Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Í umræðu um mögulega aðild Íslands að ESB ber hugtakið „fullveldi“ gjarnan á góma. Margir eru á þeirri skoðun að aðild fæli í sér óásættanlega skerðingu á fullveldi þjóðarinnar.

Fullveldi

Í lagalegum og þjóðréttarlegum skilningi felst í fullveldi réttur þjóðar til að ráða eigin málefnum innan lögsögu sinnar, þar með talið utanríkismálum, án afskipta annarra ríkja eða alþjóðastofnana (innra fullveldi). Í hugtakinu felst einnig að önnur ríki (og alþjóðastofnanir) viðurkenna rétt ríkis til að ráða sér sjálft, þar með talið utanríkismálum sínum (ytra fullveldi).

Um inntak hugtaksins er þó lítil samstaða að öðru leyti. Þá er umræðan oft gildishlaðin og stundum talað þannig að sérhver ætluð takmörkun „fullveldis“ sé óæskileg óháð þeim hagsmunum sem fullveldinu er ætlað að vernda eða þeim markmiðum sem stefnt er að því að ná með ætlaðri takmörkun þess.

Til að sýna hvað þessi umræða um fullveldi og inntak þess skilar stundum óljósum niðurstöðum má nefna að í sambandslögunum 1918 var tekið fram að Ísland væri frjálst og fullvalda ríki og 1. desember 1918 í sögubókunum sagður vera fullveldisdagurinn. Samt var þjóðhöfðinginn á þessum degi ekki kjörinn af þjóðinni, heldur danskur arfakóngur sem fór með konungsvald í Danmörku og á Íslandi. Þá fóru Danir einnig með utanríkismál Íslands í umboði Íslendinga og Hæstiréttur Danmerkur fór með æðsta dómsvald í landinu fram til 1920. Samt var fullveldi Íslands fagnað á þessum degi.

Nú á tímum neytir íslenska ríkið fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í alþjóðlegu samstarfi, þar með í samstarfi Evrópuríkja, af fúsum og frjálsum vilja. Jafnframt má ætla að ákvörðun um að taka þátt í slíku samstarfi hverju sinni sé reist á að þátttakan sé í þágu hagsmuna íslenskra borgara. Þetta er í samræmi við væntingar Íslendinga á tíma sjálfstæðisbaráttunnar sem stóðu til þess að til sjálfstæði og fullveldi Íslendinga tryggði best að íslensku ríkisvaldi yrði beitt í þágu íslenskra borgara, þar með talið með samvinnu við önnur ríki. Í samræmi við útbreiddar hugmyndir um fullveldi ríkja er það grundvallarregla í rétti sambandsins að ESB hefur engar valdheimildir aðrar en þær sem runnar eru frá fullvalda aðildarríkjunum. Þetta má líka orða svo að ESB er ekki í neinum skilningi fullvalda eins og ríkin sem standa að sambandinu eru öll samkvæmt þjóðarétti. Vegna þessa er að mínu mati skýrara þegar stjórnarskrána ber á góma að tala um mögulegar heimildir í henni til að deila valdheimildum ríkisins með ESB frekar en að um sé að ræða afsal eða takmörkun fullveldis ríkisins með inngöngu. Í því sambandi er bent á að í sáttmálanum um ESB og sáttmálanum um starfshætti ESB sem eru grundvallarlög sambandsins er talað um að „deila valdi með aðildarríkjunum“, sbr. til dæmis 4. gr. þess fyrrnefnda.

Um EES og stjórnarskrána

Umræðan um fullveldið og EES-samninginn hófst strax og samningurinn fór að taka á sig mynd um og eftir 1990. Í samningaviðræðunum um EES var, að því Ísland og Noreg varðar, lögð áhersla á að löndin fengju aðgang að innri markaði ESB án aðildar að sambandinu. Lagaleg gerð EES-samningsins mótaðist þannig af áherslu þessara ríkja á að þetta yrði gert með þeim hætti að þátttaka á innri markaði sambandsins fæli ekki í sér að sameiginlegar stofnanir fengu vald til að hlutast til um framkvæmd EES-reglna innanlands í meira mæli en stjórnarskrár þessara ríkja heimiluðu. Mótaði þessi afstaða í ríkum mæli lagalega gerð samningsins.

Allt að einu urðu harðar deilur hér á landi um hvort þetta hefði tekist. Snýst ágreiningurinn fyrst og fremst um skýringu á 2. gr. stjórnarskrárinnar sem mælir svo fyrir að Alþingi og forseti Íslands fari saman með löggjafarvaldið, forseti og önnur stjórnarvöld samkvæmt stjórnarskránni, og öðrum landslögum, fari með framkvæmdarvaldið og dómendur fari með dómsvaldið. Ekki er ágreiningur um að vísað er til innlendra handhafa þessara þriggja þátta ríkisvaldsins. Því er við að bæta að í stjórnarskránni er ekki að finna sérstakt ákvæði sem heimilar að valdi þessu sé deilt með öðrum ríkjum eða alþjóðastofnunum.

Úr varð að nefnd fjögurra lögfræðinga var fengin til að meta EES-samninginn með tilliti til þess hvort hann mætti fullgilda og lögfesta í íslenskan rétt án breytinga á stjórnarskrá. Niðurstaða fjórmenninganna var sú að hinn almenni löggjafi gæti að óbreyttri stjórnarskrá deilt valdheimildum ríkisins með alþjóðlegum stofnunum að vissu marki og að EES-samningurinn rúmaðist innan þess svigrúms sem löggjafinn hefði í þessu efni. Þótt stjórnarskráin heimilaði þetta ekki berum orðum var allt að einu talið að regla þar um hefði mótast með túlkun á lagaframkvæmd og fræðilegum viðhorfum, en inntak og eðli stjórnskipunarreglna mótast gjarnan þannig. Hin lögfræðilega spurning er þá sú hvort regla þessi sem talin er í gildi rúmi það framsal valdheimilda ríkisins sem full aðild að sambandinu útheimtir.

Valdheimildir ESB koma frá fullvalda aðildarríkjum

Í samanburði við EES horfa álitaefnin um framsal ríkisvalds vegna ESB aðildar við með nokkuð öðrum hætti en í tilfelli EES. Hefur jafnan verið gengið út frá því í umræðunni hér á landi að ESB aðild fæli í sér að farið væri út fyrir þær heimildir sem hinn almenni löggjafi hefur til að deila  ríkisvaldi með alþjóðastofnunum og að breyta yrði stjórnarskránni til að ganga í sambandið. Ástæðan er einkum sú að samstarfið innan ESB er að hluta til yfirþjóðlegt sem kallað er. Þetta gildir einkum á sviði innri markaðarins, þ.e. fjórfrelsisins, samkeppni, ríkisaðstoðar og hugverkaréttinda, en þetta eru einmitt þau svið sem EES tekur til.

Grunnsáttmálar ESB eru tveir. Annars vegar sáttmálinn um ESB og hins vegar sáttmálinn um starfshætti ESB. Finna má þá báða í sama skjalinu í íslenskri þýðingu hér. Um valdheimildir sambandsins er fjallað í 4. og 5. gr. fyrrnefnda samningsins. Aðalreglan er sú að aðildarríkin fara með þær valdheimildir sínar sem ekki eru veittar sambandinu, eins og það er orðað. Valdmörk sambandsins ráðast þannig af því sem nefnt er „meginreglan um veittar valdheimildir“. Samkvæmt þessu er það grunnregla í sambandsrétti að ESB hefur engar valdheimildir sem ekki eru runnar frá aðildarríkjunum sjálfum.

Þegar rætt er um valdheimildir sambandsins er gerður greinarmunur á því sem nefnt er óskiptar valdheimildir annars vegar og skiptar hins vegar. Þetta er útfært frekar í 2. gr. sáttmálans um starfshætti ESB. Þar kemur fram að þegar sambandinu eru veittar óskiptar valdheimildir (exclusive competences) á tilteknu sviði í sáttmálunum sé því einu heimilt að setja lög og samþykkja lagalega bindandi gerðir, eða veita aðildarríkjunum umboð til þess. Samkvæmt 3. gr. sama sáttmála falla undir óskiptar heimildir sambandsins: tollabandalagið, setning nauðsynlegra samkeppnisreglna vegna starfsemi innri markaðarins, peningamálastefna fyrir þau aðildarríki sem hafa evru sem gjaldmiðil, varðveisla líffræðilegra auðlinda hafsins innan ramma sameiginlegu sjávarútvegsstefnunnar og sameiginleg viðskiptastefna.

Skiptar (sameiginlegar) valdheimildir (shared competences) eru heimildir sem sambandið deilir með aðildarríkjunum á tilteknum sviðum og er þá bæði sambandinu og aðildarríkjunum heimilt að setja lög og samþykkja lagalega bindandi gerðir á því sviði. Í 2. mgr. 4. gr. kemur fram að þetta taki meðal annars til innri markaðarins, landbúnaðar og sjávarútvegs. Enn fremur til umhverfismála, neytendaverndar, flutningastarfsemi og orkumála. Flestir þeir þættir sem hér eru nefndir tengjast jafnframt EES-samningnum.

Loks er í 6. gr. sáttmálans um starfsemi ESB talað um stuðningsheimildir (supporting competences) sem heimila ESB að styðja við aðgerðir aðildarríkja, svo sem á sviði menntunar, heilsuverndar og bættrar lýðheilsu, menningar, ferðaþjónustu, menntunar, æskulýðsmála, íþróttamála og almannavarna (t.d. viðbrögð við náttúruhamförum).

Þegar málið er rætt út frá því hvort unnt sé að deila valdheimildum íslenska ríkisins með ESB án breytinga á stjórnarskrá er til margs að líta. Í því sambandi þarf að skoða hvort samkvæmt íslensku stjórnarskránni hægt sé að fela ESB óskiptar valdheimildir á þeim sviðum sem nefnd eru, svo sem á sviði tollamála, samkeppnisreglna innri markaðarins og peningamálastefnu með upptöku evru. Sambærilegar spurningar vakna varðandi skiptar valdheimildir, en það er einkum tvennt sem ástæða er til að staldra við. Í fyrsta lagi hefur aðild í för með sér að stofnanir ESB fá heimild til að setja reglur, meðal annars um innri markaðinn, sem fá beint lagagildi á Íslandi án milligöngu Alþingis eða ráðherra (með almennum stjórnsýslufyrirmælum). Þetta á við þær lagagerðir sambandsins sem nefnast á íslensku reglugerðir (e. regulations). Tilskipanir (e. directives) þarf aftur á móti að fella í landsréttinn með sama hætti og EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Í öðru lagi fengi Evrópudómstóllinn heimild til að kveða upp forúrskurði um túlkun ESB reglna sem bindandi yrðu fyrir íslenska dómstóla og færi sá dómstóll þá með dómsvald með innlendum dómstólum. Auk þess þarf einnig að skoða valdheimildir sem framkvæmdastjórnin fengi til að hlutast til um framkvæmd Evrópureglna á Íslandi, einkum á sviði samkeppni. Hin lagalega spurning verður þá sú hvort stjórnarskrá Íslands heimilar að íslenska ríkið deili valdheimildum sínum með ESB við framkvæmd löggjafar sambandsins hér á landi?

Í stuttu máli er í huga undirritaðs hafið yfir allan vafa að ESB aðild fæli í sér víðtækara, skýrara og beinna framsal valdheimilda ríkisins en EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Enn má geta þess að flest aðildarríki sambandsins hafa gengið í sambandið með því að beita framsalsákvæði sem fyrir var í stjórnarskrá þeirra eða sett var í stjórnarskrá þeirra í tilefni af aðild, en um þetta fjallaði ég í bók minni um EES-rétt og landsrétt frá 2006.

Breytingar á stjórnarskrá vegna ESB

Mér er ekki kunnugt um að nákvæm og rökstudd lögfræðileg eða stjórnmálafræðileg úttekt liggi fyrir sem fjallar sérstaklega um hvort óbreytt stjórnarskrá rúmar aðild Íslands að ESB. Að minnsta kosti hef ég ekki fundið hana á opinberum vettvangi. Fram til þessa hefur þó almennt verið gengið út frá því meðal lögspekinga og flestra stjórnmálamanna að svo sé ekki. Þess utan er alveg öruggt að ef á það yrði látið reyna hvort aðild væri möguleg án breytinga á stjórnarskrá myndi það eitt og sér mæta mjög harðri andstöðu. Má nefna að í stjórnarskrárvinnu síðustu tveggja áratuga eða svo, sem engu hefur skilað, hafa komið fram ýmsar hugmyndir að útfærslu ákvæðis í stjórnarskrá um almenna heimild til framsals ríkisvalds án þess að tengja það ESB sérstaklega, en mörg ríki höfðu einmitt slíkt ákvæði í stjórnarskrá sinni áður en Evrópubandalögin (síðar Evrópusambandið) urðu til. Hugmyndir um breytingar á stjórnarskrá í þessa veru hafa ekki náð fram að ganga hér á landi og ástæður þess eru meðal annars ótti andstæðinga ESB aðildar við að slíkt ákvæði yrði notað til að auðvelda inngöngu í sambandið. Þannig er ágreiningurinn um slíkar breytingar á stjórnarskrá nátengdur þeim djúpstæða ágreiningi sem er um aðild að ESB hér á landi.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður og prófessor í lögfræði við lagadeild HA

Heimsókn Úrsulu von der Leyen, forseta framkvæmdastjórnar ESB, til Íslands á dögunum var ýmsum stjórnmálamönnum og öðrum tilefni til að álykta að til stæði að lauma Íslandi inn í sambandið bakdyramegin og plata þjóðina til aðildar. Þetta gefur tilefni til að rifja upp nokkur almenn atriði um hvernig aðildarferlið að ESB gengur fyrir sig.

Ferlið er í grófum dráttum tvennskonar. Annars vegar ferlið eins og það horfir við ESB og hins vegar ferlið innanlands á Íslandi, sem er fullvalda ríki sem ræður sjálft hvort það gengur í ESB. Hið fyrra lýtur ESB reglum sem Íslendingar hafa ekkert um að segja en hið síðara íslenskum reglum, en um þær hefur ESB ekkert að segja. Skoðum þetta mál aðeins nánar.

Málsmeðferð innan ESB

Í  49. gr. sáttmálans um ESB er fjallað um inntöku nýrra ríkja í sambandið. Þar kemur fram að sérhvert Evrópuríki, sem virðir þau gildi sem um getur í 2. gr. sáttmálans geti sótt um aðild að sambandinu. Þessi skilyrði í 2. gr. snúa að virðingu fyrir mannlegri reisn, frelsi, lýðræði, jafnrétti, réttarríkinu og mannréttindum.

Þegar horft er á málið frá sjónarhóli ESB er framkvæmd 49. gr. í þremur áföngum. Hið fyrsta varðar móttöku umsóknar og fyrstu stig meðferðar hennar. Á því stigi er metið hvort ríki uppfyllir skilyrði til að geta fengið stöðu sem „Candidate State“ eins og það er nefnt á ensku. Um þessa stöðu hefur verið notað íslenska orðið „umsóknarríki“, sem í raun þýðir að eftir fyrstu skoðun á umsókn er niðurstaðan sú að ríki fullnægir skilyrðum til að vera mögulegt aðildarríki (aðildarkandidat, ef svo má segja).  Ef ríki fær þessa stöðu „umsóknarríkis“ tekur við aðlögun að rétti sambandsins og viðræður milli ESB og viðkomandi ríkis um skilmála aðildar sem, ef vel gengur, lýkur með aðildarsamningi undirrituðum af báðum aðilum. Þá tekur við þriðja stigið sem er inntaka eða innganga umsóknarríkis í sambandið. Á þessu stigi er talað um „inngönguríki“ (e. acceding country / state).

Nánar felst í fyrsta stiginu að ríki sem æskir aðildar sendir umsókn til ráðherraráðs ESB (Council of Ministers) sem felur framkvæmdastjórn ESB að meta hvort ríki uppfylli skilyrði til að verða „umsóknarríki“. Mat framkvæmdastjórnarinnar lýtur að því hvort svonefnd Kaupmannahafnarviðmið fyrir aðild séu uppfyllt og þar með hvort ríki fær stöðu „umsóknarríkis“. Þessi skilyrði eru af fernum toga, þ.e. í fyrsta lagi hvort ríki búi við stöðugt lýðræðislegt stjórnkerfi, í öðru lagi að mannrétttímindi séu virt, í þriðja lagi hvort ríki búi við virkt markaðshagkerfi og í fjórða lagi hvort það hefur getu til að taka upp og framfylgja regluverki ESB (acquis communautaire). Ef skilyrði þessi eru talin uppfyllt tekur ráðherraráðið ákvörðun um hvort veita skuli ríki stöðu „umsóknarríkis“. Það gerir ráðið með samhljóða ákvörðun ráðherra allra aðildarríkjanna. Þegar þetta liggur fyrir er ríki orðið „umsóknarríki“ og aðildarviðræður og aðlögun að regluverki ESB getur hafist.

Ef vel gengur enda þessar viðræður með samningi um inngöngu en sá samningur mælir nánar fyrir um þá skilmála inngöngu sem umsóknarríkið og ESB hafa komið sér saman um. Þegar slíkur samningur hefur verið undirritaður er viðkomandi ríki orðið það sem nefna má „inngönguríki“ (Acceding State), sem fyrr segir, sem þýðir að gert er ráð fyrir að það verði fullur aðili að sambandinu á tilteknum degi. Frá sjónarhóli ESB þarf slíkur samningur samþykki allra fulltrúa í ráðherraráðinu og meirihluta þingmanna á Evrópuþinginu (sem kosnir eru beinni kosningu í öllum aðildarríkjunum). Loks þarf að samþykkja inngönguna í þjóðþingum allra aðildarríkja ESB.

Málsmeðferð í ríki sem sækir um

ESB hefur engar reglur sem segja hvernig ríki taka ákvörðun um að sækja um aðild. Kannski er aðkoma þings í viðkomandi ríki nauðsynleg til að sækja um, svo sem með löggjöf til að heimila umsókn eða eftir atvikum ályktanir þings (þingsályktun) til að treysta lýðræðislegt umboð ríkisstjórnar sem vill fara í slíkan leiðangur. Annars staðar er kannski nægilegt að ráðherra, venjulega utanríkisráðherra (ríkisstjórn), skrifi bara bréf og sæki um í samræmi við þá stefnu sem flokkar sem að henni standa hafa boðað í kosningum.

Þetta fer sem sagt alfarið efir reglum sem gilda í viðkomandi ríki eða hefðum og venjum sem þar hafa mótast um samskipti viðkomandi ríkis við önnur ríki eða ríkjasamtök. Sama á við um val á þeim sem koma fram fyrir hönd viðkomandi ríkis í aðildarviðræðum, sem og um undirritun aðildarsamnings ef til kemur. Loks er það ákvörðun viðkomandi ríkis hvort og hvernig staðið er að stjórnarskrárbreytingum ef stjórnskipunarreglur ríkis krefjast þess, sem og hvort haldin er þjóðaratkvæðagreiðsla um samning eða ekki. Evrópusambandið hefur engar reglur sem binda hendur ríkja um meðferð slíkra mála heimafyrir. Það treystir því að þeir sem koma fram fyrir hönd ríkis hafi til þess stjórnskipulegt eða pólitískt umboð og hafi heimildir til að undirrita samninga sem gerðir eru.

Ferlið á Íslandi

Í 21. gr. íslensku stjórnarskrárinnar kemur fram að forseti lýðveldisins geri samninga við önnur ríki. Þó geti hann enga slíka samninga gert, ef þeir hafa í sér fólgið afsal eða kvaðir á landi eða landhelgi eða ef þeir horfa til breytinga á stjórnarhögum ríkisins, nema samþykki Alþingis komi til. Ber þess að geta samningur um aðild Íslands að ESB yrði ekki bara samningur við sambandið sem slíkt heldur um leið hvert og eitt aðildarríki þess.

Hafa má langt mál um þetta ákvæði en til að flækja ekki um of þennan stutta pistil eru þrjú atriði, sem þarf að hafa í huga. Í fyrsta lagi að ráðherra framkvæmir þetta vald forseta og ber á því pólitíska ábyrgð, venjulega utanríkisráðherra. Í öðru lagi gef ég mér að aðildarsamningur sé þess eðlis að aðkoma Alþingis sé nauðsynlega til að gera þær lagabreytingar í tilefni af aðildarsamningi sem rúmast innan stjórnarskrárinnar til að honum verði komið til framkvæmda. Í þriðja lagi, sem ekki leiðir beint af þessu ákvæði, þarf að breyta stjórnarskrá til að rúma það framsal valdheimilda ríkisins til ESB sem aðild krefst.

Þegar Ísland sótti um 2009 var það gert á grundvelli þingsályktunartillögu þar sem ríkisstjórn (utanríkisráðherra) var falið það verkefni til að sækja um. Umsóknin fór til ráðherraráðsins sem síðan fól framkvæmdastjórninni að meta hvort Kaupmannahafnarviðmiðin væru uppfyllt. Þetta gekk nokkuð greiðlega fyrir sig því ekki voru uppi neinar efasemdir um stöðugt lýðræðislegt stjórnarfar á Íslandi og að vernd mannréttinda væri í góðu horfi, meðal annars með aðild að mannréttindasáttmála Evrópu. Þá voru ekki efasemdir um að Ísland byggi við nægilega virkt markaðshagkerfi, sem og hefði getu til að taka upp og framfylgja regluverki ESB (acquis communautaire), enda höfðu Íslendingar gert það að stærstum hluta á grundvelli EES-samningsins hvort sem er. Má jafnvel orða það svo að Íslendingar höfðu á árinu 2009 í um tvo áratugi verið með annan fótinn í ESB. Sem sagt, Ísland fékk stöðu „umsóknarríkis“ (Candidate State) 17. júní 2010.

Þá brá svo við þegar aðlögun og aðildarviðræður voru komnar nokkuð áleiðis að ný ríkisstjórn komst til valda sem hugnaðist ekki að halda viðræðunum áfram. Skrifaði þáverandi utanríkisráðherra bréf til ESB og tilkynna að hann og ríkisstjórnin sem hann átti sæti í vildi ekki halda viðræðunum áfram. Þetta gerði ráðherrann (ríkisstjórnin) án þess að afla sér þingsályktunar frá Alþingi til að bakka þessa ákvörðun sína uppi. Hvað sem því líður virðist sem ráðamenn í ESB hafi skilið bréfið þannig að ríkisstjórnin vildi ekki vera „umsóknarríki“ (Candidate State), en ekki þannig að umsóknin sem slík væri dregin til baka. Hér hefur því mögulega orðið einhver misskilningur milli ráðherrans (eða ríkisstjórnar) á þessum tíma annars vegar og ESB hins vegar um hvernig túlka bæri þessi bréfaskipti, þ.e. nánar tiltekið hvort ráðherrann vildi draga umsóknin til baka alfarið eða bara hætta (eða fresta) viðræðum sem „umsóknarríki“.

Ekki ætla ég að taka afstöðu til þess hvað rétt er og rangt í þessu, en vil leyfa mér að segja hér að líklega skiptir þessi ætlaði misskilningur litlu máli. Ástæðan er sú að ef það var  rétt mat ráðherrans á sínum tíma, og þeirra lögspekinga sem hann hafði sér til ráðgjafar, að hann gæti stöðvað viðræðurnar með bréfi til ESB án þess að afla þingsályktunartillögu til að bakka þá ákvörðun uppi, þá er það nærtæk ályktun að núverandi utanríkisráðherra geti óskað eftir því að viðræðurnar hefjist að nýju án þessa að endurnýja hina fyrri þingsályktunartillögu sem lá til grundvallar aðildarviðræðum á sínum tíma. Á sama hátt ef ESB telur skilyrði til að halda viðræðum við Ísland áfram sem umsóknarríki er það varla á valdi Íslendinga að segja sambandinu til um hvernig það á að túlka sínar eigin reglur að þessu leyti. Með öðrum orðum ef ESB er tilbúið að til halda viðræðum áfram við Ísland sem „umsóknarríki“ þaðan sem frá var horfið og núverandi ríkisstjórn Íslands er til í það (og utanríkismálanefnd þingins er upplýst) þá verður ekki séð að það geti verið eitthvað rangt við það frá þjóðréttarlegu sjónarmiði. Það væri auk þess haganlegt fyrir alla aðila að þurfa ekki að endurtaka það sem þegar hefur verið gert ef það getur staðið lítt eða óbreytt. Þó er ekkert því til fyrirstöðu að halda áfram pólitískum ágreiningi um hvort og hvernig rétt sé að standa að því að óska eftir að hefja viðræður að nýju.

Að lokum skal nefnt að enn minna máli skiptir þetta þegar til þess er litið að ríkisstjórnin  hefur boðað að haldin verði þjóðaratkvæðagreiðsla á árinu 2027 um hvort halda eigi áfram viðræðum við ESB um aðild Íslands (nú eða bara sækja um aftur ef svo ber undir). Ef þjóðin er til í það verður lýðræðislegt umboð ríkisstjórnar til að halda viðræðum áfram varla skýrara.  Þá hefur ríkisstjórnin einnig lýst því að boðað verði aftur til þjóðaratkvæðagreiðslu um aðildarsamning ef til þess kemur að hann verði kláraður. Loks er það svo að til að hægt sé að ganga í ESB þarf að breyta íslensku stjórnarskránni og setja í hana ákvæði sem rúmar það framsal valdheimilda ríkisins til sambandsins sem af aðild leiðir. Þá eiga við ákvæði í 79. gr. stjórnarskárinnar sem þýðir að slík breyting á stjórnarskrá getur ekki tekið gildi fyrr en hún hefur verið samþykkt á tveimur þingum með kosningum til Alþingis á milli. Auðvitað koma til greina mismunandi útfærslur á þessu í framkvæmd svo ekki þurfi að boða kjósendur á kjörfund oftar en nauðsynlegt er. Í öllu falli verður aldrei komist hjá Alþingiskosningum áður en breyting á stjórnarskrá getur tekið gildi og aðild að ESB verði þar með möguleg.

Af framangreindu má ráða að leiðin inn í ESB er alltaf um aðaldyrnar og aldrei án þess að þjóðin sé höfð með í ráðum.

Höfundur er prófessor við lagadeild HA og doktor í þjóðarétti.

Ég hef aðeins verið að ráfa um á netinu sem og ráðfæra mig við gervigreindina til að fræðast um lengstu málþóf síðari tíma. Samkvæmt þessari athugun minni er Suður-Kórea heimsmeistari í málþófi. Um var að ræða hópmálþóf 39 þingmanna í 192 klukkustundir á árinu 2016 um setningu löggjafar um varnir gegn hryðjuverkum. Í þessu stórmerka málþófi lásu þátttakendur meðal annars upp valda kafla úr skáldsögunni 1984 eftir George Orwell.  Þá var þæft af elju í hópmálþófi í kanadíska þinginu 2011 þar sem 103 þingmenn þæfðu saman í 58 klukkustundir um vinnulöggjöfina. Er þetta afrek stundum nefnt sem næst lengsta málþóf á síðari tímum. Þá segir gervigreindin frá því sem sögulegu málþófi þegar þingmaðurinn Roseller T. Lim á þingi Filippseyja talaði á árinu 1963 í rúmlega 18 klukkustundir í einni lotu til að tefja fyrir að Ferdinand Marcos (síðar forseta) yrði kjörinn forseti öldungadeildar þingsins. Segir að þingmaðurinn muni hafa örmagnast og verið borin út úr þingsalnum á sjúkrabörum.

Bandaríkjamenn hafa sett mark sitt á málþófssöguna. Kemur það ef til vill ekki á óvart því í öldungadeild bandaríska þingsins geta menn talað eins lengi og þeir hafa þrek til, en verða þó að tala nokkurn veginn samfellt. Þannig talaði þingmaðurinn Strom Thurmond samfellt  á árinu 1957 í ríflega 24 klukkustundir. Hann talaði í ræðu sinni gegn auknum borgaralegum réttindum blökkumanna. Sagt er að hann hafi í sinni löngu og merku ræðu lesið mjög hægt með löngum þögnum á milli valda kafla úr símaskrá Suður-Karólínufylkis, mataruppskriftir  og fleira skemmtilegt. Segir sagan jafnframt að hann hafi takmarkað inntöku vökva áður en hann hóf ræðuna til að þurfa ekki að gera hlé á henni til að kasta af sér vatni. Þetta var lengsta ræðan sem haldin hefur verið í öldungadeild bandaríska þingsins, eða þangað til 1. apríl sl. til þegar  öldungadeildar þingmaðurinn Cory Booker talaði í 25 klukkustundir og 5 mín gegn stefnu Trump og sérstaklega aðgerðum Elon Musk til að auka hagræðingu í opinberum rekstri. Rétt eins of Thurmond bjó hann sig undir ræðuna með því að takmarka inntöku vökva dagana fyrir ræðuna, og raunar matar einnig, til að þurfa ekki að gera hlé á ræðunni til að sinna kalli náttúrunnar.

Segja má frá því í framhjáhlaupi að Thurmond, þá öldungadeildarþingmaður, tók á móti íslenskum lögfræðingum í vísindaferð þeirra til Washington  1998.  Hann var þá 96 ára og greindi okkur sem við hann spjölluðum að hann væri á að undirbúa næstu kosningabaráttu! Hann var 101 árs þegar hann lét af þingmennsku!

Þegar ég spurði gervigreindina almennt um löng og fræg málþóf nefndi hún hvorki Icesave málþófið sem stóð í samtals 147 klukkustundir né heldur 134 klukkustunda orkupakkamálþófið. Hún kannaðist þó við bæði þegar hún var spurð um þau sérstaklega. Sama á við um málþófið um leiðréttingu veiðigjalda, sem nýlega lauk eftir að hafa staðið ríflega í 160 klukkustundir. Suður-Kóreumenn geta andað léttar því forseti Alþingis beitti 71. gr. þingskaparlaga til að stöðva veiðigjaldamálþófið áður en heimsmet þeirra yrði slegið. Þó tókst að slá Íslandsmet eins og allir vita. Þessi könnun mín á málinu skilar sem sagt þeirri niðurstöðu að Alþingi geti nú þegar státað af þremur af fjórum lengstu málþófum síðari tíma.

Jú, jú vissulega þarf að hafa marga fyrirvara á svona samanburði, en þetta ætti þó að gefa nokkuð góða vísbendingu um að þegar kemur að þeirri list að þæfa mál eru íslenskir stjórnarandstöðuþingmenn í hópi þeirra bestu í heimi.

Þegar skoðuð eru rök með málþófi eru þau helst að málþóf auki möguleika minnihlutans til áhrifa enda felist í því ákall um breiðari samstöðu um lög sem getur þrengt möguleika meirihlutans til að þröngva málum í gegn með einföldum meirihluta án samráðs sem kann að vera æskilegt í sumum tilfellum.  Í þessum skilningi má segja að beiting málþófs geti þjónað vissum markmiðum í anda lýðræðis og valddreifingar, þar sem  ekki sé aðeins tekið mið af fjölda atkvæða, heldur einnig þörfinni fyrir samstöðu og mótvægi við, mögulega, óbilgjörnu meirihlutaræði þar sem ekkert tillit er tekið til andstæðra sjónarmið. Aðrir benda á að málþóf geti jafnast á við neitunarvald minnihlutans og sé í reynd oft notað í þeim miður göfuga tilgangi að stöðva lýðræðislega og þingræðislega framgöngu lagafrumvarpa, jafnvel þótt þau kunni annars að njóta stuðnings meirihluta almennings. Þá geti málþóf sem tæki til að stöðva umbætur leitt til stöðnunar og torveldað þær. Er þá gjarnan bent á málþóf gegn borgaralegum réttindum blökkumanna í Bandaríkjunum sem dæmi um slík neikvæð áhrif. Þá er nefnt að málþóf geti falið í sér sóun á tíma þingmanna og starfsfólks þingsins. Ég fyrir mitt leyti hallast að því að málþóf hafi miklu fleiri galla en kosti og lítill sómi sé af því að vera bestur í heimi í þessari grein „mælskulistar“. Ég er ekki einn um þá skoðun.

Vegna ókosta sem málþóf hefur frá sjónarhóli þingræðis og lýðræðis hafa fjörmörg þjóðþing í lýðræðisríkjum sett reglur sem miða að því að koma í veg fyrir að þingmenn misnoti málfrelsi sitt á þann veg að raunverulegt málþóf megi telja. Auðvitað má deila um hvenær talað hefur verið svo mikið að með réttu megi kallast málþóf, en varla er ágreiningur um að 160 klukkustundir og ríflega 3.400 ræður er ansi löng og mikil umræða hvernig sem á það er litið, enda er þetta í námunda við heimsmetið.

Ákvæði 71. gr. þingskaparlaga sem beitt var af forseta þingsins til að stöðva málþófið um leiðréttingu veiðigjalda kveður ekki á nein tímamörk. Það getur verið kostur því ágætt er að hafa þann möguleika ákveða þetta eftir mikilvægi og umfangi mála hverju sinni. Ákvæðið má aftur á móti líta á sem eins konar öryggisventil sem forseti getur beitt til að tryggja að þingmenn, sem ekki  átta sig ekki á muninum á að neyta réttar síns til að ræða mál óhindrað eftir þörfum annars vegar og misnotkun á þessum rétti hins vegar, geti ekki stöðvað eða tafið óeðlilega lengi lýðræðislega og þingræðislega framgöngu mála sem hafa verið ítarlega rædd og sem vitað er með vissu að skýr meirihluti er fyrir meðal þingmanna og jafnvel þorra almennings ef svo ber undir.

Ég get ekki skilgreint málþóf nákvæmlega  en ég þekki það þegar ég sé það og heyri, svo sótt sé í smiðju Potter Stewart hæstaréttardómara í Bandaríkjunum sem treysti sér ekki til að skilgreina klám en taldi sig með vissu þekkja það þegar hann sæi það.

Ég er heldur ekki í nokkrum vafa um að þessi ætlaða „takmörkun“ á málfrelsi þingmanna er fullkomlega samrýmanlega stjórnskrá Íslands og mannréttindasáttmála Evrópu. Áskil mér rétt til að rökstyðja þetta frekar ef tilefni verður til.

Þóf er gömul aðferð við að verka ull með því að velkja henni til og frá upp úr blöndu af kúahlandi og heitu vatni. Markmiðið var að þétta ullina svo hún einangraði betur. Konur voru gjarnan þæfarar, sem kallað var, og þæfðu margar saman og sungu sérstaka þæfarasöngva þegar vel lá á þeim. Þessi iðja mun hafa verið nokkurt strit, en markmiðið var að búa til þétta ull að prjóna úr hlý og góð klæði.

Málþóf er að sama skapi aldagömul aðferð í stjórnmálum sem felst í velkja málum fram og til baka í blöndu af froðusnakki og almennu röfli. Málþæfarar starfa ýmist einir með því að halda langar ræður þar sem þeir tala í hring eftir hring tímunum saman, en aðrir starfa saman að málþófi þar sem þeir tala þá við sjálfa sig í formi andsvara við ræðum hver annars. Í hinu síðara tilviki má af vefmyndavélum ráða að iðkendur hringsóla talsvert í kringum ræðupúlt það sem notað er til þófsins hverju sinni. Markmiðið er að reyna á þolrif ríkisstjórnar og stjórnarþingmanna þar til brestur og ríkisstjórn dregur frumvarp til baka, a.m.k. að svo stöddu. Með öðrum orðum er markmiðið að þvælast með ræðuhöldum fyrir lýðræðislega kjörnum meirihluta og helst stöðva mál, jafnvel hin mestu þjóðþrifamál. Hafa málþæfarar oft hina mestu skemmtan af þessari iðju sinni og skiptir þá litlu þótt enginn sé að hlusta. Skiptar skoðanir eru um ágæti málþófs.

Í ensku máli er notað um málþæfara orðið „filibuster“. Uppruni þessa orðs er óljós. Þó skal bent á að franska orðið „filibustier“ (spænska filibustero) var notað um sjóræningja sem herjuðu á strendur Spánar um miðja 19 öld. Enska orðið „filibuster“ skapar því þau hugrenningatengsl að málþóf sé eins konar ránskapur og verið sé að herja á ræðupúlt í þinghúsum lýðræðisríkja til að koma í veg fyrir að tiltekin mál nái fram að ganga. Sagan geymir frásagnir af ýmsum frægum málþæfurum sem hafa með málbein sitt eitt að vopni háð hetjulega baráttu gegn hinum mestu þjóðþrifamálum.

Frægasti málþæfari Rómaveldis var Kató yngri (Cato Minor) (95 til 46 f.kr.) sem átti sæti í öldungaráðinu í Róm (Senatus). Hann var afabarn Katós gamla (Marcus Porcius Cato) sem frægur er í sögunni fyrir að þrástagast á fundum öldungaráðsins á nauðsyn þess að leggja Karþagó í eyði, en hann óttaðist um stórveldishagsmuni Rómverja við Miðjarðarhaf í bland við siðferðilega vandlætingu sína á hátterni manna þar í borg. Kató yngri var hlynntur stóuspekinni á sinni tíð, en hatur hans á Júlíusi Caesar kom í veg fyrir að hann gæti tileinkað sér mikilvægasta prinsipp þeirrar heimspekistefnu, hina stóísku ró. Frægt er að Kató yngri þæfði gjarnan mál ef hann var á móti löggjöf sem til umræðu var í öldungaráðinu, einkum ef hún var að frumkvæði Caesars. Í stað þess að taka tillögum Caesars með stóískri ró hóf hann gjarnan málþóf árla morguns og linnti eigi fyrr en sól hneig til viðar.

Árið 59 f.kr. talaði Caesar fyrir löggjöf sem gerði ríkum landeigendum að afhenda land til fátækari borgara Rómar, en þá höfðu mál þróast þannig að landareignir höfðu safnast á fárra hendur og landlaus og allslaus múgurinn streymdi til Rómarborgar. Þessari þróun vildi Caesar snúa við. Samhliða þessu lagði hann til að ríkið keypti upp lausar jarðir og sett yrði upp nefnd sem sæi um að dreifa jörðunum til hinna eignalausu. Kató yngri hótaði að eyðileggja málið í öldungaráðinu með málþófi og tala það í drep. Reiddist þá Caesar ákaflega og skipaði svo fyrir að Kató yngri skyldi handtekinn. Uppþot varð í öldungaráðinu og hætti Caesar við handtökuna og lagði frumvarpið þess í stað fyrir samkomu almennings sem samþykkti það.

Af Kató yngri er það að frétta að hann hélt áfram að iðka málþóf og tókst að þvælast fyrir mörgum fleiri góðum málum meðan hann lifði. Er hann af sumum fræðimönnum talinn mesti þvergirðingur Rómaveldis hins forna.

Höfundur er prófessor í lögfræði.

Erindi flutt 28. maí sl. á opnum fundi í Háskólanum á Akureyri undir yfirskriftinni Norðurslóðir í breyttum heimi og öryggismál í nýju alþjóðasamhengi.

Fundastjóri, utanríkisráðherra, rektor og aðrir gestir.

Inngangur

Vel fer á því að ræða um öryggismál á norðurslóðum í Háskólanum á Akureyri. Skólinn hefur tekið forystu í íslensku háskólasamfélagi að því er varðar kennslu og rannsóknir á málefnum norðurslóða. Í stefnu Háskólans á Akureyri fyrir árin 2024–2030 er lögð áhersla á hlutverk háskólans sem norðurslóðaháskóla. Skólinn er meðal annars stofnaðili að University of the Arctic (UArctic) og samkvæmt Norðurslóðastefnu Íslands (pdf) er Akureyri skilgreind sem miðstöð íslenskrar þekkingar og alþjóðlegrar sérfræðiþekkingar á málefnum norðurslóða. Við Háskólann á Akureyri hefur myndast öflugt þekkingarsetur um þessi málefni norðurslóða þar sem saman koma rannsóknir, menntun, stefnumótun. Þar starfar meðal annars stofnun Vilhjálms Stefánssonar, jafnframt því sem við lagadeild skólans er rekin námsbraut um heimskautarétt.

Varnarsamningur Íslands og Bandaríkjanna er hluti af umræðu um öryggi á norðurslóðum. Ég ætla að varpa örlitlu sögulegu ljósi á þetta viðfangsefni með því að fara hér nokkrum orðum varnarsamning Íslands og Bandaríkjanna.

Ýmsar ástæður eiga þátt í að draga athyglina að þessum heimshluta sem við köllum norðurslóðir, en síðustu mánuðina er það mikill áhugi Trump forseta Bandaríkjanna á Grænlandi.

Trump hefur ítrekað sagt að Bandaríkin þurfi að komast yfir Grænland vegna öryggishagsmuna Bandaríkjanna, jú og vegna auðlinda sem þar er að finna, - ef ekki með góðu þá með illu. Að því er öryggishagsmuni varðar er Ísland að sumu leyti áþekkri stöðu og Grænland, nema að því er varðar legu Grænlands til vesturs við Baffin-flóa auk þess sem Grænland nær miklu lengra í norður. Að þessu sögðu er þessar yfirlýsingar samt sem áður með miklum ólíkindum og má túlka sem beina ógn við þá skipan heimsmála sem komst á eftir síðari heimstyrjöldina. Þó þarf að hafa í huga að saga heimsins kennir okkur að engin skipan heimsmála hefur reynst varanaleg hingað til og þessi skipan eftirstríðsáranna verður það ekki heldur.

Þegar aðstoðarmenn Trumps fara að útskýra fyrir honum hvar Grænland er að finna á landakortinu er óhjákvæmilegt að hann komi auga á Ísland. Mögulega fæðist þá sú hugmynd í kollinum á honum að hann þurfi að eiga það líka eða að minnsta kosti að ráða yfir því með góðu eða illu. Þegar kemur að auðlindum er staðan samt önnur fyrir Ísland þar sem við höfum ekkert að bjóða Trump nema sjálfbærar fiskveiðar og endurnýjanlega orku. Sem betur fer (eða illu heilli) eru orðin „sjálfbærni“ og „endurnýjanleg“ bannorð í hans pólitísku orðabók. Ofan á þetta bætast svo ýmsar einkennilegar yfirlýsingar forsetans um NATO og vinaþjóðir Bandaríkjanna nær og fjær sem ógnar skipan öryggis- og varnarmála á Norður-Atlantshafi.

Auðvitað má velta fyrir sér hvort alvara býr að baki, en óhjákvæmilegt er að Ísland íhugi stöðu sína á þessum tímum. Mér finnst utanríkisráðherra, Þorgerður Katrín Gunnarsdóttir sem hefur heiðrað okkur með nærveru sinni hér í dag, hafa tæklað þessa stöðu vel með því að forðast brattar yfirlýsingar og leggja áherslu á að Bandaríkin séu vinaþjóð og gera þannig ráð fyrir skynsemin muni sigra að lokum, en huga einnig að öðrum kostum sem bjóðast um öryggi Íslands og þar með öryggi á norðurslóðum. Spurningar vakna óhjákvæmilega um hvort Ísland þurfi að leita styrks annars staðar frá, t.d. frá ESB. Þetta er auðvitað ekkert minna en stórmál í íslenskri pólitík.

Hernám Íslands

Við höfum tilhneigingu til að líta á kapphlaup og valdabrölt Evrópuríkja, Bandaríkjanna, Rússa og jafnvel Kínverja sem nýtt fyrirbæri sem tengjast bráðnum jökla á norðurslóðum og nýfundnum auðlindum á Grænlandi. Af því sprettur fyrirsögnin á málþinginu um breyttan heim. Þetta er auðvitað rétt svo langt sem það nær. Íslandssagan geymir samt fjölda frásagna um sókn landa í Evrópu á slóðir Íslands, sem er jú á norðurslóðum, vegna efnahagslegra og viðskiptalega hagsmuna, aðallega fiskveiða og hvalveiða. Mest er fjallað um umsvif Breta, Þjóðverja og Hollendinga í gegnum aldirnar, en hér komu einnig Tyrkir og Spánverjar og líkast til fleiri.  Hér má líka rifja upp kapphlaup ríkja á Norðurpólinn síðari hluta 19. aldar í nafni landkönnunar og aukinnar vísindalegar þekkingar. Einnig má nefna kapphlaupið um hver yrði fyrstur til að reisa fána lands síns á Norðurpólnum!

Þetta kapphlaup stórvelda um áhrif á norðurslóðum sem nú er í gangi er í sjálfu sér ekki alveg nýtt fyrirbæri. Ég vil þó halda því til haga að pólitísk og hernaðarleg staða mála á Norðurslóðum, að minnsta kosti Íslands, hafi breyst í grundvallaratriðum talsvert fyrr, eða nánar tiltekið með því að menn fundu upp flugvélina.

Í gegnum aldirnar var Ísland auðvitað í samskipum við aðrar þjóðir á sviði verslunar og viðskipta. Um aldir var Ísland þó í reynd utan alfaraleiða og hafði enga hernaðarlega þýðingu enda öll stríð staðbundnari fyrr á tímum en nú er og háð fjarri Íslandi. Íslendingar létu sér lengst af fátt um finnast.

Bjartur í Sumarhúsum (HKL) orti um þetta:

Spurt hef ég tíu milljón manns

séu myrtir í gamni utanlands.

Sannlega mega þeir súpa hel

ég syrgi þá ekki, fari þeir vel

Þetta breyttist með bættum skipakosti, stærri skipum sem nýttust til lengri og erfiðari leiðangra o.s.frv. og svo með fluginu, einkum fluginu yfir norður Atlantshafið. Skyndilega var Ísland í alfaraleið og hernaðarleg þýðing landsins jókst verulega, enda var á þessum upphafsárum flugs ógerlegt að fljúga í einum rykk yfir hafið án viðkomu meðal annars á Íslandi, þótt ekki væri til annars en að taka eldsneyti. Þetta lagði grunninn að hernaðarlegri þýðingu Íslands og hún hefur síst farið minnkandi nú á síðustu tímum.

Mér var kennt í gamla daga þegar faðir minn og móðir voru að tala um stríðsárin að Bretar hefðu komið til Íslands til að verja okkur fyrir árásum og vernda okkur fyrir Nasismanum. Ég hef síðan skilið betur að þetta var fremur hluti af aldagömlu valdabrölti Breta á norðurslóðum og í þágu hagsmuna breska heimsveldisins, sem þá var komið að fótum fram.

Ótti við að stríð brytist út fór vaxandi í Evrópu eftir að Nasistar komust til valda í Þýskalandi í upphafi árs 1933. Þjóðverjar tóku að hervæðast. Á sama tíma fór áhugi Þjóðverja á Íslandi vaxandi enda voru þeir búnir að átta sig á hernaðarlegu mikilvægi landsins. Samhliða þessu jukust viðskipti milli landanna, ásamt því að þýskir vísinda- og fræðimenn fóru í vaxandi mæli að venja komur sínar til landsins. Þýsk herskip fóru að sjást í hafinu umhverfis landið en Þjóðverjar stunduðu þar fiskveiðar á þessum tíma. Þessir tilburðir Þjóðverja mættu víða tortryggni. Bretum, sem litu á Ísland sem hluta af áhrifasvæði sínu, stóð ekki á sama um þetta brölt og töldu hagsmunum sínum ógnað ef Þjóðverjar kæmust hér til áhrifa. Ísland sem lengi hafði verið á bresku áhrifasvæði (í þeirra huga) og ófriðarhorfurnar juku mikilvægi landsins í hugum Breta til að tryggja þeirra eigið öryggi og hagsmuni tengda siglingaleiðum og öryggi í flugi yfir norður Atlantshafi.

Vitaskuld er áhugi Evrópumanna, nú eða Bandaríkjanna, á norðurslóðum ekki nýr af nálinni. Að því leyti má segja að hernaðarleg þýðing Íslands og þar með staða þess út frá öryggi á Norðurslóðum hafi breyst í grundvallaratriðum þegar á fyrri hluta 20. aldar.

Þá að hernáminu.

Aðfararnótt 10. maí 1940 hernámu Bretar Ísland. Varla er það tilviljun að þetta gerðist aðeins fjórum vikum eftir að Þjóðverjar hernámu Danmörku og Noreg 9. apríl 1940.

Ástæða fyrir hernámi Íslands var fyrst og fremst hernaðarlegt mikilvægi landsins í tengslum við siglingar um Norður-Atlantshaf og flugumferð til þess meðal annars til að fylgjast með þessum siglingum. Innrás Þjóðverja í Danmörku og Noregi sannfræði Breta um að þeir þyrftu að hernema Ísland.

Það var síðan 28. maí 1941 að Franklin D. Roosevelt, forseti Bandaríkjanna, ákvað að Bandaríkin skyldu taka við hervörslu Íslands af Bretum. Ástæðan var sú að Bretar voru í raun of veikburða hernaðarlega til að sinna þessu hlutverki. Þá kom „Kaninn, þaninn, kommúnistabaninn“, og hún Magga í bragganum hans Magnúsar Eiríkssonar tók gleði sína á ný, en hún hafði glatað henni þegar Bretinn fór. Áhugavert er að þetta var áður en Þjóðverjar lýstu yfir stríði á hendur Bandaríkjaríkjunum 11. desember 1941 og þremur árum fyrir innrásina í Normandí 6. júní 1944. Hófu bandarískir hermenn að koma til landsins á síðari hluta árs 1941 og breskir að yfirgefa það. Herverndarsamningurinn sem Íslendingar gerðu við Bandaríkjamenn 1941 markar tímamót í sögu íslenskra utanríkismála og einhverju leyti á norðurslóðum og með honum lagður grunnur að þeirra skipan mála um hervernd Íslands, sem og fyrir öryggi á norðurslóðum í heild, allt til ársins 2006 þegar Bush yngri dróg allt bandarískt herlið frá Íslandi.

Sem fyrr segir fóru bandarískir hermenn af landi brott 1947, en það var gert á grundvelli svokallaðs Keflavíkursamnings frá 1946 sem mælti svo fyrir að bandaríski herinn myndi halda af landi brott, en bandarískir borgaralegir starfsmenn myndu halda áfram að reka Keflavíkurflugvöll.  Og “Magga í sagga situr ein í bragga og á ekki fyrir olíu, er alveg staur.”

NATO og varnarsamningurinn

Ísland gerðist síðan stofnaaðili að NATO 1949 og loks var varnarsamningur Íslands og Bandaríkjanna gerður 1951. Þá kom bandarískt herlið aftur til landsins og hún Magga í bragganum kættist á ný.

Orðalag 1. gr. NATO samningsins sýnir samhengið milli stofnunar SÞ eftir síðari heimsstyrjöldina og hvernig stofnun NATO og aðild Íslands tengist skipan heimsmála í kjölfar stríðsins. Meginskuldbindingin í NATO-samningnum kemur fram í 5. gr. sem mælir svo fyrir að aðilar eru sammála um, að vopnuð árás á einn þeirra eða fleiri í Evrópu eða Norður-Ameríku skuli talin árás á þá alla.

Hér er þess að gæta að Trump forseti hefur ítrekað gefið til kynna að hann sé ekkert viss um að við þetta verði staðið af hálfu Bandaríkjanna og ber því helst við að fjárframlög annarra ríkja en Bandaríkjanna séu ónóg og krefst þess að þau greiði meira til samstarfsins og til sinna eigin varna. Ekkert liggur skýrt fyrir um að Ísland sé undaskilið þessari fjárkröfu Trumps forseta þótt það kunni að verða á endanum. Þetta er engin smáræðis krafa því í henni felst að NATO ríki verji allt að 5% af vergri þjóðarframleiðslu til varnarmála.

Þá að varnarsamningnum, en hann er lögfestur með lögum nr. 110/1951 sem og viðbótarákvæði um réttarstöðu liðs Bandaríkjanna og eignir þeirra: Í inngangi samningsins segir

Þar sem Íslendingar geta ekki sjálfir varið land sitt, en reynslan hefur sýnt, að varnarleysi lands stofnar öryggi þess sjálfs og friðsamra nágranna þess í voða, og þar sem tvísýnt er um alþjóðamál, hefur Norður-Atlantshafsbandalagið farið þess á leit við Ísland og Bandaríkin, að þau geri ráðstafanir til, að látin verði í té aðstaða á Íslandi til varnar landinu og þar með einnig til varnar svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, með sameiginlega viðleitni aðila NorðurAtlantshafssamningsins til að varðveita frið og öryggi á því svæði fyrir augum. Samningur sá, sem hér fer á eftir, hefur verið gerður samkvæmt þessum tilmælum.

Samkvæmt þessu er varnarsamningurinn byggður á NATO-samningnum og gerður að undirlagi NATO.

Ákvæði 1. gr. varnarsamningsins staðfesta enn frekar samspil hans við NATO. Þar segir:

Bandaríkin munu fyrir hönd Norður-Atlantshafsbandalagsins og samkvæmt skuldbindingum þeim, sem þau hafa tekist á hendur með NorðurAtlantshafssamningnum, gera ráðstafanir til varnar Íslandi með þeim skilyrðum, sem greinir í samningi þessum. Í þessu skyni og með varnir á svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, fyrir augum, lætur Ísland í té þá aðstöðu í landinu, sem báðir aðilar eru ásáttir um, að sé nauðsynleg.

Eftir orðanna hljóðan felur skuldbindingin í sér að Bandaríkin taka að sér varnir Íslands fyrir hönd NATO og er þetta því lykilatriði í að NATO gegni hlutverki sínu á norður Atlantshafi, eins og samtökin voru stofnuð til. Tilvist varnarsamningsins er þannig samkvæmt báðum tilvitnuðum ákvæðum nátengd aðild Íslands að NATO, en ekki algjörlega frístandandi samningur tveggja ríkja, þ.e. Íslands og Bandaríkjanna. Má minna á að stór hluti af útfærslu varnarsamningsins var lengst af vera bandarísks herliðs á Íslandi allt til 2006 er Bandaríkjamenn drógu allt herlið sitt til baka frá Íslandi og í kjölfar þess var samið á vettvangi NATO um reglubundna lofrýmisgæslu yfir Íslandi.

Röksemdir sem koma fram í “samkomulagi” Bandaríkjanna við Íslendinga vísa skýrlega til þess að geópólitískar áherslur Bandaríkjanna hefðu færst á aðra hluta heimsins enda lægju hernaðarlegir hagsmunir Bandaríkjanna annars staðar og kannski þá helst í Miðausturlöndum, en þar háðu þeir jú stríð gegn hryðjuverkum, sem svo var kallað. Kannski sýnir þetta betur en annað að vera bandarísks herliðs á Íslandi  réðst af mati Bandaríkjamanna á þeirra á eigin hagsmunum á norðurslóðum fremur en varnarhagsmunum og öryggi Íslendinga sjálfra eða skuldbindingum þeirra samkvæmt NATO samningnum.

Fljótlega kom reyndar í ljós að þetta var tæpast skynsamleg ákvörðun hjá Bush og félögum, enda eru umsvif   Bandaríkjamanna að aukast aftur samkvæmt varnasamningum á grundvelli eins konar viðauka við varnasamninginn frá 2016 og 2017. Í þeim er vikið að breyttum strategískum aðstæðum á norðurhveli.

Lokaorð

Fyrir ekki svo löngu voru þessir samningar, einkum sá síðarnefndi, til umræðu í fjölmiðlum og margt í umgjörð þeirra og því hvernig þeir voru gerðir sem tónar ekki vel við þá staðreynd að þar eru bandarískum yfirvöldum fengnar heimildir til umsvifa hér á landi sem hvíla á veikum lagagrundvelli og sem falla mjög illa að umræðu um fullveldi Íslands eins og hún hefur þróast  á undanförnum árum, einkum þegar um nánara samstarf Íslands við vina- og samstarfsþjóðir í Evrópu er að ræða. Einhverra hluta vegna hafa þessir samningar við Bandaríkin ekki verið ræddir út frá þessu samhengi á meðan andstæðingar túlka nánari Evrópusamvinnu sem ásælni Evrópulanda í að drottna yfir íslenskum auðlindum og öðrum hagsmunum. Þeir hinir virðast líta á svo á að Bandaríkjamenn hafi aftur á móti fyrst og fremst hagsmuni Íslendinga sjálfra að leiðarljósi því við séum alveg sérstakir vinir Bandaríkjamanna sem eigi sérstakan stað í hjörtum þeirra. Því beri þrátt fyrir allt að kjósa Bandaríkin fremur sem ferðafélaga um lendur alþjóðstjórnmála en hið viðsjárverða Evrópusamband.

Ég skil þetta álitamál eftir hjá áheyrendum enda eru þetta mín lokaorð. Vona að þessi sögulegi inngangur gagnist fyrir umræðuna sem á eftir fer.

Ég þakka áheyrnina.

Höfundur er prófessor og deildarforseti við lagadeild HA

Í sáttmála ríkisstjórnarinnar er gert ráð fyrir þjóðaratkvæðagreiðslu um áframhaldandi viðræður við ESB á árinu 2027. Ég held að margir sem studdu Viðreisn  eða Samfylkinguna hefðu kosið að þetta yrði fyrr.  Sú tilfinning hafur styrkst eftir valdatöku Trumps í Bandaríkjunum enda blasir við að Evrópuríki þurfa að þétta raðirnar. Hvað sem þessu líður er þegar nokkuð liðið á árið 2025 og ríkisstjórnin bráðum sex mánaða. Tíminn líður hratt og við því að búast að ríkisstjórnin þurfi að fara að huga að því að búa landsmenn undir að greiða atkvæði um hvort viðræðum skuli haldið áfram og móta áætlun um um hvernig á málum skuli haldið ef niðurstaðan verður sú að landsmenn vilja taka upp þráðinn að nýju.

Gerum ráð fyrir að þjóðaratkvæðagreiðslan fari fram um mitt ár 2027 og í ljós komi að landsmenn vilji viðræður. Þá standa væntingar þeirra líklega til þess að viðræðurnar hefjist svo fljótt sem kostur er. En þá er bara eitt ár (eða í mesta lagi eitt og hálft ár) eftir af kjörtímabilinu, eftir því hvenær árs 2028 kosið verður. Vitaskuld er útilokað að ríkisstjórnin geti, meðan hún er við völd, klárað samningaviðræðurnar með samningsdrögum, setja þau í þjóðaratkvæði eins og boðað hefur verið og loks koma málinu til meðferðar til Alþingis enda þess að vænta að breyta þurfi fjölda laga og setja ný og svo raunar sjálfri stjórnarskránni áður en að aðild getur orðið!  Ekki léttir róðurinn fyrir ríkisstjórnina að einn stjórnarflokkana, Flokkur fólksins, er á móti aðild, ef ég skil rétt, en hlynntur þjóðaratkvæðinu sem tækifæri til að taka málið af dagskrá!

Hinn pólitíski veruleiki er sá að Evrópusinnar geta í besta falli vænst þess við þessar aðstæður að þjóðaratkvæðagreiðslan verði í raun haldin, niðurstaða hennar verði jákvæð og loks að það takist að halda nokkra fundi í Brussel til að undirbúa raunverulegar samningaviðræður. Þegar þar er komið sögu er sá tími kominn að kjósa verði aftur til þings. Sá möguleiki er alltaf fyrir hendi að upp úr kjörkössunum komi allt önnur ríkisstjórn sem láti það verða sitt fyrsta verk að skrifa bréf til Brussel og fresta frekari viðræðum vegna pólitísks ómöguleika og það jafnvel áður en þær í raun hefjast fyrir alvöru!  Ég ráðlegg Evrópusinnum að stilla í hóf væntingum sínum um hversu miklu ríkisstjórnin fái áorkað í raun í þessu stóra máli þótt atkvæðagreiðslan verði haldin.

Eitt er það þó sem ríkisstjórnin gæti kannski gert á kjörtímabilinu ef hún vill sýna vilja sinn í verki, en það er að hlutast til um breytingar á stjórnarskrá til að gera aðild að ESB stjórnskipulega mögulega. Vandamálið er að hingað til hefur verið talið að ekki sé hægt að ganga í ESB að óbreyttri stjórnarskrá. Þetta álitamál sem slíkt hefur þó ekki verið skipulega rannsakað að því er varðar ESB sérstaklega þótt talsvert liggi fyrir um stjórnskipuleg vandamál tengd aðild að EES. Við skulum samt ganga út frá að stjórnarskrárbreyting sé nauðsynleg.

Um breytingar á stjórnarkrá gilda ákvæði 79. gr. hennar. Þar kemur fram að tillögu um breytingu á stjórnarskrá þurfi að samþykkja óbreytta á tveimur þingum með kosningum til Alþingis á milli. Breytir þá engu hversu margar þjóðaratkvæðagreiðslur fara fram í aðdragandanum. Með þeim er ekki hægt að breyta stjórnarskránni. Mér finnst stundum eins og sumir Evrópusinnar geri sér ekki grein fyrir þessu vandamáli, eða bara kjósi að gera eins og strúturinn og stinga hausnum í sandinn og láta eins og það sé ekki til eða sé bara einfalt og auðvelt formsatriði sem leyst verði í lokin þegar allt annað er komið. Hinn pólitíski veruleiki er allt annar á Íslandi. Hann er sá að þetta getur reynst hindrun sem mjög erfitt verður að yfirstíga nema breið pólitísk samstaða sé um breytingar á stjórnarskrá. Ekki er líklegt er að slík samstaða skapist um breytingar á stjórnarskrá sem augljóslega hefur þann tilgang fyrst og fremst að greiða fyrir inngöngu í ESB. Algjörlega er fyrirséð að þetta eitt og sér verður alltaf sérstök hindrun sem þarf að komast yfir.

Ríkisstjórnarflokkarnir sem í orði styðja aðild, Viðreisn og Samfylking, hafa samt ágætt tækifæri til að sýna í verki hug sinn til aðildar Íslands að ESB. Þetta geta þeir gert með því að setja strax af stað vinnu við undirbúning að breytingu á stjórnskrá sem rúmar það framsal valdheimilda ríkisins til ESB sem þarf til fullrar þátttöku. Frumvarp til breytinga á stjórnarskrá þyrfti síðan að leggja fram á þingi og freista þess afgreiða undir lok kjörtímabilsins. Ég segi undir lok þess því rjúfa þarf þing strax ef breyting á stjórnarskrá er samþykkt í hið fyrra sinn og boða til kosninga. Vitaskuld getur ríkisstjórnin ekki tryggt að slík breyting verði samþykkt á nýju þing, en hún hefur í hendi sér, eða öllu heldur sá þingmeirihluti sem hún hefur að baki sér nú, enda standi Flokkur fólksins ekki í vegi fyrir því. Með þessu yrði stigið nauðsynlegt skref til að aðild strandi ekki að lokum á stjórnarskránni. Með því að gera þetta sýna þeir flokkar ríkisstjórnarinnar sem eru hlynntir aðild í verki þann raunverulega vilja sinn að ganga í ESB. Það eitt og sér skiptir örugglega máli fyrir þá sem studdu þessa flokka einmitt vegna afstöðu þeirra til aðildar að ESB.

Höfundur er prófessor og deildarforseti við lagadeild HA

Inngangur

Hinn 5. mars sl. hélt ég fyrirlestur á ráðstefnu um samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi. Samningurinn er yfirleitt nefndur- Istanbúlsamningurinn og er frá 2011. Ráðstefnan var haldin á vegum Universidade Lusófona í Lissabon í Portúgal. Háskóli þessi er stærsti einkaháskólinn þar í landi stofnaður 1987 og er samvinnuverkefni  svonefndra „lusófon“ landa (Grupo Lusófona). Ríkjahópi þessum heyra til Portúgal, Brasilía, Grænhöfðaeyjar, Angóla, Guinea-Bissau og Mozambique, en löndin eiga það sameiginlegt að portúgalska er þar aðaltungumál eða annað opinbert tungumál íbúa (adoptive language). Lusófón er hliðstætt því að tala um að lönd séu anglófón þar sem enska hefur þessa stöðu og frankófón þar sem franska ræður ríkjum. Þetta eru arfleifð nýlendustefnu Evrópuríkja allt fram á 20. öld.

Fyrirlestur minn fjallaði um þýðingu Istanbúlsamningsins fyrir dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Ísland er aðili að þessu samningi (ísl. þýðing: Istanbúlsamningurinn.pdf). Staða Istanbúlsamningsins í dómaframkvæmd MDE hefur talsverða þýðingu fyrir innleiðingu samningsins í landsrétt samningsríkjanna og fyrir innlenda dómstóla, en samningurinn, sem gerður var á vettvangi Evrópuráðsins, er mikilvægasti alþjóðlegi sáttmálinn sem tekur á ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi (ofbeldi í nánum samböndum). Er hann meðal annars rót ákvæða íslensku hegningarlaganna um heimisofbeldi eða ofbeldi í nánum samböndum, sbr. einkum ákvæði 218. gr. a-c.

Istanbúlsamningurinn og kvenréttindabarátta

Í inngangsorðum samningsins eru ýmsar áhugaverðar yfirlýsingar sem sýna tengsl samningsins við kvenréttindabaráttu. Þar segir meðal annars að  samningsaðilar geri sér grein fyrir að ofbeldi gegn konum sé birtingarform sögulegs ójafnvægis í valdahlutföllum milli kvenna og karla sem leitt hafi til drottnunar karla yfir og mismununar gagnvart konum og komi í veg fyrir fullan framgang þeirra. Þá segir að samningsaðilar viðurkenni að ofbeldi gegn konum sé í eðli sínu kynbundið ofbeldi og eitt helsta félagslega tækið til að neyða konur til að skipa lægri sess í samfélaginu en karlar. Jafnframt segir að  samningsaðilar geri sér grein fyrir og telji mikið áhyggjuefni að konur og stúlkur verði oft fyrir alvarlegu ofbeldi, svo sem heimilisofbeldi, kynferðislegri áreitni, nauðgun, þvingun í hjónaband, glæpum sem kenndir eru við „heiður“ og limlesti kynfæra sem sé alvarlegt brot á mannréttindum kvenna og stúlkna og komi í veg fyrir að jafnrétti kvenna og karla nái fram að ganga.

Þótt tekið sé fram í inngangi samningsins að konur geti líka beitt ofbeldi er ljóst að markmið hans er fyrst og fremst að taka á ofbeldi karla gegn konum. Þá er áhugavert að samningurinn er meðal annars, svo sem kemur fram í inngangi hans, reistur á forsendum sem fela í sér skírskotun til feminiskra félagslegra kenninga, sem ekki er víst að full fræðileg samstaða sé um, svo sem um að ofbeldi gegn konum sé félagslegt tæki, í höndum karlmanna og ætla verði að notað sé til að neyða konur til að skipa lægri sess í samfélaginu. Hvað sem því líður vangaveltum um fræðilegt réttmæti slíkra fræðikenninga fer ekki á milli mála að Istanbúlsamningurinn er framlag til kvenréttindabaráttu með því að hann bersýnilega gengur út frá að konur séu þolendur en karlar miklu síður þótt samningurinn eigi vissulega líka við um ofbeldi kvenna gagnvart körlum.

Helstu skyldur ríkja samkvæmt Istanbúlsamningnum

Í 2. mgr. 5. gr. Istanbúlsamningsins kemur fram mikilvægasta grundvallarregla samningsins sé horft á þýðingu hans fyrir  skýringu og framkvæmd MSE. Segir þar að samningsaðilar skuli gera nauðsynlegar ráðstafanir, með lagasetningu eða öðrum hætti, til að koma í veg fyrir og rannsaka heimilisofbeldi, refsa gerendum og bæta fyrir ofbeldisbrot sem falla undir gildissvið samningsins.  Þá er í 6. gr. samningsins ákvæði sem ber yfirskriftina „kynjuð stefna“ en  þar segir að samningsaðilar skuldbindi sig til að gæta kynjasjónarmiða við framkvæmd og mat á áhrifum ákvæða samningsins og til að stuðla að og framfylgja með virkum hætti jafnréttisstefnu kvenna og karla og valdeflingu kvenna.

Þegar bakgrunnur Istanbúlsamningsins er skoðaður kemur ljós að hann tók í ríkum mæli mið af MSE og dómaframkvæmd MDE fyrir 2011. Þarf því ekki að koma á óvart að í dómum MDE um heimilisofbeldi er í ríkum mæli vísað til  Istanbúlsamningsins eftir að hann var gerður til að skilgreina skyldur samkvæmt MSE. Það eru því náin og gagnvirk tengsl milli þessara tveggja samninga.

Í 1. grein MSE er kveðið á um að samningsaðilar skuli tryggja öllum innan lögsögu þeirra þau réttindi og frelsi sem skilgreint er í I. kafla þessa samnings. Þetta er almennt skilið þannig að þetta nái til tvenns konar skuldbindinga. Í fyrsta lagi þess sem nefnt er neikvæðar skyldur sem fela í sér að ríki brjóti ekki gegn réttindum sem vernduð eru í efnisákvæðum samningsins. Á hinn bóginn er talað um jákvæðar skyldur sem fela í sér ríkin taki til ráðstafana til að tryggja að borgararnir njóti þeirra réttinda sem sáttmálinn kveður á um. Það er einmitt um þessar jákvæðu skyldur sem Istanbúlsamningurinn fjallar um.

Skyldur ríkja samkvæmt Istanbúlsamningnum eru margvíslegar og ekki tóm til að gera grein fyrir þeim öllum hér. Taka þær til skyldna ríkja til að setja sér heildaráætlun og samræmda stefnu í málaflokknum, gera áætlanir og tryggja að framkvæmd þeirra sé fjármögnuð og skýrt sé hvaða stofnanir beri ábyrgð á henni. Þá er ákvæði um skyldur ríkja til að taka til almennra fyrirbyggjandi ráðstafana með vitundarvakningu um heimilisofbeldi, fræðslu, þjálfun sérfræðinga, upplýsingaöflun og almenna stuðningsþjónustu við þolendur, hjálparsímalínur o.s.frv. Það eru þó ákvæðin í VI. kafla Istanbúlsamningsins sem skipta mestu máli fyrir innihald fyrirlesturs míns. Þessi ákvæði fjalla um skyldur lögreglu eða annar yfirvalda til aðgerða þegar þeim berst vitneskja um heimilisofbeldi eða grunsemdir um þar um. Nánar er þar fjallað um rannsókn brota, saksókn, réttarfarsreglur og verndarráðstafanir.

MDE og heimilisofbeldi

Í fyrirlestrinum fjallaði ég talsvert um dóm yfirdeildar MDE í máli Kurt gegn Austurríki frá júní 2021 þar sem rætt er um réttinn til lífsins og heimilisofbeldi og jákvæðar skyldur, sem svo eru nefndar, samkvæmt honum.

Kærandi er austurrísk kona, fædd árið 1978. Hún gekk í hjónaband 2003 og eignaðist með manni sínum tvö börn fædd 2004 og 2005. Í júlí 2010 hafði hún samband við lögreglu og tilkynnti að eiginmaður hennar hefði lagt á hana hendur. Í kjölfarið var sett nálgunarbann á eiginmanninn og var honum gert að halda sig frá heimili fjölskyldunnar og foreldrum konunnar í 14 daga, auk þess sem hann sætti sakamálarannsókn fyrir líkamsárás. Eiginmaðurinn var síðan í janúar 2011 sakfelldur fyrir líkamsárás og alvarlegar hótanir og dæmdur í þriggja mánaða skilorðsbundið fangelsi. Í maí 2012 lagði kærandi inn beiðni um skilnað og sama dag kærði hún eiginmann aftur til lögreglu fyrir nauðgun og hótanir. Var eiginmaðurinn færður í yfirheyrslu og úrskurðaður í nálgunarbann að nýju í tvær vikur. Við yfirheyrslu greindu börn mannsins einnig frá ofbeldi af hendi föður. Í maí kom eiginmaðurinn í skóla A og spurði kennara hvort hann mætti ræða við son sinn í einrúmi þar sem hann hygðist gefa honum peninga. Kennarinn, sem vissi ekkert um málefni fjölskyldunnar, veitti honum heimild til þess að tala við drenginn. Þegar drengurinn koma ekki til baka í skólastofuna hóf kennarinn að leita að honum og fann hann að lokum í kjallara skólans. Hann hafði þá verið skotinn í höfðuð og hlaut hann bana af skömmu síðar. Systir hans hafði orðið vitni að atburðinum en var ómeidd. Kærandi höfðaði skaðabótamál gegn yfirvöldum vegna vanrækslu þeirra á að grípa til nægjanlegra ráðstafana til að vernda hana og börnin gagnvart ofbeldi eiginmannsins. Einkum bar hún fyrir sig að yfirvöld hefðu ekki gert nóg til að halda eiginmanninum frá fjölskyldunni, t.d. með í að halda honum í gæslu (varðhaldi) og saksóknari hefð i vitað að hætta hefði stafað að manninum. Ekki var fallist á kröfur kæranda fyrir dómstólum í Austurríki. Fyrir MDE hélt kærandi því fram að yfirvöld hefðu brugðist skyldum sínum samkvæmt 2., 3. og 8. gr. MSE sinni til að vernda hana og börn hennar gegn ofbeldi eiginmannsins. Vísaði hún til þess að hún hefði sérstaklega upplýst lögreglu um að hún óttaðist um líf barna sinna.

Í dómi MDE er lögð áhersla á að ríkjum beri rík skylda til að vernda einstaklinga gagnvart ofbeldi með vísan til þeirra jákvæðu skyldna sem kveðið er á um í 2. gr. MSE (rétturinn til lífsins). Einkum er lögð áhersla á yfirvöldum beri skylda til að bregðast skjótt við um leið og ásakanir um heimilisofbeldi komi upp sem er í fullu samræmi við skyldur samkvæmt Istanbúlsamningnum. Yfirvöldum bæri, í samræmi við þann samning, að eiga frumkvæði að því meta sjálfstætt hvort þolendum stafaði bráð og raunverulega hætta af ofbeldishegðun eiginmannsins í þessu tilfelli. Við það mat skipti einkum máli hvort ofbeldi hefði verið ítrekað og viðvarandi. Þá er lögð áhersla á að mikilvægt væri að starfsmenn yfirvalda sem ætti í samskiptum við þolendur heimilisofbeldis hlyti reglulega þjálfun og fræðslu með að markmiði að átta sig á hegðunarmynstri gerenda heimilisofbeldis. Með því móti væri unnt að tryggja að mat á hættu sem kynni að vera til staðar, bregðast við með viðeigandi hætti og tryggja í tíma vernd þolenda. Ef yfirvöld mætu að hættan væri bráð og raunveruleg bæri þeim skylda til að grípa til aðgerða, sem fæli í  sér nægjanleg og fullnægjandi viðbrögð við hættunni, þ.m.t. með sviptingu frelsis eiginmannsins ef annað dygði ekki. Eftir ítarlegan rökstuðning dómstólsins var niðurstaðan að stjórnvöld hefðu á nægilegan hátt fullnægt skyldum sínum  sýnt þá sérstöku kostgæfni sem nauðsynleg er. Í fyrsta lagi hefðu yfirvöld framkvæmt sjálfstætt og fullnægjanlegt  áhættumat eins og Istanbúlsamningurinn mælir fyrir um. Lögreglan hefði ekki einungis reitt sig á frásögn kæranda um atburði heldur aflað annarra sönnunargagna, tekið myndir og látið framkvæma læknisrannsókn. Þá hefði verið kannað hvort skotvopn væru skráð á eiginmann brotaþola. Enn taldi dómurinn að með því að fara ekki fram á gæsluvarðhald yfir eiginmanninum hefði ríkið ekki vanrækt skyldur sínar, einkum með hliðsjón af skilyrðum landsréttar og 5. gr. MSE.

Með vísan til þessara atriða var ekki talið að brotið hefði verið gegn efnisþætti 2. gr. MSE. Minnihluti dómenda, sjö dómarar af sautján, töldu aftur á móti að um hefði verið að ræða brot á 2. gr. MSE. Þótt meirihluti MDE hefði komist að þeirri niðurstöðu að 2. gr. MSE hefði ekki verið brotin er dómurinn býsna gott dæmi um hvernig skyldur ríkja samkvæmt MSE um heimilisofbeldi eru leiddar með skýrum hætti af Istanbúlsamningnum. Það er er ekki nýtt að MDE vísi til Istanbúlsamningsins. Með þessum dómi er þó orðið skýrara en áður að jákvæðar skyldur ríkja í tengslum við ofbeldi gagnvart konum, heimilisofbeldi og ofbeldi í nánum samböndum ráðast í raun af þeim skyldum sem  Istanbúlsamningurinn gerir áður fyrir. Með þessum stefnumarkandi dómi festir MDE þessa aðferðafræði í sessi með afgerandi hætti.

Lokaorð

Af beitingu MDE á Istanbúlsamningsins við skýringu þeirra skylda sem felast í MSE leiðir að slagkraftur Istanbúlsamningsins í alþjóðlegu samhengi verður mun meiri en annars myndi vera. Málið, og önnur mál sem vísað er til í umræddum dómi, sýnir að Istanbúlsamningurinn gegnir lykilhlutverki við að skilgreina frekar réttindi einstaklinga samkvæmt MSE, einkum kvenna og barna, að því er varðar vernd gegn heimilisofbeldi sem og jákvæðar skyldur ríkja í þessum efnum.

Þetta hefur talsverða þýðingu þar sem Istanbúlsamningurinn sjálfur kveður ekki á um neinar skýrar eða beinar heimildir til að framfylgja skyldum ríkja samkvæmt honum. Hann kveður að vísu á um eftirlitskerfi (Grevio) í 66.  og 67. gr. sem felur í sér möguleika til að fylgja samningnum eftir. Eftirlitskerfið samkvæmt Istanbúlsamningurinn, er þó fremur veikt, rétt eins og á við um flesta alþjóðlega sáttmála.

Á hinn er bóginn er fullnustukerfið samkvæmt MSE tiltölulega áhrifaríkt og skilvirkt miðað við aðra alþjóðlega mannréttindasamninga. Felst munurinn helst í því að MSE gerir er ráð fyrir dómstól (MDE) sem hafi síðasta orðið um túlkun sáttmálans og heimild hans til að kveða upp bindandi dóma, sem og hlutverk ráðherranefndar Evrópuráðsins til að knýja ríki til að hlíta dómunum. Um þetta eru ákvæði í 46. gr. MSE.

Í þessu felst að ráðherranefnd Evrópuráðsins þrýstir á ríki að greiða bætur í málum þar sem þær hafa verið dæmdar auk málskostnaðar. Þar að auki er leitast við knýja ríki á um að ráðast að rót vandans, svo sem með umbótum á löggjöf eða öðru regluverki, sem og taka á kerfislægum vandamálum við að framfylgja reglum eða lögmætum ákvörðunum yfirvalda og dómstóla.

Ekki er þar með sagt að kerfið sem sett hefur verið á fót með MSE sé fullkomið og virki alltaf, en það gerir það í þó flestum tilfellum, sem gerir það fremur skilvirkt  í samanburði við flesta alþjóðlega mannréttindasamninga, þar á meðal Istanbúlsamninginn. Með því að samþykkja svo að segja meginreglur Istanbúlsamningsins sem innbyggðar í MSE og dómaframkvæmd MDE styrkir það umtalsvert beina þýðingu Istanbúlsamningsins og sem þannig hefur ríkari og beinni áhrif á löggjöf, stjórnsýslu og dómaframkvæmd dómstóla heima fyrir.

Höfundur er hæstaréttarlögmaður, deildarforseti og prófessor við lagadeild Háskólans á Akureyri

Aðild Íslands að NATO 1949 og varnasamningur Íslands og Bandaríkjanna frá 1951 hefur í áratugi verið meginstoð í utanríkisstefnu landsins í öryggis og varnarmálum.  Nú eru blikur á lofti. Skoðum aðeins þessa samninga.

Í 1. gr. NATO-samningsins segir:

 Aðilar takast á hendur, svo sem segir í sáttmála hinna Sameinuðu þjóða, að leysa hvers konar milliríkja deilumál, sem þeir kunna að lenda í, á friðsamlegan hátt, þannig að alþjóðafriði, öryggi og réttlæti sé eigi stofnað í hættu, og að beita ekki hótunum né valdi í milliríkjaskiptum á nokkurn þann hátt, sem ósamrýmanlegur er markmiðum Sameinuðu þjóðanna.

Hér er vísað er til sáttmála SÞ sem þannig myndar grunninn að samstarfi á vettvangi NATO. Þá er lögð áhersla friðsamlega lausn deilumála og ekki skuli beita hótunum né valdi í milliríkjasamskiptum enda sé það ósamrýmanlegt markmiðum SÞ. Trump forseti hefur ítrekað hallmælt SÞ og hótað að hætta að greiða til samtakanna eða eftir atvikum draga úr fjárframlögum og þar með grafa undan starfsemi SÞ. Bandaríska þingið stoppaði þetta á fyrra kjörtímabili hans, en óvíst er um það nú. Trump forseti gefur þannig lítið fyrir sáttmála SÞ og grunngildin sem samstarfið er reist á svo lengi sem hann telur það ekki þjóna bandarískum hagsmunum, nú eða bara ekki hans eigin lund, en margt í undarlegu hátterni mannsins bendir til þess að hann telji þetta tvennt vera eitt og hið sama.

Í 2. gr. NATO-samningsins segir þetta:

Aðilar munu stuðla að frekari þróun friðsamlegra og vinsamlegra milliríkjaviðskipta, með því að styrkja frjálsar þjóðfélagsstofnanir sínar, með því að koma á auknum skilningi á meginreglum þeim, sem þær stofnanir eru reistar á, og með því að auka möguleika jafnvægis og velmegunar. Þeir munu gera sér far um að komast hjá árekstrum í efnahagslegum milliríkjaviðskiptum sínum og hvetja til efnahagssamvinnu sín á milli, hvort heldur er við einstaka samningsaðila eða alla.

Hér er lögð áhersla á þróun friðsamlegra og vinsamlegra milliríkjaviðskipta og sneiða skuli hjá árekstrum í efnahagslegum milliríkjaviðskiptum. Undanfarnar tvær vikur höfum við öll horft í beinni útsendingu á framgöngu Trump forseta í tollastríðinu sem nú geysar; stríðinu sem hann hóf einhliða og án þess að ætlaðir óvinir Bandaríkjanna, nánar til tekið vinaþjóðir í Evrópu, NATO ríki og nágrannar þeirra, hafi gefið til þess hið minnsta tilefni. Hann er eins og Þorgeir Hávarsson sem skildi ekki af hverju menn vildu frið þegar ófriður væri í boði! Samræmist þetta tæpast 2. gr. NATO-samningsins. Trump forseti virðist ekkert skeyta um þessa grein frekar en þá er fyrr var nefnd.

Í 5. gr. NATO-samningsins segir:

Aðilar eru sammála um, að vopnuð árás á einn þeirra eða fleiri í Evrópu eða Norður-Ameríku skuli talin árás á þá alla; fyrir því eru þeir sammála um, ef slík vopnuð árás verður gerð, að þá muni hver þeirra í samræmi við rétt þann til eigin varnar og sameiginlegrar, sem viðurkenndur er í 51. grein sáttmála Sameinuðu bjóðanna, aðstoða aðila þann eða þá, sem á er ráðizt, með því að gera þegar í stað hver um sig og ásamt hinum aðilunum þær ráðstafanir, sem hann telur nauðsynlegar, og er þar með talin beiting vopnavalds, til þess að koma aftur á og varðveita öryggi Norður- Atlantshafssvæðisins. Tilkynna skal Öryggisráðinu tafarlaust allar þvílíkar vopnaðar árásir og allar ráðstafanir, sem gerðar eru vegna þeirra. Hætta skal slíkum ráðstöfunum, þegar Öryggisráðið hefur gert þær ráðstafanir, sem nauðsynlegar eru til þess að koma á aftur og varðveita alþjóðafrið og öryggi.

Hér er þess að gæta að Trump forseti hefur ítrekað gefið til kynna að hann sé ekkert viss um að við þetta verði staðið af hálfu Bandaríkjanna og ber því helst við að fjárframlög annarra ríkja séu ónóg og krefst þess að þau greiði meira til samstarfsins og til eigin varna sinna. Ekkert liggur skýrt fyrir um að Ísland sé undaskilið þessari fjárkröfu Trumps forseta þótt það kunni að verða á endanum. Auðvitað má segja að þetta sé sanngjörn krafa Bandaríkjamanna, en í anda samingins er auðvitað réttara að leitast við að setja niður slíkan ágreining með friðsamlegum samskiptum, frekar en hafa í frammi hótanir sem veikja NATO og ógna öryggi á áhrifasvæði bandalagsins, sem og að ala á almennu vantrausti í garð Bandaríkjamanna sem trúverðugs samningsaðila í alþjóðlegum samskiptum.

Þá að varnarsamningnum, en hann er lögfestur með lögum nr. 110/1951 sem og viðbótarákvæði um réttarstöðu liðs bandaríkjanna og eignir þeirra: Í. gr. samningsins segir

Þar sem Íslendingar geta ekki sjálfir varið land sitt, en reynslan hefur sýnt, að varnarleysi lands stofnar öryggi þess sjálfs og friðsamra nágranna þess í voða, og þar sem tvísýnt er um alþjóðamál, hefur Norður-Atlantshafsbandalagið farið þess á leit við Ísland og Bandaríkin, að þau geri ráðstafanir til, að látin verði í té aðstaða á Íslandi til varnar landinu og þar með einnig til varnar svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, með sameiginlega viðleitni aðila NorðurAtlantshafssamningsins til að varðveita frið og öryggi á því svæði fyrir augum. Samningur sá, sem hér fer á eftir, hefur verið gerður samkvæmt þessum tilmælum.

Samkvæmt þessu er varnarsamningurinn byggður á NATO-samningnum og að undirlagi NATO. Ákvæði 2. gr. varnarsamningsins staðfesta enn frekar samspil hans við NATO. Þar segir:

Bandaríkin munu fyrir hönd Norður-Atlantshafsbandalagsins og samkvæmt skuldbindingum þeim, sem þau hafa tekist á hendur með NorðurAtlantshafssamningnum, gera ráðstafanir til varnar Íslandi með þeim skilyrðum, sem greinir í samningi þessum. Í þessu skyni og með varnir á svæði því, sem NorðurAtlantshafssamningurinn tekur til, fyrir augum, lætur Ísland í té þá aðstöðu í landinu, sem báðir aðilar eru ásáttir um, að sé nauðsynleg.

Eftir orðanna hljóðan felur skuldbindingin í sér að Bandaríkin taka að sér varnir Íslands fyrir hönd NATO. Tilvist varnarsamningsins er þannig samkvæmt báðum tilvitnuðum ákvæðum nátengd aðild Íslands að NATO, en ekki algjörlega frístandandi samningur tveggja ríkja, þ.e. Íslands og Bandaríkjanna. Skuldbindingar Bandaríkjanna gagnvart Íslandi leiða af NATO-samningnum ef rétt er skilið. Má minna á að stór hluti af útfærslu varnarsamningsins var lengst af vera bandarísks herliðs á Íslandi allt til 2006 er Bandaríkjamenn drógu allt herlið sitt til baka frá Íslandi og í kjölfar þess var samið um á vettvangi NATO um reglubundna lofrýmisgæslu.

Vera má að eitthvað fleira búi hér undir en orðanna hljóðan þessara samninga, en svona blasir þetta við hinum almenna borgara. Í því sambandi má hafa í huga að öryggis- og varnarmál eru eðlilega sveipuð ákveðinni leynd. Má því segja að NATO-samningurinn og varnarsamningurinn birti okkur borgurunum meginlínur í öryggis og varnarstefnu landsins um leið og gera má ráð fyrir tiltekinni leynd um nánari útfærslu skuldbindinganna sem í samningunum er að finna. Vera má að í þessum útfærslum sé eitthvað að finna sem gefur tilefni til ályktana um að samband Bandaríkjanna og Íslands í varnarmálum sé nánara og dýpra en ályktað verður af orðalagi varnasamningsins eins og það birtist hinum almenna borgara.

Af orðalaginu leiðir að hættan er vitaskuld sú að fari NATO í skrúfuna fari varnarsamningurinn sömu leið. Á hinn bóginn er Trump forseti hvorki þekktur fyrir vandaðan lestur sinn á  alþjóðasamningum né áhuga sinn á að standa við þá sérstaklega ef það hentar honum ekki. Sá eiginleiki hans getur leitt til þess að hann kjósi eftir sem áður að halda sig við að verja þurfi Ísland, hvað sem líður NATO. Þá er líklegt að það gerist á  þeirri forsendu að Ísland sé á áhrifasvæði Bandaríkjanna með líkum hætti og Grænland. Stutt er jú milli Íslands og Grænlands. Forsendurnar eru þá ekki hin vestrænu gildi  um lýðræði og frelsi sem NATO-samningnum er ætlað að verja heldur ætlaðir þjóðarhagsmunir Bandaríkjanna einir og sér kviknaktir, hvort heldur þeir eru pólitískir, efnahagslegir eða hernaðarlegir. Ekki er víst að Íslendingum hugnist þetta og telji heppilegar forsendur til að setja traust sitt á Bandaríkin um varnir landsins. Má ætla að fjölgi þeim sem telja Evrópu heppilegri ferðafélaga um lendur alþjóðastjórnmálanna þegar til lengri tíma er horft.

Vera má að hér sé dregin upp dökk mynd af stöðu Íslands. Um það vil ég segja að ég trúi því í raun samt ekki, þrátt fyrir undarlegt háttalag Trumps forseta upp á síðkastið, að Bandaríkin séu tilbúin að yfirgefa grunngildi þau sem mótað hafi samskipti þeirra við vinaþjóðir í Evrópu á vettvangi NATO eftir hildarleik heimstyrjaldarinnar síðari, en þessi skipan heimsmála er ein forsendan fyrir stöðu Bandríkjanna sem stórveldis og forusturíkis í alþjóðsamskiptum. Mögulega og vonandi snýst þetta fyrst og fremst um að þrýsta (vissulega með ofurkappi) á Evrópuríki að kosta meiru til í því skyni að tryggja eigið öryggi en ekki reiða sig um of á Bandaríkin og bandaríska skattgreiðendur. Og ég trúi því líka að Bandaríkin og NATO séu nægileg sterk til að lifa Trump forseta af þótt vissulega megi gera ráð fyrir að hvoru tveggja NATO og Bandaríkin skaðist tímabundið vegna gauragangsins í honum. Við getum alltént vonað að hann finni sér ekki tíma, vegna annarra og brýnni málefna sem hann telur svo vera, til að velta Íslandi sérstaklega fyrir sér meðan hann er í embætti. Þó er sú hætta alltaf fyrir hendi, eftir því sem hann starir meira á kortið af Grænlandi, að líkur aukist á að hann komi auga á Ísland þar við hliðina og fái á landinu áhuga. Þá blasir við að hann mun spyrja ráðgjafa sína hvort þessir hjólbeinóttu trillukarlar sem byggja landið hafi einhver spil á hendi önnur en tilvitnanir í fornsögurnar. Skjól Íslands yrði þá kannski helst áhugaleysi Trumps forseta um sjálfbærar fiskveiðar og endurnýjanlega orku því lítið annað höfum að bjóða honum í hinu stærra efnahagslega samhengi.

Staðan sem er uppi er sú að það sem áður var talið klappað í stein um öryggi og varnir Íslands er það varla lengur og óvissan er mikil, þótt allir voni hið besta. Viðbrögð forsætisráðherra Kristrúnar Frostadóttur og utanríkisráðherra Þorgerðar Katrínar Gunnarsdóttur eru að mínu viti skynsamleg og hófstillt og ber með sér yfirvegun og fumleysi. Þetta er í anda viðbragða annarra Evrópuríkja. Þær hafa forðast brattar yfirlýsingar um yfirvofandi andlát NATO og varnarsamningsins og leggja áherslu á að hvorutveggja sé í fullu gildi og ekki standi til að breyta því og ennfremur að Bandaríkin séu vinaþjóð. Um leið hafa þær báðar réttilega tekið undir þau sjónarmið að mikilvægt sé að Evrópuríki þétti raðirnar þegar kemur að öryggimálum í Evrópu. Í samræmi við þetta hefur utanríkisráðherra boðað endurskoðun á varnarstefnu Íslands. Hvað út úr því kemur er óvíst og kannski lognast verkefnið bara út af þegar Trump forseti hverfur úr embætti og allt verður sem fyrr, en framtakið er viðeigandi og þarft við þær aðstæður sem nú ríkja og því ber að fagna.

Höfundur er doktor í þjóðrétti og prófessor og forseti lagadeildar HA.

Inngangur

Hinn 25. febrúar sl. flutti ég í Eddu, húsi íslenskunnar, tölu um fornar lögbækur, gildandi lög og dóma. Efnið tengist handritasýningunni Heimur í orðum sem er í gangi, en þar eru meðal annars fornar lögbækur til sýnis. Í þessu erindi mínu fjallaði ég um þýðingu þessara lögbóka í samtímanum, hvaða ákvæði þeirra kunni enn að vera í gildi og þá hvernig þau birtast í dómum í samtímanum. Hér er það helsta úr því sem ég hafði að segja.

Byrjum á smá tölfræði. Dómar og úrskurðir eru (flestir) birtir á netsíðum dómstólanna svo þetta efni er aðgengilegt öllum sem áhuga hafa. Ég sló fyrst inn leitarorðin „Grágás“ og „Jónsbók“ á netsíðum Hæstaréttar og Landsréttar. Vefsíða Hæstaréttar nær eingöngu aftur til 1998. Síðan 1998 hefur Jónsbók verið nefnd í 125 málum og Grágás í 83 málum. Í dómum Landsréttar frá stofnun hans 2018 er Jónsbók nefnd í 23 dómum og Grágás í 11 dómum.

Landnáma, sem að vísu er ekki lögbók, er nefnd í  71 dómi í Hæstarétti (frá 1998) og í Landsrétti í 15 dómum. Landnáma kemur fyrst og fremst til skoðunar svonefndum þjóðlendumálum þar sem hún þykir til merkis um að tiltekin landsvæði hafi á einhverjum tímapunkti verið háð einkaeignarétti, en það er stundum talið skipta máli við þegar tekin er afstaða til þess hvort landeigendur kunni að eiga rétt til umdeildra svæða eða hvort um hafi verið að ræða einskis manns land (terra nullius) sem ríkið ætti þá. Hér má segja að málið snúist um sönnunargildi Landnámu, rétt eins og annarra skjala endranær, fornra og nýrra. Ýmsar kenningar eru til um hvers vegna Landnáma var skrifuð og sumar eru þess eðlis að, séu þær réttrar, leiða þær til þess að sönnunargildi hennar verði að teljast frekar takmarkað. Það er annað mál og verður látið liggja hér milli hluta.

Tölur þessar eru áhugaverðar og ég verð að játa að fjöldi tilvísana kom mér aðeins á óvart. En fjöldi úrlausna þar sem þessi rit eru nefnd segir þó ekki alla söguna. Fyrst er þess að geta að tilvísun í forna lögbók, oftast Jónsbók, þarf ekki alltaf að vera í dómi  Hæstaréttar eða Landsréttar, því þetta getur verið í héraðdómi án þess að það skili sér í dóm æðri réttar. Þá eru þessi rit oft nefnd í þeim hluta dóms þar sem rakin eru málsástæður og lagarök  aðila málsins. Lögmenn þeirra freista þess þá að fiska upp úr þessum fornu ritum eitthvað sem kann að  verða þeim að haldi fyrir málstað skjólstæðinga sinna, mismunandi líklegt til árangurs skulum við segja, en það má alltaf reyna. Þótt lögmenn slái um sig með tilvísunum í fornar lögbækur þarf það ekki að þýða að dómendur taki þær upp í niðurstöðu sína. Svo ber að nefna að þar sem þessar tilvísanir eru nefndar í dómi að þær eru oftar en ekki hluti af lýsingu á forsögu lagaákvæðis sem löggjafinn hefur sett í samtímanum og varpa þannig ljósi á sögulegan aðdraganda þess, sem getur skipt máli um hvernig það beri skilja. Við þessar aðstæður getur tilvísun í fornar bækur haft óbeint gildi fyrir niðurstöðu. Loks er það sjaldgæft, en þekkist samt, að niðurstaða máls beinlínis (eða næstum því) ráðist af tilvísun í forn lagaákvæði, einkum úr Jónsbók. Þetta gildir líka um Landnámu sem einhvers konar sönnunargagn ef út í það farið.

Lagahreinsun og brottfall laga og lagaákvæða

Með lögum nr. 118/1990 var hreinsað til í íslenskum lögum og þar með lagasafninu. Felldur úr gildi fjöldi laga og lagaboða og voru mörg hver eldri en frá 1874 þegar lagasetningavaldið færðist til Alþingis. Það sem er einna athyglisverðast við þessi lagahreinsunarlög, er að við undirbúning þeirra var tekin sérstök ákvörðun um að „fella ekki formlega úr gildi“ þau ákvæði sem voru og eru enn elst í lagasafninu þ.e. ákvæði Kristinréttar Árna biskups Þorlákssonar, 47 ákvæði Jónsbókar sem enn voru í lagasafni, réttarbót Eiríks konungs Magnússonar og alþingisdóm um rekamark frá 1300. Þessi lagahreinsun hafði átt sér langan aðdraganda því alveg frá 1888 höfðu umræður staðið um hana. Einkum vildu sumir hreinsa út dönsk lagaboð! Um sögu þessa er fjallað í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu og saga lagahreinsunarhugmynda rakin. Fer þar talsvert pláss í að ræða elstu ákvæðin og er það um sumt athyglisvert. Þar segir meðal annars:

Við vinnubrögð að lagahreinsun ber að áliti nefndarinnar að skirrast við að hreyfa við hinum elstu lagaboðum sem í gildi eru og prýða íslensk lagasöfn og hlýtur það sjónarmið þó að þoka fyrir brýnni nauðsyn ef slíku er að skipta. Yfirleitt eru þau lagaákvæði Jónsbókar, sem talin eru í gildi, með þeim hætti að þau ganga ekki í berhögg við nútímalög eða lagaviðhorf, en gæta ber þess, svo sem áður greinir, að samlaga einstök ákvæði þeirra meginreglum laga eða einstökum settum lagaákvæðum þegar þeim er beitt. Veldur það sjaldnast vafa. Athyglisvert er að til nokkurra Jónsbókarákvæða hefur verið vísað í hæstaréttardómum á síðustu árum. Í þessu lagahreinsunarstarfi ber því öðrum þræði að gæta lagaverndarsjónarmiða og þyrma hinum fornu lögum.

Samkvæmt þessum orðum er ljóst að svonefnd „lagaverndunarsjónarmið“ og „þörfin fyrir að þyrma hinum fornu lögum“ réðu því í raun að hin fornu lög fengu að „halda gildi sínu“ eins og það er orðað. Þótt ég deili vissulega þessari verndartilfinningu gagnvart fornum lögum verð ég samt að viðurkenna að mér finnst það frekar undarleg hugmynd að „halda í gildi“ lögum vegna sjónarmiða af þessu tagi.

Lagaboð fyrir 1874

Í réttarheimildafræðinni sem ég las í lögfræðinni á sínum tíma eftir Ármann Snævarr var sérstakur flokkur réttarheimildanna, nánar tiltekið settra laga, sem hét lög sett fyrir 1874. Sögufróðir menn og konur þekkja að með stjórnarskránni 1874 um hin sjerstaklegu málefni Íslands fékk Alþingi löggjafarvald (með konungi) og einveldið þá fyrst formlega afnumið á Íslandi. Þetta markar talsvert mikilvæg skil í réttarsögu Íslands. Á ýmsu gekk um form lagasetningar á Íslandi í gegnum aldirnar. Förum aðeins stutt yfir þetta.

Í prentaðri útgáfu lagasafns frá 1990 er efnisskrá þar sem lögum er raðað upp í aldursröð og  auðvelt að sjá hvaða ritstjórar töldu þá að heima ætti í lagasafni af lagaboðum fyrir 1874. Sum má ætla að hafi örugglega átt þar heima, en annað miklu síður. Þess er að gæta að safn gildandi laga hverju sinni sem safnað er í „lagasafn“ er annað en lögbók sem lögtekin er á einu bretti, eins og gerðist með Járnsíðu  1271-1273 og svo Jónsbók 1281. Grágás var ekki svoleiðis lögbók, miklu fremur lagasafn eða lagaskrá eða eftir atvikum lögskýringarrit. Af þessu leiðir að þótt ritstjórar lagasafns hafi tekið ýmis forn ákvæði, þar með talið úr Jónsbók, sker það út af fyrir sig ekki úr um það hvort þau eru í raun gildandi lög. Í raun eru það dómarar sem skera úr um þetta þegar þeir dæma mál. Í ljósi þessa er svolítið óheppilegt orðalagið í greinargerðinni með hreinsunarlögunum sem vísað er til hér að framan um að gömlu lögin hafi fengið að halda gildi sínu því ósvissan um gildi þeirra hafði ríkt lengi og gerir auðvitað enn.

Í lagasafninu er ekkert beint úr Grágás. Þannig ef horft er til lagasafnsins þá hafa ritstjórar þess væntanlega talið að ekkert væri „í gildi“ úr Grágás. Það má heita rökrétt þegar af þeirri ástæðu að lögtaka Járnsíðu hefur líklega átt að fella úr gildi þau lög sem voru í  Grágás, ef svo má segja. Síðan hafi Jónsbók fellt úr gildi Járnsíðu. Á hinn bóginn kemur ýmislegt í Jónsbók úr Grágás. Líklegast allt í samræmi við norrænar lagahugmyndir með evrópskar rætur í germönskum rétti, jafnvel með smá dassi af Rómarrétti, enda lögðu Rómverjar undir sig stóran hluta Germaníu, eins og sjá má t.d. á Svarta hliðinu (Porta Nigra) í Trier í Rínarlöndum.

Hin elstu lög

Förum aðeins yfir þau fornu lög sem ritstjórar lagasafnsins telja að nú eigi þar heima. Elsti lagabálkurinn sem kemur þar fyrir er Kristinréttur Árna biskups Þorlákssonar frá 1275.  Kristinréttur Árna biskups tók við af hinum kristinna lagaþætti Grágásar, sem hafði verið lögtekin. Í lagasafninu eins og það er nú á netinu eru tvö ákvæði úr þessum fornum lögum. Við skulum gefa okkur tíma til að skoða þau þar sem þau varpa ljósi á álitaefnin sem kom upp við beitingu fornra lagaákvæða.

Þessi ákvæði hljóða svo:

11. Um forræði biskups á kirkjum ok eignum þeirra.… Landeigandi er skyldr at láta gera kirkju á bæ sínum, hverr sem fyrr lét gera.
12. Um kirkjuvígslu. Vígja skal kirkju síðan er ger er … En ef kirkja brenn upp eða annars kostar spillist, svá at niðr fellr öll eða meiri hlutr, þá skal vígja endrgerva kirkju. En þó at kirkjuráf brenni upp, fúni ok niðr falli lítill hlutr af veggjum, þá skal eigi vígja endrbætta kirkju. …

Vitaskuld er þetta hæpin lagasetning frá sjónarhóli samtímans, þó ekki væri af annarri ástæðu en þeirri að 11. gr. fer bersýnilega gegn trúfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar, sem og MSE. Af sömu ástæðu er 12. gr. einkennileg þar sem þetta er alfarið guðfræðilegt atriði og á ekki erindi í lög. Af hverju er Siðmennt ekki búinn að láta málið til sín taka?

Jónsbók 1281. Enn er talsvert úr Jónsbók í lagasafninu eða alls 47 ákvæði. Samkvæmt góðum pistli Þorsteins Hjaltasonar hæstaréttarlögmanns á Akureyri á Vísindavefnum er um það bil 10% Jónsbókar enn „í gildi“(hér).

Stundum er sagt að Jónsbókartímabilinu hafi lokið 1732 þegar réttarfarsreglur Norsku laga (Norsku lög Kristján 4 frá 1687) voru lögteknar á Íslandi. Það er ekki verra ártal en ýmis önnur sem koma til greina til að marka endalok Jónsbókar. Lögbókin stóð að sjálfsögðu ekki óbreytt allan þennan tíma og kvarnast hafði úr henni á þessari löngu leið í gegnum aldirnar. Spurning er síðan hvernær svo mikið hafði fallið úr gildi að segja megi að lögbókin hafi ekki verið í gildi sem slík þótt einstök ákvæði úr henni stæðu enn.

Um þetta er að segja, að þessi ákvæði Jónsbókar sem enn eru í lagasafninu eru rituð á fornu máli og ég myndi ætla að mestu illskiljanlegu flestu fólki í samtímanum, og eru lögmenn og dómarar ekki undanskildir. Margir myndu þar af leiðandi segja að svona lagatexti standist ekki lágmarkskröfur réttarríkisins um að samfélaginu sé ekki bara stjórnað með lögum, heldur þurfi lögin að vera þorra fólks skiljanleg.  Hvað um það, þegar þetta er rætt þarf einnig að hafa í huga að í þessum fornu lögum birtist í ýmsu lagahugsun sem er lík því sem á við nú á dögum. Kemur það kannski ekki á óvart því, eins og Íslendingasögurnar, vitna þessi fornu lög um að þótt tæknin breytist og búskaparhættir og þrátt fyrir allar tölvurnar, snjallmennin og allsherjarnetið, breytist mannskepnan hið innra nákvæmlega ekki neitt og þar af leiðandi sama þörf fyrir sambærilegar grunnreglur um samlíf manna. Þegar kemur að sálarlífi manneskjunnar hafa engar framfarir orðið að ég hygg. Ýmsar reglur Jónsbókar eiga í þessum skilningi erindi í samtímanum og látum þá liggja milli hvort þær hafa í raun lagagildi.

Þótt margar reglur Jónsbókar sem finna má í lagasafninu séu illskiljanlegar, eru sumar þeirra þó mun kjarnyrtari og skýrari en á við um samtímalög. Þannig segir í 12 kap. Kvennagiptinga í Jónsbók, sem enn er í lagasafninu: „… Vélakaup skal at vettugi hafa. …“  Í gildandi samningalögum eru svonefndar ógildingareglur  í 28. gr. – 37. gr. og telja um að bil 1330 orð meðan fimm eru talin duga í Jónsbók. Í þessum reglum ræðir um að við ákveðnar aðstæður séu ákvæði samninga þess eðlis og fengin fram með þess konar aðferðum að ekki er hægt að bera þau fyrir og virða ber þau að vettugi. Kannski var pressa á menn í þá daga er Jónsbók var færð í letur að vera stuttorðir því afar dýrt var að skrifa á kálfskinn.

Réttarbót Eiríks konungs frá 1294. Næsta gama lagaboð sem talið er eiga erindi í lagasafnið eru þrjú ákvæði úr réttarbót Eiríks konungs Magnússonar frá 1294. Þar segir þetta:

15. Nú ferr maðr á veg með hrossi ok þó at þeir sé þrír, ok stendr hey nær götu, en bær eigi allnær, þá taki þeir at ósekju, ef þeir þurfu, þat sem hross þeira eta þar, ef nauðsyn gengr til.
16. Ef hrútr kemr til sauða eða hafr til geita ok gerir spell á, bæti skaða allan, ef hann er heimtr áðr. …
17. Skaðabætr skal gjalda sá er svín þau á, er skaða gera, svá sem fyrir annan fénað.

Þá vitum við það. Reynum að ímynda okkur hagnýtt gildi fyrstu reglunnar nú á dögum. Ef hey liggur á víðavangi og engin bær í augsýn þá mega hrossin éta af reiðmanninum að refsilausu, enda sé það hrossinu nauðsynlegt. Þetta er auðvitað gagnlegt fyrir hestamenn að vita. Hin eru í samræmi við almennar reglur, flestar óskráðar, um tjón af völdum dýra, þótt reyndar þær séu eftir orðalagi Jónsbókar bundnar við tjón af völdum hrúta, hafra og svína.

Nokkrir dómar

Fyrst nefni ég dóm Hæstaréttar frá 1972.

Atvikin eru að A var heyrnarlaus og veikur á geði. Hann var heima hjá sér og taldi að verkamenn sem voru að störfum eigi fjarri trufluðu sig. Tók hann byssu og skaut nokkrum skotum í átt að mönnunum, en hæfði þó ekki neinn þeirra sem betur fer, þótt hurð hafi vissulega skollið nærri hælum. Einn mannanna B fékk taugaáfall og var frá vinnu um skeið. B höfðaði mál gegn A til greiðslu bóta.

Þá kom sér vel að geta gripið til reglu í 8. kapitula Jónsbókar um „óðs manns víg ok hversu með hann skal fara“. Þar segir: „  Ef óðr maðr brýst ór böndum ok verðr hann manns bani, þá skal bæta af fé hans … ef til er … En ef óðr maðr særir mann, þá skal arfi uppi láta vera sárbætr ok læknisfé af fé hins óða.“ Í héraðsdómi og Hæstarétti var talið rétt að leggja fébótaskyldu á A samkvæmt „grunnreglum“ þessa ákvæðis.

Orðalagið í Jónsbókarákvæðinu er nokkuð atviksbundið eins og það er kallað. Ef orðalagið er skoðað þá átti það eftir ströngu orðalagi sínu ekki við í málinu enda braust hinn óði hvorki úr böndum og né hlaust bani af atlögunni. Grunnhugsunin er þessi, eins og dómararnir skyldu hana, að andlega vanheill einstaklingur getur borið bótaábyrgð að einkarétti vegna háttsemi sinnar þótt honum verði ekki refsað fyrir hana vegna þess að hann er ósakhæfur (þ.e. óður). Grunnreglan sem Jónsbókarákvæðið hefur að geyma var enn góð og gild lögfræði að hyggju dómaranna sem dæmdu, ef svo má segja.

Þessir regla dúkkaði einnig upp í dómi Landsréttar frá 2021, en um var að ræða sakamál sem reis af íkveikju í húsi við Bræðraborgarstíg í Reykjavík, en ákærði var talinn ósakhæfur og látinn sæta öryggisgæslu á viðeigandi stofnun. Þar segir meðal annars:

Með hinum áfrýjaða dómi var talin sönnuð sú háttsemi ákærða sem honum var gefin að sök í báðum liðum ákæru en hann sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins með vísan til fyrrnefndrar  greinar  laga  nr.  19/1940.  Ákærða  var  aftur  á móti  gert  að  sæta öryggisgæslu  á  viðeigandi  stofnun.  Með  vísan  til  8.  kapítula Mannhelgisbálks  Jónsbókar  verður ákærði   einnig   dæmdur   til   að   greiða   brotaþolum   og   öðrum einkaréttarkröfuhöfum skaða og miskabætur eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi.

 Samkvæmt þessu lifir þetta ákvæði Jónsbókar um óðs manns víg all góðu lífi, að minnsta kosti grunnhugsunin í því.

Svo er það kaupfox, sem menn nefndu svo á kálfskinninu, og í því efni að líta til dóms Hæstaréttar 16. desember 1993.

Málavextir voru að 1. desember 1989 keypti A krana af B og gengið frá kaupunum. A ákvað að geyma kranann hjá B fram yfir jól. Þegar A ætlaði að sækja kranann sinn kom í ljós að B var búinn að selja og afhenda hann öðrum aðila C. A var skiljanlega ósáttur og bar fyrir sig 14 kapitula Jónsbókar:  Þar segir:

..... Þat má eigi haldast, ef maðr selr manni þat, er hann hefir öðrum fyrr selt. En ef sá hefir hönd at, er síðarr keypti, þá.....á sá kaup at hafa, er fyrr keypti, ef honum fullnast vitni......þá er þeim kaupfox, er síðarr keypti...... Þat er kaupfox, ef maðr kaupir þat, er hinn átti ekki í, er seldi, nema at þess ráði væri selt, er átti. Nú skal hann hitta þann, sem honum seldi, ok heimta sitt af honum......

Í héraðdómi segir:

Þótt ákvæði þetta [Jónsbókar] hafi aldrei gengið úr gildi, hefur það sætt takmörkunum og breytilegri túlkun á ýmsum tímum. Vegna áhrifa Rómaréttar var lengi talið, að fyrri kaupandi hefði ekki öðlast eignarrétt, ef hann hafði ekki tekið hinn keypta hlut í vörslur sínar. Þetta er ekki regla gildandi íslensks réttar, og verður að leggja til grundvallar, að stefnandi hafi verið orðinn eigandi kranans, þegar stefndi keypti hann.

Í dómi Hæstaréttar segir:

Í íslenskum rétti nýtur ekki annarra settra reglna um álitaefni hliðstæð því, sem til úrlausnar er í máli þessu, en ákvæða 14. kapítula kaupabálks Jónsbókar, sem rakin eru í héraðsdómi, og við hérlenda dómvenju er ekki að styðjast í þessu efni. Verður að telja, að enn megi á þessari fornu réttarheimild byggja, þegar ágreiningsefni og tilefni þess er eins háttað og hér.

Sem sagt, kaupfox er það að selja manni hlut sem maður á ekki og mönnum ráðið frá að stunda slík viðskipti vilji þeir komast undan armi Jónsbókarlaga.

Svo er það annar úrskurður frá Landsrétti 2021. Þar er rætt um álitaefni sem varða óskipta sameign.

Þá kom þetta ákvæði í 20. kapitula kaupabálks Jónsbókar að góðum notum um það hvernig með skuli fara ef menn tveir eða fleiri eiga einn grip saman. Segir þar:

 Alla þá gripi er menn eigu saman, hvárt sem þat er akr eða teigar, hús eða aðra hluti, þá er skipti fær á komit, þá skal sá skipti ráða er skipta vill … En þar sem tveir menn eða fleiri eigu einn grip saman, þann eigi fær skipti á komit svá at eigi verði skaði af, eða þann er annarr vill gagn af hafa, en annarr órækir eða má eigi, bjóði þeim fyrst er til móts eigu við hann. Nú vilja þeir eigi kaupa, þá hluti, hverr kaupa skal, ok leysi sá er hlýtr eptir því sem … skynsamir menn meta, eða seli hverjum er hann vill, ok lúki þeim sinn hluta verðs. Vilja þeir eigi við taka, hafi at ósekju þar til er hinir heimta ok ábyrgist sem sitt fé …

Í úrskurði Landsréttar segir:

Við  úrlausn  máls  þessa  verður  fyrst  að  líta  til  þess  að  samkvæmt  meginreglu eignaréttar,  sem  á  stoð  í  ákvæðum  20.  kapítula  kaupabálks  Jónsbókar,  getur  einn sameigenda krafist slita á sérstakri sameign til þess að hver þeirra fái hluta af henni í  samræmi við eignarhlutfall sitt, enda sé hún skiptanleg, skiptum verði komið við án þess að það leiði til tjóns að þarflausu og það stangist hvorki á við lög né samning sem  eignina  varða,  sbr.  meðal  annars  dóma  Hæstaréttar  21.  júní  2005  í  máli  nr. 234/2005 og 22. febrúar 2006.

Bergþórshvoll og Káragerði

Að lokum skulum við skoða aðeins einn dóma Landsréttar frá 2021. Málið rataði í fréttir vegna þess að þar var farið ansi langt aftur og gramsað í gömlum lögum og bókum. Þar er fjallað um Bergþórshvol (I og II) og Káragerði og kröfur eigenda síðarnefndu jarðarinnar til hlunninda sem fylgdu Bergþórshvoli. Dómurinn sýnir hvernig margvíslegar fornar heimildir eru notaða til að rekja sögulega þróun lagákvæða og reglna til frekari skilnings á gildandi reglum, auk þess sem hann varðar ljósi á sönnunargildi gamalla heimilda.

Í dóminum er tekið fram að Bergþórshvols er fyrst getið í Brennu-Njálssögu sem talin er skrifuð á síðari hluta 13. aldar. Ekki er talað um hvenær Káragerðis sé fyrst getið, en rifjum upp að Kári Sölmundarson slapp úr brennunni. Segir í sögunni að Kári hafi hlaupið að læk einum „og kastaði sér í ofan og slökkti á sér eldinn. Þaðan hljóp hann með reykinum í gróf nokkura og hvíldi sig og er það síðan kölluð Káragróf.“ Spurning hvort nafnið Káragerði tengist þessu. Ekki er það ósennilegt, en skiptir þó ekki öllu máli um úrlausn málsins.

Í málinu var deilt um hvort Káragerði tilheyrði óskipt hlunnindi með Bergþórshvoli og um „tilheyrandi umferðarrétt.“ Til að taka afstöðu til þessarar kröfu þurfti meðal annars að skoða lagalega stöðu Káragerðis sem hjáleigu í gegnum aldirnar og hvenær hún hafi orðið sjálfstæð jörð.

Í dóminum segir.

Káragerðis er getið í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín sem lokið var á árunum 1712 til 1714 en bókin er tekin saman á grundvelli erindisbréfs sem Danakonungur gaf út 1702. Þar er Káragerði sögð vera hjáleiga frá Bergþórshvoli. Ekki er getið hlunninda sem fylgdu Káragerði en í lýsingu á Bergþórshvoli er lýst hlunnindum sem þeirri jörð fylgdu. Er þar á meðal talinn réttur til reka fyrir landi jarðarinnar. Þá hafi jörðin afnot af fiski sem lagst hafi til Oddakirkju á Rangárvöllum sem var eigandi jarðarinnar.

Í jarðamatinu frá 1804 er Káragerðis getið sem hjáleigu frá Bergþórshvoli og jarðirnar metnar saman. Í jarðamatinu frá 1849 eru „Bergþórshvoll með Káragerði“ metnar saman, en þess ekki getið berum orðum að Káragerði sé hjáleiga. Þá er þess að geta að í riti J. Johnsen sem kom út 1847 er Káragerði sögð vera hjáleiga („hjál.“) Bergþórshvols en ritið inniheldur brauðlýsingar, upplýsingar um fólksfjölda í hreppum og prestaköllum, ágrip af búnaðartöflum 1855 til 1845 og skýrslur um sölu þjóðjarða á landinu.

Í jarðabók frá 1861 eru Bergþórshvoll og Káragerði tilgreind undir sama lið og tekið fram að Káragerði sé hjáleiga. Verðmæti Káragerðis er metið sem tiltekið hlutfall, 33,35%, af samantekinni hundraðstölu jarðanna beggja.

Í landamerkjabók Rangárvallasýslu sem tekin var saman á árunum 1884 til 1890 er ekki fjallað sérstaklega um landamerki Káragerðis en vísað til landamerkja Bergþórshvols frá 1883. Í fasteignamati 1916-1918 eru jarðirnar tilgreindar sem sín hvor jörðin og Káragerði metin sem 34,88% af samanlögðu verðmæti jarðanna beggja. Um Káragerði segir einnig að beitilandið sé óskipt frá Bergþórshvoli og landamerkin þau sömu. 

Svo er farið í smá sögulegt ferðalag lengra aftur þar sem segir:

Lengst af voru ekki í gildi sérstakar reglur eða lög um hjáleigur, aðrar en þær að í Grágás er leiguliðum eða hjáleigubændum óheimilt að leigja öðrum með sér í óleyfi landeiganda. Heimildir greina frá leiguliðum á 11. öld. Þeim fór síðan fjölgandi á 12. og 13. öld en meirihluti bænda mun hafa verið leiguliðar við lok þjóðveldisaldar. Þannig var aðgreining milli aðal- eða heimajarðar annars vegar og hjáleigu hins vegar vel þekkt hér á landi allt frá 13. öld. Hjáleigur voru sérstök rekstrareining og heimili fyrir leiguliða og hans fólk og gengu kaupum og sölum með aðaljörðinni og eigandi aðaljarðar greiddi af henni tolla og tíundir. Algengt var að ýmsar kvaðir væru lagðar á leiguliða auk greiðslu landskuldar eða leigugjalds. Var þeim til að mynda gert að greiða leigu af kúgildum, leysa af hendi vinnuskyldu, greiða heytoll og tolla af smjöri og ostum og fleira. Lagt hefur verið til grundvallar að væri hjáleigu úthlutað landi úr heimajörðinni að fullu væri hún þar með orðin sjálfstætt býli eins og hver önnur jörð en meðan það hefði ekki verið gert mætti eigandinn leggja hana undir heimajörðina eða aðra hjáleigu þegar hann vildi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 30. mars 2017 í máli nr. 566/2016.

Loks er rætt um veiðirétt í Affalli sérstaklega og segir:

Í Landbrigðisþætti Grágásar var kveðið á um að þar, sem menn ættu merkivötn saman, ætti hver að veiða fyrir sínu landi. Í 56. kapítula Landleigubálks Jónsbókar sagði að hver maður ætti vatn og veiðistöð fyrir sinni jörðu sem að fornu hafi verið nema með lögum væri frá komið. Þessum grunnreglum íslensks réttar um rétt til veiða í straumvötnum og stöðuvötnum var fylgt við setningu vatnalaga nr. 15/1923, þar sem mælt var svo fyrir í 1. mgr. 121. gr. að landeiganda og þeim, sem hann veitti heimild til, væri einum heimil veiði í vatni á landi sínu. Eftir afnám 121. gr. vatnalaga hafa efnislega sömu reglur gilt áfram samkvæmt framangreindum ákvæðum laga um lax og silungsveiði.

Þessi dómur, og fleiri dómar sem varða landaeignir, hlunnindi jarða og því um líkt, sýnir að tilvísanir til fornra laga geta haft margvíslega þýðingu þegar rekja þarf forsögu lagaákvæða sem og til að varpa ljósi á forna réttarstöðu sem getur haft þýðingu fyrir úrlausn mála í samtímanum.

Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson. Höfundur er prófessor við lagadeild HA og deildaforseti

I

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til breytinga á lögum nr. 2/1993 (EES-lögin), en Þorgerður Katrín Gunnarsdóttur utanríkisráðherra hefur nú lagt það fram að nýju. Fyrrum utanríkisráðherra lagði það fram fyrst þegar á árinu 2023 en af einhverjum ástæðum sem mér eru ekki kunnar hlaut það ekki afgreiðslu.

Meginatriði frumvarpsins er að lagt er til að eftirfarandi breyting verði gerð á 4. gr. laganna og hún verði svohljóðandi: Ef skýrt og óskilyrt lagaákvæði sem réttilega innleiðir skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum er ósamrýmanlegt öðru almennu lagaákvæði skal hið fyrrnefnda ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað. Sama á við um skuldbindingar sem eru innleiddar með stjórnvaldsfyrirmælum.

Í 3. gr. EES-laganna er fyrir eftirfarandi regla: Skýra skal lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.

Ekki er í frumvarpinu gert ráð fyrir að þessari reglu í 3. gr. verði breytt enda er hún eðlileg og sjálfsögð og er í raun ekki annað en staðfesting á þeirri almennu og allt umlykjandi lögskýringarreglu að skýra beri íslensk lög til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins eftir því sem unnt er.

II

Regluna í 3. gr. er að rekja til bókunar 35 við EES-samninginn sem varðar stöðu EES-reglna í íslenskum landsrétti. Efni hennar er að EFTA-ríkin (þar með talið Ísland) skuldbinda sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði sem tryggi að EES-reglur, sem komnar eru til framkvæmda, gangi framar öðrum reglum landsréttar ef hinar síðarnefndu rekast á þær fyrrnefndu. Bókunin hefur að geyma þjóðréttarlega skuldbindingu sem Alþingi taldi sig á sínum tíma fullnægja með fyrrnefndri 3. gr. EES-laganna.

Ef orðalag reglunnar í 3. gr. er skoðað sést aftur á móti glöggt að bókunin er ekki efnislega tekin beint upp í íslensk lög heldur þess í stað sett lögskýringarregla sem gengur, samkvæmt orðum sínum, skemmra en skuldbindingin í bókuninni.

Höfundur þessa pistils skrifaði fyrir næstum 30 árum um EES-samninginn í Úlfljót, tímarit laganema við Háskóla Íslands, þar sem fjallað er meðal annars um 3. gr. EES-laganna. Niðurstaðan af þeirri athugun var í aðalatriðum sú að efast mætti um að reglan í 3. gr. væri til þess fallin að fullnægja skuldbindingunni í bókun 35. Þó var gerður sá fyrirvari í greininni að þetta færi eftir því hvernig dómstólar myndu í framtíðinni beita 3. gr. og hversu langt þeir væru tilbúnir til að ganga til að virða skuldbindingu íslenska ríkisins samkvæmt bókun 35 og veita EES-reglum forgang á grundvelli hennar þar sem það á við. Síðar hefur komið í ljós að 3. gr. EES-laganna, eins og íslenskir dómstólar beita henni, dugar ekki til að fullnægja bókuninni. Vel má gagnrýna þessa dómaframkvæmd íslenskra dómstóla, en hún er samt staðreynd. Hefur íslenska ríkið af þessum sökum verið slegið á puttana af ESA fyrir að sinna ekki skyldum sínum til að tryggja EES-reglum forganga þar sem það á við. Reynslan hefur nefnilega sýnt að efasemdir höfundar fyrir næstum 30 árum um að 3. gr. dygði til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 voru ekki ástæðulausar og reyndar í ljós komið að hún gerir það hreint ekki vegna þess hvernig íslenskir dómstólar hafa hagað framkvæmd sinni. Hefur þetta skapað talsverða réttaróvissu og valdið einstaklingum sem vilja byggja réttindi sína á EES-reglum búsifjum og ríkinu mögulega skaðabótaskyldu, ef út í það er farið.

Vitaskuld er það svo að slík forgangsregla sem lögð er til leysir ekki úr öllum vanda sem kann að koma upp um tengsl EES-samningsins og íslenskra laga. Það á raunar við um löggjöf á mörgum sviðum þar sem lagaákvæði veita mikið svigrúm til mats og oft erfitt að spá fyrir um niðurstöðu í lagalegum ágreiningi. Þó verður ekki séð að með slíku forgangsákvæði verði sköpuð meiri réttaróvissa en nú þegar ríkir um stöðu EES-reglna vegna þess hve illa 3. gr. EES-laganna er til þess fallin að veita EES-reglum fulla virkni þar sem það á við. Þvert á móti er ástæða til að ætla að hún verði minni en nú er.

III

Rök fyrir þeirri leið sem Alþingi valdi á sínum tíma vörðuðu meðal annars áhyggjur af fullveldisframsali í tengslum við lögfestingu samningsins og að ekki hafi verið hægt, vegna stjórnarskrárinnar, að setja hreina og klára forgangsreglu og binda þannig hendur löggjafans í framtíðinni. Þessi forsenda er röng að mati undirritaðs enda er frumvarpið reist á því að forgangsreglan sé eingöngu sett í almenn lög sem Alþingi getur alltaf breytt ef svo ber undir. Einkennilegt er að halda því fram að með því að setja tiltekin lög sé löggjafinn að binda hendur sínar til framtíðar. Hið rétta er auðvitað að með hreinni forgangsreglu bindur Alþingi eingöngu hendur handhafa framkvæmdarvalds og dómstóla innanlands, sem og einstaklinga og lögaðila, meðan hún er í gildi eins og Alþingi gerir með setningu laga endranær. Alþingi getur eðli málsins samkvæmt aldrei bundið sig til frambúðar með setningu laga því að hlutverk þess samkvæmt stjórnarskránni er einmitt að setja ný lög og breyta eldri lögum ef svo ber undir. Engin lög sem Alþingi setur binda hendur þess til frambúðar. Ekki heldur þótt þau séu sett til að fullnægja skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum.

Í frumvarpinu sem liggur fyrir Alþingi er stefnt að því að bæta úr þessum ágalla á EES-lögunum í því skyni að fullnægja loks skuldbindingunni í bókun 35 og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Þetta er til þess fallið að eyða réttaróvissu sem 3. gr. EES-laganna hefur skapað, en ekki auka á hana eins og haldið hefur verið fram. Þá hafa ekki komið fram nein fullnægjandi rök fyrir því að slík regla sé andstæð stjórnarskrá, heldur eru þvert á móti færð fyrir því sannfærandi rök í greinargerð með frumvarpinu að svo sé ekki.

IV

Regla um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og byggir á því að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Hugmyndin er sú, svo skýrt sé með dæmi, að Hollendingur sem nýtir sér réttindi samkvæmt ESB og flytur til Spánar og stofnar þar fyrirtæki eigi að geta treyst því að reglur ESB gangi framar öðrum spænskum lögum rétt eins og Spánverji sem kemur sér fyrir í Hollandi í sömu erindagjörðum á að geta treyst á forgang þeirra í Hollandi. Meginatriði EES-samningsins er að Íslendingum eru tryggð þessi réttindi líka, eins og Ísland væri í ESB. Íslendingur sem flytur til Spánar á að geta treyst því að hann njóti réttinda samkvæmt ESB-reglum og mögulegar fullveldishugmyndir Spánverja standi því ekki í vegi. Á sama hátt á Spánverji sem til Íslands flytur að geta treyst því að fullveldisáhyggjur Íslendinga standi því ekki í vegi að hann njóti réttinda samkvæmt EES-reglum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta.

Þrátt fyrir þessi að því er virðist augljósu sannindi fer enn á ný af stað umræðan um framsal lagasetningarvalds, yfirgang Evrópustofnana, lýðræðishalla, sjálfsákvörðunarrétt Íslendinga og fl. Mikilvægt er að átta sig á að reglum EES er fyrst og fremst ætlað að veita einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og veita þeim þar með réttindi, en leggja einnig á þá skyldur í samræmi við kröfur hins sameiginlega markaðar. Ef mönnum er alvara með því að fyrirvarar Íslendinga um fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt standi því í vegi að einstaklingar og aðilar í atvinnurekstri á Íslandi fái að fullu notið réttinda sinna á sameiginlegum markaði ESB, sem Íslendingar sjálfir sóttu um að fá aðgang að án aðildar að sambandinu, er fullveldið þeim ekki það skjól sem það ætti að vera heldur stendur það beinlínis í vegi þess að þeir fái notið þessara réttinda.

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA.