er það varla á valdi Íslendinga að segja sambandinu til um hvernig það á að túlka sínar eigin reglur að þessu leyti. Með öðrum orðum ef ESB er tilbúið að til halda viðræðum áfram við Ísland sem „umsóknarríki“ þaðan sem frá var horfið og núverandi ríkisstjórn Íslands er til í það (og utanríkismálanefnd þingins er upplýst) þá verður ekki séð að það geti verið eitthvað rangt við það frá þjóðréttarlegu sjónarmiði. Það væri auk þess haganlegt fyrir alla aðila að þurfa ekki að endurtaka það sem þegar hefur verið gert ef það getur staðið lítt eða óbreytt. Þó er ekkert því til fyrirstöðu að halda áfram pólitískum ágreiningi um hvort og hvernig rétt sé að standa að því að óska eftir að hefja viðræður að nýju.

Að lokum skal nefnt að enn minna máli skiptir þetta þegar til þess er litið að ríkisstjórnin  hefur boðað að haldin verði þjóðaratkvæðagreiðsla á árinu 2027 um hvort halda eigi áfram viðræðum við ESB um aðild Íslands (nú eða bara sækja um aftur ef svo ber undir). Ef þjóðin er til í það verður lýðræðislegt umboð ríkisstjórnar til að halda viðræðum áfram varla skýrara.  Þá hefur ríkisstjórnin einnig lýst því að boðað verði aftur til þjóðaratkvæðagreiðslu um aðildarsamning ef til þess kemur að hann verði kláraður. Loks er það svo að til að hægt sé að ganga í ESB þarf að breyta íslensku stjórnarskránni og setja í hana ákvæði sem rúmar það framsal valdheimilda ríkisins til sambandsins sem af aðild leiðir. Þá eiga við ákvæði í 79. gr. stjórnarskárinnar sem þýðir að slík breyting á stjórnarskrá getur ekki tekið gildi fyrr en hún hefur verið samþykkt á tveimur þingum með kosningum til Alþingis á milli. Auðvitað koma til greina mismunandi útfærslur á þessu í framkvæmd svo ekki þurfi að boða kjósendur á kjörfund oftar en nauðsynlegt er. Í öllu falli verður aldrei komist hjá Alþingiskosningum áður en breyting á stjórnarskrá getur tekið gildi og aðild að ESB verði þar með möguleg.

Af framangreindu má ráða að leiðin inn í ESB er alltaf um aðaldyrnar og aldrei án þess að þjóðin sé höfð með í ráðum.

Höfundur er prófessor við lagadeild HA og doktor í þjóðarétti.

Ég hef aðeins verið að ráfa um á netinu sem og ráðfæra mig við gervigreindina til að fræðast um lengstu málþóf síðari tíma. Samkvæmt þessari athugun minni er Suður-Kórea heimsmeistari í málþófi. Um var að ræða hópmálþóf 39 þingmanna í 192 klukkustundir á árinu 2016 um setningu löggjafar um varnir gegn hryðjuverkum. Í þessu stórmerka málþófi lásu þátttakendur meðal annars upp valda kafla úr skáldsögunni 1984 eftir George Orwell.  Þá var þæft af elju í hópmálþófi í kanadíska þinginu 2011 þar sem 103 þingmenn þæfðu saman í 58 klukkustundir um vinnulöggjöfina. Er þetta afrek stundum nefnt sem næst lengsta málþóf á síðari tímum. Þá segir gervigreindin frá því sem sögulegu málþófi þegar þingmaðurinn Roseller T. Lim á þingi Filippseyja talaði á árinu 1963 í rúmlega 18 klukkustundir í einni lotu til að tefja fyrir að Ferdinand Marcos (síðar forseta) yrði kjörinn forseti öldungadeildar þingsins. Segir að þingmaðurinn muni hafa örmagnast og verið borin út úr þingsalnum á sjúkrabörum.

Bandaríkjamenn hafa sett mark sitt á málþófssöguna. Kemur það ef til vill ekki á óvart því í öldungadeild bandaríska þingsins geta menn talað eins lengi og þeir hafa þrek til, en verða þó að tala nokkurn veginn samfellt. Þannig talaði þingmaðurinn Strom Thurmond samfellt  á árinu 1957 í ríflega 24 klukkustundir. Hann talaði í ræðu sinni gegn auknum borgaralegum réttindum blökkumanna. Sagt er að hann hafi í sinni löngu og merku ræðu lesið mjög hægt með löngum þögnum á milli valda kafla úr símaskrá Suður-Karólínufylkis, mataruppskriftir  og fleira skemmtilegt. Segir sagan jafnframt að hann hafi takmarkað inntöku vökva áður en hann hóf ræðuna til að þurfa ekki að gera hlé á henni til að kasta af sér vatni. Þetta var lengsta ræðan sem haldin hefur verið í öldungadeild bandaríska þingsins, eða þangað til 1. apríl sl. til þegar  öldungadeildar þingmaðurinn Cory Booker talaði í 25 klukkustundir og 5 mín gegn stefnu Trump og sérstaklega aðgerðum Elon Musk til að auka hagræðingu í opinberum rekstri. Rétt eins of Thurmond bjó hann sig undir ræðuna með því að takmarka inntöku vökva dagana fyrir ræðuna, og raunar matar einnig, til að þurfa ekki að gera hlé á ræðunni til að sinna kalli náttúrunnar.

Segja má frá því í framhjáhlaupi að Thurmond, þá öldungadeildarþingmaður, tók á móti íslenskum lögfræðingum í vísindaferð þeirra til Washington  1998.  Hann var þá 96 ára og greindi okkur sem við hann spjölluðum að hann væri á að undirbúa næstu kosningabaráttu! Hann var 101 árs þegar hann lét af þingmennsku!

Þegar ég spurði gervigreindina almennt um löng og fræg málþóf nefndi hún hvorki Icesave málþófið sem stóð í samtals 147 klukkustundir né heldur 134 klukkustunda orkupakkamálþófið. Hún kannaðist þó við bæði þegar hún var spurð um þau sérstaklega. Sama á við um málþófið um leiðréttingu veiðigjalda, sem nýlega lauk eftir að hafa staðið ríflega í 160 klukkustundir. Suður-Kóreumenn geta andað léttar því forseti Alþingis beitti 71. gr. þingskaparlaga til að stöðva veiðigjaldamálþófið áður en heimsmet þeirra yrði slegið. Þó tókst að slá Íslandsmet eins og allir vita. Þessi könnun mín á málinu skilar sem sagt þeirri niðurstöðu að Alþingi geti nú þegar státað af þremur af fjórum lengstu málþófum síðari tíma.

Jú, jú vissulega þarf að hafa marga fyrirvara á svona samanburði, en þetta ætti þó að gefa nokkuð góða vísbendingu um að þegar kemur að þeirri list að þæfa mál eru íslenskir stjórnarandstöðuþingmenn í hópi þeirra bestu í heimi.

Þegar skoðuð eru rök með málþófi eru þau helst að málþóf auki möguleika minnihlutans til áhrifa enda felist í því ákall um breiðari samstöðu um lög sem getur þrengt möguleika meirihlutans til að þröngva málum í gegn með einföldum meirihluta án samráðs sem kann að vera æskilegt í sumum tilfellum.  Í þessum skilningi má segja að beiting málþófs geti þjónað vissum markmiðum í anda lýðræðis og valddreifingar, þar sem  ekki sé aðeins tekið mið af fjölda atkvæða, heldur einnig þörfinni fyrir samstöðu og mótvægi við, mögulega, óbilgjörnu meirihlutaræði þar sem ekkert tillit er tekið til andstæðra sjónarmið. Aðrir benda á að málþóf geti jafnast á við neitunarvald minnihlutans og sé í reynd oft notað í þeim miður göfuga tilgangi að stöðva lýðræðislega og þingræðislega framgöngu lagafrumvarpa, jafnvel þótt þau kunni annars að njóta stuðnings meirihluta almennings. Þá geti málþóf sem tæki til að stöðva umbætur leitt til stöðnunar og torveldað þær. Er þá gjarnan bent á málþóf gegn borgaralegum réttindum blökkumanna í Bandaríkjunum sem dæmi um slík neikvæð áhrif. Þá er nefnt að málþóf geti falið í sér sóun á tíma þingmanna og starfsfólks þingsins. Ég fyrir mitt leyti hallast að því að málþóf hafi miklu fleiri galla en kosti og lítill sómi sé af því að vera bestur í heimi í þessari grein „mælskulistar“. Ég er ekki einn um þá skoðun.

Vegna ókosta sem málþóf hefur frá sjónarhóli þingræðis og lýðræðis hafa fjörmörg þjóðþing í lýðræðisríkjum sett reglur sem miða að því að koma í veg fyrir að þingmenn misnoti málfrelsi sitt á þann veg að raunverulegt málþóf megi telja. Auðvitað má deila um hvenær talað hefur verið svo mikið að með réttu megi kallast málþóf, en varla er ágreiningur um að 160 klukkustundir og ríflega 3.400 ræður er ansi löng og mikil umræða hvernig sem á það er litið, enda er þetta í námunda við heimsmetið.

Ákvæði 71. gr. þingskaparlaga sem beitt var af forseta þingsins til að stöðva málþófið um leiðréttingu veiðigjalda kveður ekki á nein tímamörk. Það getur verið kostur því ágætt er að hafa þann möguleika ákveða þetta eftir mikilvægi og umfangi mála hverju sinni. Ákvæðið má aftur á móti líta á sem eins konar öryggisventil sem forseti getur beitt til að tryggja að þingmenn, sem ekki  átta sig ekki á muninum á að neyta réttar síns til að ræða mál óhindrað eftir þörfum annars vegar og misnotkun á þessum rétti hins vegar, geti ekki stöðvað eða tafið óeðlilega lengi lýðræðislega og þingræðislega framgöngu mála sem hafa verið ítarlega rædd og sem vitað er með vissu að skýr meirihluti er fyrir meðal þingmanna og jafnvel þorra almennings ef svo ber undir.

Ég get ekki skilgreint málþóf nákvæmlega  en ég þekki það þegar ég sé það og heyri, svo sótt sé í smiðju Potter Stewart hæstaréttardómara í Bandaríkjunum sem treysti sér ekki til að skilgreina klám en taldi sig með vissu þekkja það þegar hann sæi það.

Ég er heldur ekki í nokkrum vafa um að þessi ætlaða „takmörkun“ á málfrelsi þingmanna er fullkomlega samrýmanlega stjórnskrá Íslands og mannréttindasáttmála Evrópu. Áskil mér rétt til að rökstyðja þetta frekar ef tilefni verður til.

Þóf er gömul aðferð við að verka ull með því að velkja henni til og frá upp úr blöndu af kúahlandi og heitu vatni. Markmiðið var að þétta ullina svo hún einangraði betur. Konur voru gjarnan þæfarar, sem kallað var, og þæfðu margar saman og sungu sérstaka þæfarasöngva þegar vel lá á þeim. Þessi iðja mun hafa verið nokkurt strit, en markmiðið var að búa til þétta ull að prjóna úr hlý og góð klæði.

Málþóf er að sama skapi aldagömul aðferð í stjórnmálum sem felst í velkja málum fram og til baka í blöndu af froðusnakki og almennu röfli. Málþæfarar starfa ýmist einir með því að halda langar ræður þar sem þeir tala í hring eftir hring tímunum saman, en aðrir starfa saman að málþófi þar sem þeir tala þá við sjálfa sig í formi andsvara við ræðum hver annars. Í hinu síðara tilviki má af vefmyndavélum ráða að iðkendur hringsóla talsvert í kringum ræðupúlt það sem notað er til þófsins hverju sinni. Markmiðið er að reyna á þolrif ríkisstjórnar og stjórnarþingmanna þar til brestur og ríkisstjórn dregur frumvarp til baka, a.m.k. að svo stöddu. Með öðrum orðum er markmiðið að þvælast með ræðuhöldum fyrir lýðræðislega kjörnum meirihluta og helst stöðva mál, jafnvel hin mestu þjóðþrifamál. Hafa málþæfarar oft hina mestu skemmtan af þessari iðju sinni og skiptir þá litlu þótt enginn sé að hlusta. Skiptar skoðanir eru um ágæti málþófs.

Í ensku máli er notað um málþæfara orðið „filibuster“. Uppruni þessa orðs er óljós. Þó skal bent á að franska orðið „filibustier“ (spænska filibustero) var notað um sjóræningja sem herjuðu á strendur Spánar um miðja 19 öld. Enska orðið „filibuster“ skapar því þau hugrenningatengsl að málþóf sé eins konar ránskapur og verið sé að herja á ræðupúlt í þinghúsum lýðræðisríkja til að koma í veg fyrir að tiltekin mál nái fram að ganga. Sagan geymir frásagnir af ýmsum frægum málþæfurum sem hafa með málbein sitt eitt að vopni háð hetjulega baráttu gegn hinum mestu þjóðþrifamálum.

Frægasti málþæfari Rómaveldis var Kató yngri (Cato Minor) (95 til 46 f.kr.) sem átti sæti í öldungaráðinu í Róm (Senatus). Hann var afabarn Katós gamla (Marcus Porcius Cato) sem frægur er í sögunni fyrir að þrástagast á fundum öldungaráðsins á nauðsyn þess að leggja Karþagó í eyði, en hann óttaðist um stórveldishagsmuni Rómverja við Miðjarðarhaf í bland við siðferðilega vandlætingu sína á hátterni manna þar í borg. Kató yngri var hlynntur stóuspekinni á sinni tíð, en hatur hans á Júlíusi Caesar kom í veg fyrir að hann gæti tileinkað sér mikilvægasta prinsipp þeirrar heimspekistefnu, hina stóísku ró. Frægt er að Kató yngri þæfði gjarnan mál ef hann var á móti löggjöf sem til umræðu var í öldungaráðinu, einkum ef hún var að frumkvæði Caesars. Í stað þess að taka tillögum Caesars með stóískri ró hóf hann gjarnan málþóf árla morguns og linnti eigi fyrr en sól hneig til viðar.

Árið 59 f.kr. talaði Caesar fyrir löggjöf sem gerði ríkum landeigendum að afhenda land til fátækari borgara Rómar, en þá höfðu mál þróast þannig að landareignir höfðu safnast á fárra hendur og landlaus og allslaus múgurinn streymdi til Rómarborgar. Þessari þróun vildi Caesar snúa við. Samhliða þessu lagði hann til að ríkið keypti upp lausar jarðir og sett yrði upp nefnd sem sæi um að dreifa jörðunum til hinna eignalausu. Kató yngri hótaði að eyðileggja málið í öldungaráðinu með málþófi og tala það í drep. Reiddist þá Caesar ákaflega og skipaði svo fyrir að Kató yngri skyldi handtekinn. Uppþot varð í öldungaráðinu og hætti Caesar við handtökuna og lagði frumvarpið þess í stað fyrir samkomu almennings sem samþykkti það.

Af Kató yngri er það að frétta að hann hélt áfram að iðka málþóf og tókst að þvælast fyrir mörgum fleiri góðum málum meðan hann lifði. Er hann af sumum fræðimönnum talinn mesti þvergirðingur Rómaveldis hins forna.

Höfundur er prófessor í lögfræði.