Juris Prudentia – Dr. Davíð Þór Björgvinsson prófessor

Við getum aldrei verið viss um að skoðun, sem við viljum kveða niður, sé röng. Og jafnvel þótt við værum viss, væri bannsetning mesta böl.  - John Stuart Mill, Frelsið, bls. 55 

I

Nokkuð er rætt um slaufunarmenningu (cancel culture) þessi dægrin. Í pistli sem ég birti á vefnum hjá mér í janúar síðastliðnum var sett fram sú skoðun að ágreiningur um réttmæti slaufunar sé siðferðilegur ekki lagalegur [Saklaus uns sekt er sönnuð]. Slaufun (útskúfun, útilokun), sem félagslegt viðbragð eða taumhald, fari ekki gegn lögum, þótt deila megi um siðferðilegt réttmæti hennar í einstökum tilfellum. Hér ætla ég að ræða aðeins um slaufun og tjáningarfrelsið.

Ein birtingarmynd slaufurnar er að unna einstaklingum, og þá helst einstaklingum sem fyrir eru kunnir eða frægir, ekki vettvangs til að tjá sig. Fyrir þessu eru einkum tvær ástæður. Sú fyrri að maður hafi gert eitthvað það af sér að margir telja hann ekki þess verðan að hlustað sé á hann undir nokkrum kringumstæðum og hann eigi ekki að fá vettvang til að tjá sig, a.m.k. ekki opinberlega. Og ef hann er horfinn á vit feðra sinna, að bækur hans séu brenndar, tekin niður minnismerki sem honum hafa verið reist o.fl. Gildir þá einu hversu lærður hann er eða var eða hvort ætlaðar skoðanir hans eru réttar eða rangar. Ekki skal hlustað á það sem hann hefur fram að færa og helst hindra, ef unnt er, að hann tjái sig opinberlega. Líklega er þetta að einhverju marki réttmætt, einkum þegar gjörðir manna eru stórlega siðferðilega ámælisverðar eða viðkomandi hefur orðið uppvís af glæp sem svívirðilegur telst á almennan mælikvarða, og þá alveg sérstaklega þegar slíkar ávirðingar hafa verið sannaðar á viðkomandi eftir reglum réttarríkisins.

Hin ástæðan er að viðkomandi hafi einfaldlega orð á sér fyrir, hjá háværum og fyrirferðamiklum hópum, að hafa ranga og jafnvel hættulega skoðun, þótt hann hafi annars ekkert af sér gert eða sé líklegur til þess, annað en að tjá þessa röngu og válegu  skoðun sína. Skoðun hans er álitin svo vitlaus að betra sé fyrir heilbrigt og gott samfélag að hún heyrist hvergi og spilli ekki huga og hönd þeirra sem hafa hin réttu gildi og réttu skoðun. Skiptir þá engu máli hvort viðkomandi hafi mögulega verið gerð upp þessi skoðun eða hafi kannski, ef á hann er vandlega hlustað, aðra skoðun en gert var ráð fyrir að hann hefði. Einstaklingur með ætlaða ranga skoðun er kveðinn í kútinn með því að gera að honum hróp og köll og að lokum er honum slaufað fremur en að rökræða við hann. Þegar svo er komið fyrir þeim er fyrir verður þá stoðar almennt ekkert fyrir hann að freista þess að rökstyðja sína skoðun betur, útskýra hana eða jafnvel útskýra að hann hafi ekki alveg þá skoðun sem honum er ætluð eða hann hafi jafnvel skipt um skoðun og sé nú í raun með rétta skoðun.

Ég þykist merkja í almennri umræðu vaxandi áhuga margra á að kveða í kútinn fólk með ætlaðar rangar skoðanir. Þetta er réttlætt meðal annars með því að skoðunin sé ekki bara röng heldur líka hættuleg og til þess eins fallin að rugla fólk í ríminu og leiða það af braut réttrar skoðunar og breytni. Stundum er það gert með því að kalla hina röngu skoðun hatursorðræðu, jafnvel þegar það hugtak á ekki við. Um þetta skrifaði ég pistil í apríl sl. (Hvað er hatursorðræða?) Þótt það sé ekki lögbrot að leggja ekki við hlustir þegar maður með ætlaða ranga skoðun tjáir sig og hrópa að honum ókvæðisorð fremur en að rökræða við hann og slaufa honum síðan fyrir fullt og fast, má spyrja hvort það sé gott fyrir tjáningarfrelsið og heilbrigð skoðanaskipti í lýðræðislegu samfélagi? Hið augljósa svar er að svo er ekki.

II.

Ágætt er að minna á Frelsið eftir John Stuart Mill þegar rætt er um tjáningarfrelsið og mikilvægi þess (ísl. þýðing Þorsteins Gylfasonar 1970). Í öðrum kafla bókarinnar er fjallað um hugsunar- og málfrelsi. Mill segir meðal annars að eina leiðin til að nálgast að marki alhliða skilning á einhverju efni sé að leggja eyrun við því, sem fólk með ýmsar skoðanir hefur um það að segja, og kynna sér öll viðhorf hinna ólíkustu manngerða. Enn segir, að enginn vitur maður hafi nokkru sinni aflað sér þekkingar með öðru móti en þessu, og það sé heldur ekki eðli mannlegrar skynsemi að afla sér þekkingar með neinum öðrum hætti.

Kenningar Mill um mikilvægi málfrelsis eru hornsteinn hugmynda um tjáningarfrelsið eins þær birtast í alþjóðlegum mannréttindasamningum og stjórnarskrám ríkja. Raunar eru þær grundvöllur lýðræðislegra og frjálslyndra stjórnarhátta nú á dögum, ef út í það er farið. Þessi hugsun birtist í vel þekktum dómi mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Handyside gegn Bretlandi frá 1976. Þar segir í málgrein 57 (hér):

Tjáningarfrelsið er einn af hornsteinum lýðræðislegs samfélags og eitt af skilyrðum fyrir framþróun þess, sem og þess að hver og einn einstaklingur geti þroskast. Að teknu tilliti til 2. mgr. 10. gr. sáttmálans [sem mælir fyrir um heimilar takmarkanir], á tjáningarfrelsið ekki eingöngu við um upplýsingar og hugmyndir sem mönnum falla í geð eða þær sem telja má meinlausar eða þýðingarlitlar heldur einnig um þær sem móðga, hneyksla eða fara fyrir brjóstið á handhöfum ríkisvalds eða einhverjum hluta borgaranna. Þetta leiðir af kröfum fjölhyggju, umburðarlyndis og víðsýni sem einkennir lýðræðislegt samfélag.

Þessi orð MDE hafa verið endurtekin í tugum dóma um tjáningarfrelsið síðan þau féllu fyrst.

III

Ákall um slaufun eða útilokun einstaklinga tengist oftar en ekki skoðunum þeirra á umræðu um kynferðisofbeldi eða áreiti, ætluðum fordómum þeirra gagnvart hinsegin fólki og fólki af öðrum kynþáttum eða þjóðerni, og eftir atvikum ætlaðri karlrembu viðkomandi eða kvenfyrirlitningar. Er sá hinn sami þá gjarnan sakaður um hatursorðræðu, sem er hugtak sem tilhneiging er til að ofnota, eins og fyrr er getið. Þá er sótt að fólki sem leyfir sér að viðra efasemdir um hamfarahlýnun og þörf fyrir víðtækar frelsisskerðingar í sóttvarnarskyni, svo eitthvað fleira sé nefnt.

Stundum er ákall um slaufun einstaklings reist á langsóttum og djörfum ályktunum af einstökum ummælum viðkomandi og ógætilegu eða ónákvæmu orðalagi í hita augnabliksins, sem of oft er gróflega slitið úr samhengi við málflutning hans að öðru leyti. Svo er stundum bara um misheppnaðan brandara ræða. Mönnum er síðan á grundvelli slíkra ályktana gerðar upp skoðanir, hugsanir og tilfinningar sem þeir sjálfir kannast ekkert við að bera í brjósti. Og ef þessar ætluðu skoðanir, hugsanir og tilfinningar manns eru ekki réttar er kallað eftir að viðkomandi verði slaufað.

Slaufun einstaklings við aðstæður sem hér um ræðir er ekki brot á rétti hans samkvæmt stjórnarskrá eða mannréttindasáttmálum til að tjá sig. Þannig er ekkert ólögmætt við að einstaklingar í sínum félagslegu samskiptum slaufi hver öðrum í þeim skilningi sem hér er fjallað um. Þeir eru ekki skyldir til að hlusta hver á annan, þótt hugmyndir um almenna kurteisi, háttvísi og umburðarlyndi, kunni að mæla með því að við séum duglegri við að hlusta hvort á annað, svona almennt séð.

IV

Þá um hlutverk fjölmiðla í þessu sambandi, einkum ríkisrekinna og þeirra sem þiggja styrki af opinberu fé til starfsemi sinnar. Tilvist ríkisrekinna fjölmiðla, sem og rök fyrir stuðningi við einkarekna miðla, er reist á þörf fyrir öfluga og fjölbreytta fjölmiðla í lýðræðislegu samfélagi, enda er rökræða um hugmyndir og stefnumið kjarni lýðræðisins. Þetta er einmitt hugsunin að baki ákvæðum fjölmiðlalaga  nr. 38/2011, eins og þeim var breytt með lögum nr. 58/2021, sem mæla fyrir um stuðning við einkarekna fjölmiðla. Þar kemur fram að styðja skuli við og efla útgáfu á fréttum, fréttatengdu efni og umfjöllun um samfélagsleg málefni með því að veita einkareknum fjölmiðlum rekstrarstuðning, sbr. 62. gr. d. Í greinargerð segir ennfremur að tilgangurinn með stuðningi við einkarekna fjölmiðla sé beinlínis að efla lýðræðið í landinu með fréttaflutningi og upplýstri umræðu. Í anda Mill verður að halda því til haga að engin umræða getur með góðu móti talist upplýst án þess að fólk með ólíkar skoðanir fá að kveða sér hljóðs í henni þegar það á við.

Í lokin er vert að hafa í huga að ein afleiðing slaufunarmenningar er að ýmsir veigra sér við að tjá skoðanir sínar opinberlega af ótta við að kalla yfir sig fúkyrði og slaufun. Má þó alveg gera ráð fyrir að margt í þessum skoðunum, og þá einkum í rökunum fyrir þeim, væri gagnlegt að heyra í umræðu sem gerir kröfu til þess að teljast upplýst. Svo eru sumir (kannski ekki margir!) sem eru opnir fyrir því að skipta um skoðun ef rökin fyrir nýrri skoðun eru betri en rökin fyrir þeirri gömlu. Þá eru hinir sem geta með upplýstri umræðu sótt sér efnivið til að styrkja rökin fyrir þeim skoðunum sem þeir höfðu fyrir. Það má lengi bæta rök fyrir skoðun sinni með því að taka afstöðu til mögulegra röksemda gegn henni. En þá er líka nauðsynlegt að hlusta á gagnrökin ef þau eiga að gagnast manni enda aldrei að vita nema sá er tjáir sig viti eitthvað sem maður veit ekki sjálfur. Þetta er galdurinn við upplýsta umræðu þar sem tjáning ólíkra skoðana fær rými, líka þær sem móðga, hneyksla eða fara fyrir brjóstið á handhöfum ríkisvalds eða einhverjum hluta samborgaranna. Í þessu felst fjölhyggjan, umburðarlyndið og víðsýnin sem lýðræðislegt samfélag þrífst illa án.

Í pistlinum er fjallað um hugtakið hatursorðræðu. Þess er freistað að lýsa megineinkennum og mismunandi þrepum hatursorðræðu út frá alvarleika hennar. Þegar hugmyndir fóru að mótast á alþjóðavettvangi á fimmta áratug síðustu aldar um að stemma stigu við hatursorðræðu  höfðu menn einkum í huga alvarlegustu afbrigði hennar og einkum þá hatursfulla tjáningu vegna þjóðernis, kynþáttar- eða trúarbragða. Rakið er að síðan þá hafi orðið sú þróun að hugtakið "hatursorðræða" hefur víkkað út á tvenna vegu. Í fyrsta lagi með því kröfur um alvarleika hafa færst niður og í öðru lagi hefur þeim hópum fjölgað sem njóta verndar. Er hugtakið ekki  lengur bundið við fyrst og fremst þjóðerni, kynþætti og trúarbrögð með því að tilvísun til kynhneigðar og kynvitundar hefur bæst við, m.a. hér á landi. Kenna má vilja til þess í  hinni almennu umræðu að hugtakið verði víkkað enn frekar út með því að gera minni kröfur um alvarleika  og að fjölga eigi hópum sem hún taki til. Hvort tveggja þrýstir á mörk tjáningarfrelsis.  

I

Ákvæði 233. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 leggur refsingu við því að rógbera, smána eða ógna manni eða hópi vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar. Er brotinu gjarnan lýst sem „hatursáróðri“ eða „hatursorðræðu“. Nokkur dæmi er í dómaframkvæmd á hér á landi um að einstaklingar hafi verið sakfellir á grundvelli þess ákvæðis og dæmdir til refsingar.

Í almennri umræðu kemur þetta orð oft fyrir án þess að leitast sé við að skilgreina eða afmarka nánar hvað átt er við. Kallað er eftir viðbrögðum með því að beita refsivendi ríkisvaldsins eða öðrum aðferðum til að stemma stigu við hatursorðræðu, en oft skortir þó á að sú umræða sé byggð á skýrum hugmyndum um hvað nákvæmlega átt er við.

Í þessum pistli set ég fram sjónarmið um hvernig afmarka megi þetta hugtak, án þess þó að þreyta lesandann með lagaflækjum. Fremur er þess freistað að ná til hins almenna þátttakanda í opinberri umræðu og leggja honum til verkfæri til að móta sér rökstudda skoðun á málinu. Ég held því fram að hugtakið hafi fengið víðtækari merkingu en upphaflega var ætlað þegar það tók að þróast á fimmta áratug síðustu aldar. Vekur það ýmsar spurningar út frá meginreglum um tjáningarfrelsi í stjórnarskrá og mannréttindasáttamálum.

II

Samkvæmt málskilningi mínum er um „áróður“ (propaganda) að ræða þegar vísvitandi, ítrekað og kerfisbundið er reynt að breyta eða festa í sessi skoðanir eða hegðun hjá þeim sem áróðrinum er ætlað að ná til.  Ef óbeit eða hatur á tilteknum einstaklingi eða hópi er kerfiðsbundið breitt út er má segja að  um „hatursáróður“ að ræða. Á hinn bóginn nægja stök ummæli til að ákvæði 233. gr. a hgl. verði talið eiga við, eins og dómar vitna um. Þykir því m.a. af þeirri ástæðu hæfa betur að nota orðið „hatursorðræða“ í þessum pistli um það brot sem lýst er í 233. gr. a í almennum hegningarlögum.

Ekki liggur fyrir skilgreining á hugtakinu „hatursorðræða“ að þjóðarétti eða landsrétti ríkja, sem sammæli eru um. Hugtakið er nokkuð hlaðið tilfinningum, matskennt og hefur ekki að geyma skýr hlutlæg viðmið, eins og æskilegt er að lagaleg hugtök geri, ekki síst á sviði refsiréttar.

Nefna má ýmsar þjóðréttargerðir þar sem finna má eins konar skilgreiningar eða lýsingar á því sem nefnt er hatursorðaræða. Gefa þær ágætar vísbendingar um það sem ætla má að séu taldir meginþættir í inntaki þess á alþjóðlegum vettvangi, sem og í íslenskum rétti.

Nefna má fyrst 2. mgr. 20. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 16. desember 1966 (SBR) sem vísar til haturs vegna þjóðernis, kynþáttar- eða trúarbragða, sem og tjáningar sem felur í sér hvatningu um mismunun, fjandskap, eða ofbeldi.

Þá ber að nefna Samning SÞ um afnám alls kynþáttamisréttis frá 21. desember 1965.  Í 4. gr. er vísað til áróðurs sem byggir á hugmyndum eða kenningum um yfirburði tiltekinna kynþátta, eða hóps manna af ákveðnum litarhætti eða þjóðlegum uppruna, eða sem reynir að réttlæta eða hvetja til kynþáttahaturs og misréttis í hvers konar mynd.

Hér skal og nefnd samþykkt ráðherranefndar Evrópuráðsins frá 1997, sem vísar til tjáningar sem dreifir, hvetur til, stuðlar að eða réttlætir kynþáttahatur, útlendingahatur, gyðingahatur eða annars konar hatur sem byggist á umburðarleysi, sem birtist m.a. í óvæginni þjóðernishyggju, mismunun og fjandskap gegn minnihlutahópum, farandverkafólki og fólki af erlendum uppruna.

Þá má hér vísa til samnings Evrópuráðsins um tölvubrot frá 23. nóvember 2001 og viðbótarbókun við samninginn frá 28. janúar 2003. Viðbótarbókunin vísar til framsetningar hugmynda eða kenninga sem mæla með, stuðla að eða kynda undir hatri, mismunun eða ofbeldi sem er beint gegn hvaða einstaklingi eða hópi einstaklinga sem á rót sína að rekja til kynþáttar, litarháttar, ætternis eða þjóðlegs eða þjóðernislegs uppruna og til trúarbragða.

Enn er hér vísað til tilmæla ráðherranefndar Evrópuráðsins frá 31. mars 2010 og  tilmæla þings Evrópuráðsins 29. apríl 2010 um hatursorðræðu á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar og aðildarríki hvött meðal annars til að að tryggja einstaklingum vernd gegn hatursorðræðu án þess þó að skerða tjáningarfrelsi.

Að lokum þykir mega nefna hér 27. gr.  laga um fjölmiðla nr. 38/2011. Í skýringum í greinargerð við ákvæðið er hugtakið skilgreint sem tal, texti, tjáning, hegðun og/eða framkomu sem birtist í texta, hljóði og/eða mynd þar sem hvatt er til ofbeldis, fordóma og/eða fordómafullrar hegðunar gegn einstaklingi eða hópi af fólki og/eða með því að vanvirða, smána, hræða og/eða ógna viðkomandi einstaklingi eða hópi.

III

Framangreindar gerðir falla ágætlega að því sem ætla má að sé, samkvæmt almennum málskilningi, megineinkenni tjáningar sem kölluð er „hatursorðræða“ . Nánar má gera ráð fyrir að slík tjáning hafi eftirtalin einkenni:

- Tjáningin er fordómafull, þ.e. hún er byggð á fáfræði eða skeytingarleysi um staðreyndir og er órökstudd þar sem ekkert tillit tekið til andstæðra sjónarmiða.

– Tjáningin lýsir hatri þess er ummæli viðhefur á þeim eða því sem þau beinast að, þ.e. illvilja, óvinskap, fyrirlitningu, óbeit, andúð eða öðrum viðlíka mannlegum tilfinningum, sem líta má á sem birtingarmyndir haturs.

- Tjáningin beinist að nánar tilgreindum einstaklingum eða hópum vegna tiltekinna sérkenna þeirra eða stöðu.

- Tjáningin er opinber þannig að fordóma- og hatursfull ummæli sem kunna falla í einkasamtölum eða lokuðum vefsvæðum í garð einstaklinga eða hópa vegna sérkenna þeirra yrðu almennt ekki talin hatursorðræða. Það skal játað að þetta er ekki skýr viðmiðun og skoðanir ólíkar um hvenær birting er opinber, einkum á netöld þeirri sem við nú lifum

Framangreind lýsing á einkennum hatursorðærðu tekur þannig til hvers konar opinberrar og fordómafullrar tjáningar um illan vilja, óbeit o.s.frv., óháð því, á þessu stigi, hvort  tjáningin nýtur verndar tjáningarfrelsisákvæða í stjórnarskrá eða mannréttindasamningum, þar með talið Mannréttindasáttmála Evrópu eða hvort hún nær því stigi (alvarleika) að teljast refsiverð samkvæmt 233. gr. a hgl. eða sambærilegum refsiákvæðum í rétti annarra ríkja.

Spurningin er hvenær orðaræðan komin á það stig að réttlætanlegt sé að handhafar opinbers valds grípi til aðgerða gegn henni, með refsingum ef því er að skipta, vegna meginreglna um tjáningarfrelsi?

IV

Í því skyni að freista þess að afmarka hugtakið frekar má gróflega greina a.m.k. fjögur mismunandi þrep hatursorðræðu. Hér er stuðst við það sem nefnt hefur verið „The Hate Speech Pyramid“ á enskri tungu. Umfjöllun um þetta má finna víða á netinu og er framsetningin ekki alltaf nákvæmlega eins, en aðalatriðin eru eftirfarandi að því er mér virðist.

1. Efsta stig hatursorðræðu felur samkvæmt þessari flokkun í sér hvatningu til þjóðarmorðs eða annarra viðlíka alvarlegra brota á grunngildum réttarins (jus cogens) gagnvart einstaklingum eða hópum, eða stuðning við slík brot eða samkennd með þeim. Hér mætti m.a. fella undir tjáningu sem felur í sér stuðning við, samkennd með eða afneitun glæpa gegn mannkyni og mannúð, svo sem stuðning við, samkennd með eða afneitun helfarar nasista gegn gyðingum í síðari heimstyrjöldinni, en víða í Evrópu er í gildi löggjöf sem leggur refsingu við slíkri tjáningu. Einnig kæmi til greina að fella hér undir tjáningu sem felur í sér stuðning eða samkennd með hryðjuverkum, sem einnig er refsiverður verknaður í sumum löndum og raunar hér á landi, sbr. 100. gr. c almennra hegningarlaga.

2. Í næsta þrepi fyrir neðan er orðræða sem felur í sér fordómafulla og hatursfulla tjáningu sem er í senn er ógnandi og lýsir samkennd með eða stuðningi við og markvisst hvetur (incites) til aðgerða sem fela í sér ólögmæta og skaðlega mismun, eða jafnvel ofbeldis, í garð einstaklinga eða hópa vegna sérkenna þeirra (t.d. kynþáttar eða litarháttar). Hér er meginatriðið að tjáningin felur í sér hvatningu til illra verka gagnvart tilteknum hópum.

3. Næst kemur orðræða sem á fordómafullan hátt lýsir hatri, andúð, óbeit í garð einstaklinga eða hópa vegna sérkenna þeirra, sem réttlætanlegt er talið að takmarka vegna verndar mannorðs eða réttinda þeirra sem fyrir verða eða vegna þjóðaröryggis og almannareglu eða almenns siðgæðis, eða eftir atvikum út frá jafnréttissjónarmiðum. Munurinn á þessari hatursorðræðu og þeirri sem fellur undir lið 2 að framan er þá sá, að ummæli verða ekki talin fela í sér stuðning, samkennd eða hvatningu til að beita skaðlegum og ólögmætum aðgerðum, þ.m.t. mismunun, gegn viðkomandi einstaklingi eða hópi, þótt tjáningin sé annars stuðandi, móðgandi, niðrandi eða særandi fyrir þá.

4. Í neðsta þrepi er samkvæmt þessari flokkun orðræða sem ekki telst „ólögmæt“ í lagaskilningi, sem þó eru all góð sammæli um að teljist siðferðilega eða pólitíkst ámælisverð vegna þess að hún, þrátt fyrir allt, vitnar um fordómafullan skort á umburðarlyndi og virðingu fyrir réttindum annarra og gildum, auk þess sem hún kann að vera móðgandi, særandi eða niðrandi fyrir einstaklinga eða þá hópa sem tjáningin beinist að. Hugsunin er þá sú að tjáningin sé ekki nægilega gróf eða alvarleg, miðað við tilefni hennar, til að réttlætanlegt sé vegna meginreglunnar um tjáningarfrelsi að setja henni skorður með beitingu refsinga. Munurinn á þeirri tjáningu sem þannig telst „lögmæt“ og þeirri sem fellur undir 3 hér á undan er fyrst og fremst stigsmunur, en ekki eðlismunur og hann er auðvitað ekki alltaf skýr.

Ég tel að íslensk dómaframkvæmd verði í aðalatriðum skilin svo, að aðeins orðræða sem fellur undir lið 1, 2 og 3 sé nægilega alvarleg til að falla undir 233. gr. a hegningarlaga til að teljast eiginleg hatursorðræða í skilningi þess ákvæðis. Þetta virðist einnig vera tilfellið í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, þótt það sé raunar ekki skýrt, án þess að nánar verði farið út í það í þessum stutta pistli.

V

Almennt má segja að þegar hugmyndir fóru að mótast á alþjóðavettvangi á fimmta áratug síðustu aldar um að stemma þyrfti stigu við hatursorðræðu  hafi menn einkum haft í huga tvö efstu þrepin. Enn fremur má ráða að menn hafi  fyrst og fremst haft í huga hatursfulla tjáningu vegna þjóðernis, kynþáttar- eða trúarbragða.

Síðan þá hefur orðið sú þróun að hugtakið "hatursorðræða" hefur víkkað út á tvenna vegu. Í fyrsta lagi með því að það hefur færst niður á 3. þrep að því er alvarleika tjáningar snertir og jafnvel það 4.  Þá er hugtakið ekki lengur bundið við  þjóðerni, kynþætti og trúarbrögð, með því að tilvísun til kynhneigðar og kynvitundar hefur bæst við. Mér virðist vera að viss þrýstingur sé á að enn sé hugtakið víkkað út þannig að tjáning á 4. þrepi skuli talin með og að fjölga eigi hópum sem hún taki til. Hvort tveggja þrýstir á mörk tjáningarfrelsis.

Helsta ágreiningsefnið varðandi hatursorðræðu er hvort heimilt eigi að vera í lýðræðislegu samfélagi, þar sem tjáningarfrelsi er í hávegum haft, að refsa einstaklingum fyrir hana. Að sínu leyti má segja að alþjóðasamfélagið hafi svarað þeirri spurningu játandi þegar hatursorðræða á í hlut. Talið hefur verið réttlætanlegt, til varnar réttindum annarra, lýðræðislegum grundvallargildum og í þágu jafnréttis, að setja henni skorður. Spurningin um hvernig þetta samræmist meginreglum um tjáningarfrelsi verður áleitnari eftir því sem hugtakið víkkar út eins og lýst er að framan. Álitamálið er þá hvenær tjáning er orðin nægilega alvarleg til að teljast hatursorðræða og hvaða hópar eiga að njóta verndar fyrir slíkri orðræðu?

Enn má spyrja hvort staða þeirra einstaklinga sem tjá sig á hatursfullan hátt skipti einhverju máli við mat á alvarleika tjáningarinnar?

Að því er síðasta atriðið varðar má hafa í huga að oft er það svo (en ekki alltaf) að hatursfull tjáning í kommenntakerfum samfélagsmiðla stafar frá einstaklingum sem lítið eiga undir sér og hafa enga getu eða burði til að fylgja eftir hatursfullum tilfinningum sínum með skaðlegum aðgerðum gagnvart þeim sem hatur þeirra og óbeit beinist að. Höfum einnig í huga, að oft á óbeit og hatur gagnvart því sem öðruvísi er og ókunnugt, sem og þörfin til að tjá slíkar tilfinningar, einmitt rætur í jaðarsetningu, menntunarskorti, fáfræði, vanmætti og reiði þeirra sem þannig tjá sig. Hatursorðræðan er oftar en ekki birtingarmynd óánægju og örvætningar þeirra vegna eigin hlutskiptis í lífinu.

Af framsetningu sumra íslenskra fjölmiðla mætti ætla að búið sé að reka Rússland úr Evrópuráðinu (t.d.: https://www.frettabladid.is/frettir/russlandi-vikid-ur-evropuradinu/). Þetta er ekki alveg rétt. Rússar eru ennþá í Evrópuráðinu. Hið rétta er að fulltrúar Rússlands fá tímabundið ekki að  sitja fundi ráðherranefndarinnar eða ráðgjafaþingsins. Þetta er gert samkvæmt 8. gr. stofnsamnings Evrópuráðsins, en þar segir:

Any member of the Council of Europe which has seriously violated Article 3 may be suspended from its rights of representation and requested by the Committee of Ministers to withdraw under Article 7. If such member does not comply with this request, the Committee may decide that it has ceased to be a member of the Council as from such date as the Committee may determine.

Aðgerðin er þannig frekar takmörkuð að sinni þótt hún kunni að vera undanfari þess að farið verði fram á að Rússar fari úr ráðinu sjálfviljugir en ella verði þeir reknir. Rússland, sem er lang fjölmennasta aðildarríkið, er sem sagt eftir sem áður í Evrópuráðinu og fjölmargir rússneskir starfsmenn Evrópuráðsins munu halda áfram störfum sínum. Rússar taka sem fyrr t.d. þátt í störfum Mannréttindadómstóls Evrópu. Rússneski dómarinn situr þar enn og mál sem þar eru til meðferðar gegn Rússlandi verða að óbreyttu rekin þar áfram. Þá geta rússneskir borgarar áfram borið mál sín undir dómstólinn.

Með þessari takmörkuðu aðgerð er þess freistað að halda opnum leiðum  til samskipta við Rússland um lýðræði, mannréttindi og réttarríkið í samræmi við grunngildi Evrópuráðsins. Þetta eru aftur á móti ekki málefni sem hafa verið á forgangslistanum hjá Pútín og þess tæplega að vænta að hann missi svefn vegna þessarar aðgerðar Evrópuráðsins nema síður sé. Hún gæti aftur á móti leitt til þess að Rússar svari fyrir sig með því að yfirgefa Evrópuráðið fyrir fullt og allt eins og þeir hafa endurtekið daðrað við í gegnum árin. Talskona utanríkisráðuneytisins í Rússlandi  Maria Zakharova fór ekki í grafgötur um að viðbragða Rússa væri að vænta þegar hún sagði að ákvörðunin markaði upphafið að endalokum Evrópuráðsins, því án Rússlands ætti það sér engan tilvistargrundvöll! (hér: https://tass.com/russia/1411999). Þótt hér sé ef til vill tekið nokkuð djúpt í árina er ljóst að brotthvarf Rússlands úr Evrópuráðinu myndi hafa ýmsar afleiðingar í för með sér.

Fyrir utan pólitískar og fjárhagslegar afleiðingar fyrir Evrópuráðið (sem lengi hefur verið fjársvelt) gætu afleiðingar brotthvarfs Rússa orðið margvíslegar aðrar og alvarlegar, meðal annars fyrir rússneska borgara, en um það bil fjórðungur allra mála sem rekin eru fyrir dómstólnum eru gegn Rússlandi. Ef Rússar hverfa á brott fyrir fullt og fast lokast þessi leið fyrir rússneska borgara. Þá lokast þessi leið einnig fyrir borgara Úkraínu til að láta reyna á mannréttindi sín vegna framferðis rússneskra yfirvalda þar í landi.

Því miður er það svo að aðgerðir af þessu tagi, þótt skiljanlegar séu frá pólitísku sjónarhorni, gætu að lokum bitnað helst á þeim sem síst skyldi. Alþjóðastjórnmál eru snúin og hugsa þarf marga leiki fram í tímann.

Höfundur er fyrrverandi dómari við MDE

Í þessum pistli er fjallað um regluna um að maður sé saklaus þar til sekt hans er sönnuð (in dubio pro reo), sem rekja má aftur til Rómaréttar. Reglan er nú á dögum talin til grundvallarréttinda í alþjóðlegum mannréttindasáttmálum, sem og stjórnarskrám ríkja heims sem kenna sig við réttarríkið. Reglan, sem grundvallarregla, gildir ekki eingöngu innan ramma sakamáls sem rekið er gegn einstaklingi, heldur einnig um framgöngu opinberra aðila gagnvart einstaklingi sem hefur verið sýknaður í sakamáli. Reglan gildir á hinn bóginn ekki um opinbera tjáningu einstaklinga, þótt þeir geti engu að síður þurft að axla ábyrgð á tjáningu sinni skaði hún með ólögmætum hætti orðstír eða friðhelgi einkalífs þess sem tjáningin beinist að. Þá kemur fram að „slaufun“ einstaklings án þess að sekt hans sé sönnuð sé ekki brot á reglunni sem lagareglu, enda sé um að ræða félagsleg viðbrögð eða félagslegt taumhald sem einn eða fleiri einstaklingar saman beita aðra en ekki refsingu að lögum. Ágreiningur um réttmæti slaufunar er  siðferðilegur, ekki lagalegur.

1. Inngangur

Umræða um kynferðisofbeldi hefur verið áberandi á Íslandi undanfarin misseri. Konur stíga fram á opinberum vettvangi og lýsa ofbeldi eða áreiti sem þær hafi mátt þola og nafngreina gerendur. Í kjölfarið rísa deilur og víglína dregin milli þeirra sem trúa viðkomandi og hinna sem telja að einhliða frásögn þolanda sé ekki nægileg sönnun um að rangindum hafi verið beitt sem geti réttlætt samfélagslega útskúfun (slaufun) með á stundum víðtækum afleiðingum fyrir þá sem fyrir verða. Er þá gjarnan vísað til þess að einn af hornsteinum réttarríkisins sé reglan um að maður skuli eiga rétt til að teljast saklaus þar til sekt hans er sönnuð. Verður hér farið nokkrum orðum um þessa reglu. Hvers konar regla er þetta, hverjir eru bundnir af henni og við hvaða aðstæður?

2. Söguleg atriði

Reglan er skráð í lögbók Justiníanusar keisara hins Aust-rómverska ríkis í Bysans á árdögum miðalda (530–533). Þar er hún lögð út sem almenn sönnunarregla á þann hátt að sá sem fullyrðir eitthvað beri að færa sönnur á fullyrðinguna, en ekki sá sem hafnar því eða dregur í efa að hún sé rétt.  Reglan er í þessari mynd ekki bundin við fullyrðingar um refsiverðar sakir. Reglan mun hafa verið tekin upp sem regla í refsirétti (sakamálaréttarfari) á tíma Antónínusar Píus keisara í Róm á árunum 138 til 161. Samkvæmt því á hún sér hátt í 2000 ára sögu. Sögulega stendur reglan á traustum grunni og styðst að flestra mati við all rík skynsemis- og sanngirnisrök.

Eftir hrun Vest-rómverska ríkisins á síðari hluta fimmtu aldar og á miðöldum hvarf Rómaréttur í skuggann af aðallega germönskum venjurétti í bland við réttarhugmyndir einstakra ættbálka, a.m.k í norðanverðri Evrópu. Birtist umrædd regla m.a. í þeirri mynd að gert var ráð fyrir að við ákveðnar aðstæður mætti gera ráð fyrir sekt manns þótt  sönnunargögn væru veik.  Hann gæti þó borið af sér sakir með t.d. tylftareiði sem svo hefur verið nefndur. Hann fólst í yfirlýsingu tólf manna um að hinn sakaði gæti ekki hafa gert það sem honum er gefið að sök. Að mati sumra réttarsögufræðinga var tylftareiður og áþekkar "sönnunaraðferðir" til þess fallinn að þjóna hinum betur megandi í samfélaginu sem beittu þeim óspart gegn fátæku og fáfróðu almúgafólki sem hafði fá úrræði til að verja hendur sínar gegn ofríki yfirstéttarinnar. Almúginn hafði þannig skert tækifæri til bera af sér sakir sem hinir ríku og voldugu báru á þá án traustra sannana. Sönnunaraðferðir af þessu frumstæða tagi voru sem dæmi mikið notaðar á tímum galdrafársins sem hófst á síðari hluta 15 . aldar. Ef maður eða kona játaði ekki á sig galdur sem á hann eða hana var borinn átti viðkomandi jafnvel líf sitt undir 12 eiðmönnum sem þurfti að útnefna til eiðsvættis. Mörgum "galdrakerlingum" var varpað á bálið vegna þess að þeim tókst ekki að "sanna" sakleysi sitt eins og á þær var lagt samkvæmt þessum réttarhugmyndum. Þannig má segja að þarna hafi gilt reglan „sek(ur) uns sakleysi er sannað“.  Á síðmiðöldum var Rómaréttur að nokkru endurvakinn og er sögulega mikilvægasti grundvöllur lögfræðinnar eins og hún er stunduð nú á dögum í ríkjum sem búa við vestrænar réttarhugmyndir. Það er önnur saga.

3. Grundvallarregla

Nú á tímum er litið á regluna sem grundvallarréttindi  (fundamental rights). Hana er þannig að finna í mannréttindayfirlýsingu Sameinuðu þjóðanna (11. gr.), sáttamála SÞ um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi (2. mr. 14. gr.), mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) (2. mgr. 6. gr.), mannréttindaskrá Evrópusambandsins (48. gr.) svo dæmi séu nefnd. Þá á hún sér stoð í stjórnarskrám flestra ríkja heimsins, þar með talið í íslensku stjórnarskránni (2. mgr. 70. gr.). Þar segir: „Hver sá sem er borinn sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð.” Hún er úfærð í lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 (sml), sbr. 108. og 109. gr.

Til fróðleiks má geta þess að reglan í 2. mgr. 6. gr. MSE er orðuð næstum því alveg eins og í íslensku stjórnarskránni, en þar segir: “Hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus uns sekt hans er sönnuð að lögum.” Mætti því ætla að dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) ætti að vera leiðandi um skilning okkar á þessari reglu í stjórnarskránni og framkvæmd hennar á Íslandi. Verður hér farið nokkrum orðum um regluna eins og hún birtist í dómaframkvæmd MDE.

4. Dómaframkvæmd MDE

Þegar skoðað er hvernig ákvæði 2. mgr. 6. gr. sáttmálans birtist í dómaframkvæmd MDE kemur í ljós að reglan í þrengsta skilningi verndar þann sem af lögreglu eða ákæranda er borinn sökum um refsiverða háttsemi. Hann er þá talinn saklaus í málinu sem rekið er gegn honum uns sekt hans hefur verið sönnuð með þeim hætti að yfir skynsamlegan vafa sé hafið. Fyrir dómi hvílir á ákæruvaldinu af þessum sökum að færa fram sönnunargögn fyrir þeim sökum sem á ákærða eru bornar (108. gr. sml.). Dómari metur hvort sönnun uppfyllir skilyrði um að vera hafin yfir skynsamlegan vafa (109. gr. sml.). Í þessari mynd birtist reglan sem sönnunarregla í sakamálaréttafari þar sem maður í tilteknu máli er borinn sökum um refsiverða háttsemi.

Reglan er þó ekki bundin við að vera sönnunarregla við málsmeðferð fyrir lögreglu, ákæruvaldi og dómi. Hún er samkvæmt dómaframkvæmd MDE víðtækari. Þannig hefur verið litið svo á að maður sem hefur verið sýknaður af tiltekinni háttsemi (t.d. ákæru fyrir kynferðisbrot), eða þar sem sakamál gegn viðkomandi hefur verið fellt niður, njóti verndar ákvæðisins gegn því að fram við hann sé komið af hálfu opinberra aðila (þar með taldir dómstólar) í ákvörðunum þeirra eftir sýknu eins og viðkomandi sé eftir sem áður sekur (eða líklega sekur) um brot það sem hann var ákærður fyrir, þótt fullnægjandi sönnun um það hafi ekki tekist í sakamálinu. Eru rökin þá að reglunni hafi þegar verið beitt í sakamálinu til að koma í veg fyrir að viðkomandi sé með óréttmætum eða ósanngjörnum hætti sakfelldur án nægilegra sannana. Ef ekki þyrfti að virða þá niðurstöðu við meðferð opinbers valds utan þess ramma sem sakamálið sjálft myndar væri dregið úr þeirri vernd sem 2. mgr. 6. gr. MSE er ætlað veita.

Í stuttu máli geta handhafar opinbers valds (ríkis eða sveitarfélags) ekki komið fram við einstakling sem hefur verið sýknaður, eins og hann sé eftir sem áður sekur eða sýkna hans skipti engu máli nema eingöngu innan ramma sakamálameðferðarinnar sjálfrar. Litið er svo á að við þessar aðstæður yrði vernd ákvæðisins ekki eins virk og hún ætti að vera. Hér búa einnig þeir hagsmunir að baki að vernda orðstír og æru viðkomandi einstaklings sem sýknaður hefur verið. Að því leyti tengist reglan í þessum víðari skilningi einnig þeim hagsmunum sem 8. gr. MSE verndar um friðhelgi einkalífs og æru einstaklings.

Um það sem hér segir vitna nokkrir dómar og ákvarðanir mannréttindadómstólsins, sbr. t.d. Zollman gegn Bretlandi (ákvörðun), nr. 62902/00, Taliadorou og Stylianou gegn Kýpur nr. 39627/05 og 39631/05, (málsgreinar 27 og 56-59) og  Allen gegn Bretlandi nr. 25424/09 (málsgreinar 93‑94) og að síðustu frá 2018 dómur í máli G.I.E.M. S.r.l. o.fl. gegn Ítalíu nr. 1828/06, 34163/07 og 19029/11.

Þessi dómaframkvæmd ætti að vera kunnug þeim sem beita opinberu valdi, þar með talið dómsvaldi, og er ætlað að sporna við því að komið sé fram við menn sem sýknaðir hafa verið eins og þeir séu samt sem áður sekir. Ekki er óvarlegt að ætla að hið sama geti átt við um 2. mgr. 70. gr. íslensku stjórnarskrárinnar. Fleiri aðstæður geta komið upp við beitingu 2. mgr. 6. gr. MSE en hér hefur verið lýst en verða ekki frekar raktar.

Samkvæmt þessu sem fram er komið og að svo miklu leyti sem litið er á regluna sem hér um ræðir sem lagareglu sem bundin er í stjórnarskrá, almennum lögum eða mannréttindasáttmálum beinist skyldan til að halda hana í heiðri að yfirvöldum ríkis. Fyrst og fremst þeim sem fara með lögreglu-, ákæru- eða dómsvald í tilteknu máli, en einnig að öðrum yfirvöldum (ríkis eða sveitarfélags) sem vegna reglunnar mega ekki í ákvörðunum sínum koma fram við einstakling sem hefur verið sýknaður með endanlegum dómi eins og hann sé samt sem áður sekur eða líklega sekur.

5. Ærumeiðingar og friðhelgi einkalífs

Eins og fyrr greinir beinast skyldur samkvæmt 2. mgr. 6. gr. MSE að ríkinu. Á hinn bóginn er hinn almenni þátttakandi í opinberri umræðu ekki lagalega bundinn af reglunni í framangreindum skilningi. Þannig brýtur sá sem ber annan mann refsiverðum sökum í opinberri umræðu (t.d. um kynferðisbrot) ekki gegn reglunni enda beinast skyldur til athafna eða athafnaleysis samkvæmt henni að opinberum aðilum en ekki einstaklingum.

Hinn almenni þátttakandi í opinberri umræðu nýtur tjáningarfrelsis sem verndað er m.a. í 71. gr. stjórnarskrárinnar sem og 10. gr. MSE. Aftur á móti er bæði í stjórnarskránni og MSE gert ráð fyrir að tjáningarfrelsinu fylgi ábyrgð. Af þessu leiðir að öllum þeim sem tjá sig án nægilegs tilefnis með þeim hætti að skaði hagsmuni annarra, t.d. með því að bera á einstaklinga refsiverðar sakir, á að vera ljóst að þeir geta þurft að axla ábyrgð á tjáningunni gagnvart þeim sem hún beinist að og hefur skaðað eða kann að skaða. Þetta leiðir meðal annars af 8. gr. MSE, en í fjölmörgum dómum hefur MDE komist að þeirri niðurstöðu að ríki hafi brotið gegn 8. gr. MSE með því að tryggja ekki nægjanlega að þeir sem bera menn refsiverðum sökum, án þess að það eigi sér nægilega stoð í staðreyndum, sæti ábyrgð, sbr. t.d.  mál Egils Einarssonar gegn   Íslandi nr. 24703/15. Þetta birtist einnig í ákvæðum almennra hegningarlaga nr. 19/1940 í kafla XXV sem ber yfirskriftina „Ærumeiðingar og friðhelgi einkalífs“.  Hugsunin er þá sú að sá sem með tjáningu sinni skaðar hagsmuni þess sem tjáningin beinist að án fullnægjandi tilefnis verði að axla ábyrgð á því tjóni, t.d. með því að greiða viðkomandi bætur, sbr. 26. gr. skaðabótalaga. Skiptir þá ekki meginmáli hversu göfug markmiðin með tjáningunni kunna annars að vera. Sérstök krafa er gerð til fjölmiðla í þessum efnum, sbr. ýmis ákvæði laga um fjölmiðla nr. 38/2011, en af þeim leiðir að jafnan eru gerðar ríkari kröfur til fjölmiðla um vönduð vinnubrögð en vera myndi um einstaklinga.

6. Slaufun

Í umræðunni, og þá helst um kynferðisbrot, birtist það viðhorf gjarnan að ekki samræmist reglunni, um að maður sé saklaus þar til sekt er sönnuð, að maður sé, áður er skorið er úr um sekt hans fyrir dómi, látinn sæta félagslegri útskúfun eða slaufun eins það er nefnt. Hér þarf að gæta sín á að rugla ekki saman slíkum félagslegum viðbrögðum eða félagslegu taumhaldi annars vegar og sakfellingu og refsingu að lögum hins vegar. Við getum auðvitað haft þá skoðun að háttsemi einstaklings, sem ekkert lögbrot hefur sannast á, sé samt sem áður af ýmsum ástæðum siðferðilega ámælisverð og ákveðið að fara ekki á tónleika með honum, kaupa ekki vöru frá fyrirtæki hans og almennt hafna öllu samneyti við hann í hverju sem það kann að felast og henda honum að lokum út af vinalistanum á facebook til að taka af allan vafa um sína djúpstæðu vanþóknun á viðkomandi. Sem sagt slaufa honum með öllu. Með þessu er ekki brotin lagaregla um að maður sé saklaus þar til sekt er sönnuð. Ekkert í lögum bannar okkur hverju sinni að slaufa í félagslegum skilningi einstaklingi ef við kjósum svo.

Annað mál er að ýmsir eru á þeirri skoðun að sú aðgerð að slaufa annarri manneskju kunni við ýmsar aðstæður að vera siðferðilega hæpin aðgerð nema maður sé nokkuð viss um að sakir sem á hana eru bornar séu í raun réttar. Þótt einstaklingar séu ekki bundnir af lagareglunni um að maður sé saklaus uns sekt hans hefur verið sönnuð sé reglan engu að síður siðferðileg meginregla sem margir telja rétt að fylgja í samneyti sínu við annað fólk. Þeir sem fallast á regluna sem siðferðilega meginreglu láta þá félagsleg viðbrögð sín ráðast af því, frekar en að grípa án frekari tafa til þess að slaufa fólki hægri og vinstri ef manni mislíkar við það eða skoðanir þess. Þeir sem þannig hugsa, og telja sannanir skorta, geta þá haldið áfram, ef þeir kjósa svo, að fara á tónleika með viðkomandi (séu þeir aðdáendur á annað borð og einhver fáist til að skipuleggja tónleikana), kaupa vörur sem hann eða hún framleiðir eða selur, haldið honum eða henni áfram í vinnu í stað þess að reka, vera vinur hans eða hennar á facebook  o.s. frv., eins og ekkert hafi í skorist, þrátt fyrir ásakanir sem fram hafa komið. Ágreiningur um réttmæti „félagslegrar slaufunar“ og útskúfunar einstaklinga í þeim skilningi sem hér um ræðir og að hvaða marki, án þess að dómur liggi fyrir um sekt þeirra, er þannig fyrst og fremst siðferðilegur en síður lagalegur. Slaufun, sem félagslegt viðbragð eða taumhald, er þannig ekki ólögleg, þótt áfram verði deilt um siðferðilegt réttmæti þess að koma fram við einstakling með þeim hætti.

Dr. jur. Davíð þór Björgvinsson, fyrrv. dómari við MDE, lagaprófessor og varaforseti Landsréttar

Í kjölfar þingkosninga um síðustu helgi hafa risið deilur um framkvæmd þeirra og hvaða afleiðingar það eigi að hafa ef framkvæmd þeirra er gölluð. Í 120. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis segir að ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu þingmanns sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar úrskurði Alþingi kosningu hans ógilda og einnig án þess ef þingmaðurinn sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur hafi vísvitandi átt sök á misfellunum, enda séu þær verulegar. Fer um alla þingmenn, kosna af listanum, eins og annars um einstakan þingmann ef misfellurnar varða listann í heild.

Hugsunin í ákvæðinu er sú að ekki nægi að leiða í ljós galla eða annmarka á framkvæmd kosninga heldur er það ávallt undirliggjandi skilyrði að þeir verði að hafa haft áhrif á úrslit kosninganna ef til greina á að koma að ógilda kosningu þeirra vegna. Hér að baki býr grundvallaratriði lýðræðisins, sem er að valdið komi frá borgurunum. Markmið kosninga sé að leiða vilja þeirra í ljós. Ef það sem upp úr kjörkössunum kemur leiðir að lokum þann vilja skýrt í ljós hlýtur hann að standa, þótt gallar kunni að vera á framkvæmd kosninganna.

Kjarninn er sá að samkvæmt íslenskri stjórnskipun og lögum er það Alþingi sjálft sem úrskurðar um lögmæti kosningar þeirra þingmanna sem þar sitja. Ferlið er í einföldu máli þannig að talið er upp úr kjörkössunum og þingsætum úthlutað í samræmi við það. Þá eru gefin út kjörbréf til þeirra sem kosnir voru og þeir koma síðan saman á nýju þingi. Í upphafi þess eru kjörbréf skoðuð og úrskurðar þingið um lögmæti kosningu einstakra þingmanna og kosninganna í heild. Við svo búið hefur þingið sín venjubundnu störf, sem er að setja samfélaginu lög.

Þessi háttur hefur verið talinn í samræmi við þrískiptingu ríkisvaldsins þar sem hvorki handhafar framkvæmdavalds eða dómsvalds hafa heimildir til að hlutast til um samsetningu þingsins með beinum eða óbeinum hætti.

Nú má spyrja hvort eðlilegt sé að þingmenn hafi þetta úrskurðarvald um málefni sem getur varðað stöðu þeirra sjálfra. Þegar þetta er metið er vert að hafa í huga að til Alþingis er kosið í lýðræðislegum kosningum. Ef gengið er út frá að þeir sem hafa fengið kjörbréf í hendur beiti valdi sínu af sæmilegum heilindum er varla að finna neina aðra sem hafa skýrara lýðræðislegra umboð til að ráða til lykta álitamálum um gildi kosninga. Eða hvað? Hitt er svo annað mál að þetta fyrirkomulag er ekki fullkomið  þar sem erfitt er að tryggja hlutleysi og vel má hugsa sér að koma þessu fyrir með öðrum hætti, svo sem fela þetta Hæstarétti eða öðrum úskurðaraðila sem settur er á fót í þessu skyni eins og Feneyjarnefndin hefur lagt til.  Meira um þetta hér á eftir.

Þá er að spyrja hvort einstakir kjósendur eða frambjóðendur sem telja að rétti sínum hafi verið hallað við framkvæmd kosninga, þ.m.t. við meðferð kjörgagna, talningu atkvæða, meðferð í þinginu o.fl.  hafi þá enga aðra leið til láta á reyna á réttindi sín.

Hér verður aðeins litið til 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem er lögfest regla í íslenskum rétti með lögum nr. 62/1994. Þar segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings.

Ákvæðið veitir ríkjum mikið svigrúm til að ákveða sjálf hvernig lagaumgjörð um kosningar og framkvæmd þeirra skal vera. Ræðst nánari úfærsla af sögulegum aðstæðum, hefðum, venjum, stjórnskipulegum hugmyndum o.fl. í hverju landi.

Framsetning ákvæðisins er þannig að mælt fyrir um rétt einstaklinga til að taka reglulega þátt í frjálsum og leynilegum kosningum til löggjafarþings sem fari fram við aðstæður sem séu til þess fallnar að álit borgaranna komi fram með þeim hætti að yfir vafa sé hafið. MSE gengur þannig út frá að borgarar samningsríkjanna búi við lýðræði þar sem kosið er til löggjafarþings.

Í grófum dráttum er um að ræða tvenns konar réttindi í nefndu ákvæði sáttmálans. Annars vegar er rætt um „aktífan“ rétt sem svo er nefndur í fræðunum, þ.e. réttur einstaklings til að kjósa (greiða atkvæði) og hins vegar „passífan“ rétt, þ.e. réttur einstaklings til að bjóða sig fram. Þessi réttindi eru ekki ótakmörkuð og hægt að setja þeim skorður með ýmsum hætti, svo sem með því að miða kosningarétt og kjörgengi við ákveðinn aldur, ríkisborgararétt, búsetu í landinu o.s.frv. Ríki hafa talsvert svigrúm til að ákveða hvernig þessu skuli hagað.

Ef við skoðum fyrst réttinn til að kjósa hefur oft reynt á slík mál fyrir Mannréttindadómstól Evrópu (MDE). Þessi mál varða meðal annars einstaklinga sem hafa misst kosningarétt vegna afbrota sem þeir hafa framið, rétt fanga til að kjósa, rétt ríkisborgara búsetta í öðru ríki til að kjósa í heimalandi sínu, rétt einstaklinga sem búa á tilteknum svæðum innan ríkis o.fl.

Frægast mála af þessu tagi er eflaust HIRST v. THE UNITED KINGDOM (No. 2) (coe.int) sem varðar rétt fanga í breskum fangelsum til að kjósa. Einstaklingur sem var í fangelsi á kjördag fékk í samræmi við bresk lög ekki að kjósa af þeim sökum. Hann höfðaði mál fyrir breskum dómstólum á þeim grunni meðal annars að þetta væri andstætt 3. gr. 1. viðauka MSE, en tapaði því. Hann vann það síðan í MDE og fékk viðurkennt að brotinn hefði verið á honum réttur samkvæmt 3. gr. 1. viðauka við MSE. Fleiri dómar hafa í fallið á sama veg í MDE, en engum hefur dottið í hug að þetta væri til þess fallið að draga niðurstöður umræddra kosninga í efa. Er þess að geta að auki að Bretland hefur hafnað því að fara eftir þessum dómi og hefur gengið í gegnum nokkrar kosningar þar sem fangar fá ekki að kjósa eftir að fyrsti dómurinn féll.

Þá að hinum „passífa“ rétti, þ.e. réttinum til að bjóða sig fram. Þau atriði sem hér koma til skoðunar geta meðal annars lotið að því að einstaklingur telur rétt brotinn á sér með því að hann hafi ekki kjörgengi eða sett séu skilyrði fyrir kjörgengi sem ekki teljast réttmæt. Þessu tengjast einnig reglur um lágmarksfylgi flokks til að ná kosningu, skorður við þátttöku í kosningabaráttu, svo sem vegna ritskoðunar eða aðgengis að fjölmiðlum o.fl.

Vel þekkt mál af þessum toga er SEJDIĆ AND FINCI v. BOSNIA AND HERZEGOVINA (coe.int). Atvik málsins er að rekja til ársins 2006 þegar Jakob Finci, sem er lögfræðingur af gyðingaættum ætlaði að bjóða sig fram í forsetakosningum og þingkosningum í Bosníu-Herzegovínu. Honum var synjað um það vegna þess að hann var gyðingur. Hinn kærandinn Dervo Sejdić er af Róma fólki og var einnig synjað vegna uppruna síns. Þetta var gert á grundvelli stjórnarskrár ríkisins, sem rakin er til Dayton-samkomulagsins, sem gert var til að stilla til friðar í landinu eftir ófrið (1992-1995), sem braust þar út eftir fall fyrrum Jógóslavíu. Samkvæmt Dayton-stjórnarskránni gátu eingöngu boðið sig fram þeir sem voru að uppruna Bosníumenn, Króatar eða Serbar. Þótt viðurkennt væri af dóminum að þessar reglur skýrðust af sögulegum aðstæðum og þeirri nauðsyn sem var til þess að stilla til friðar, varð niðurstaðan engu að síður sú í dómi MDE að þetta fæli í sér brot á 3. gr. 1. viðauka MSE. Dómurinn gat þó ekki breytt neinu um gildi kosninganna enda var hann kveðinn upp nokkrum árum eftir að kosningarnar fóru fram. Fleiri dóma má nefna þar sem kærendur eru einstaklingar sem þola hafa mátt brot á réttindum sínum samkvæmt 3. gr. 1. viðauka MSE, en það rúmast ekki í þessum stutta pistli. Fyrir þá sem vilja skoða þetta nánar er bent á þennan link: Guide on Article 3 of Protocol No. 1 - Right to free elections (coe.int).

Afar áhugaverður í þessu sambandi er einnig dómur MDE í máli MUGEMANGANGO v. BELGIUM (coe.int). Í því máli laut kæran einmitt að endurtalningu atkvæða í kosningum til þings Vallóna. Í málinu var talið að brotið hefði verið gegn kæranda þar sem úrkurðað var um kröfuna af aðila sem ekki var talinn uppfylla kröfu um að geta talist óvilhallur. Atvik voru nánar þau að samkvæmt kosningalögum hefur þingið sjálft vald til að fjalla um meinta galla á framkvæmd kosninga og útiloka þar með aðkomu annarra stofnana, svo sem dómstóla, frá því. Frambjóðandi sem ekki náði kjöri þar sem örfá atkvæði vantaði upp á krafðist endurtalningar. Nefnd Vallóna þingsins sem fjallaði fyrst um kæru frambjóðandans taldi hana á rökum reista og mælti með endurtalningu. Þingið sjálft hafnaði henni á hinn bóginn og staðfesti niðurstöður kosninganna. Í niðurstöðu MDE er meðal annars vísað til þess að með þessu hefði kærandi ekki fengið meðferð síns máls fyrir óvilhöllum aðila. Hann ætti kröfu á úrslausn um þessi efni sem byggðist eingöngu á lögum og staðreyndum málsins. Á það var bent að meðlimir þingsins gætu ekki talist pólitískt hlutlausir. Sérstaklega hefði við þessar aðstæður þurft að tryggja að þeir sem stæðu að slíkri úrlausn væru óvilhallir. Talið var að brotið hefði verið gegn 3. gr. 1. viðauka við MSE. Þá var talið að brotið hefði verið gegn ákvæði 13. gr. MSE um réttinn til virkra réttarúrræða þar sem kæranda stóðu ekki til boða nein önnur úrræði til að láta reyna á rétt sinn. Niðurstaðan hafði þó engin áhrif á úrslit kosninganna í Belgíu og stóðu þau eftir sem áður. Reyndar eru til fleiri dómar í þessa veru, sbr. Grosaru gegn Rúmeníu (2010) og Paunović og Milivojević gegn Serbíu (2016).

Vafalaust mun mörgum þykja þessi dómur áhugaverður í ljósi þeirra deilna sem risið hafa eftir kosningarnar um síðustu helgi og skynsamlegt er að skoða hann betur meðal annars með það í huga hvort og hvaða þýðingu hann hefur hér á landi. Mögulega kallar hann á lagabreytingar eða breytingar á vinnulagi þingsins, en úr því verður ekki skorið hér.

Niðurstaðan af því sem að framan er rakið er að þeir einstaklingar, hvort sem það eru kjósendur eða frambjóðendur, sem telja að á sér hafi verið brotinn réttur samkvæmt þessu ákvæði sáttmálans, lögum eða stjórnarskrá og vilja láta reyna á hann, geta auðvitað freistað þess að bera mál sitt undir íslenska dómstóla. Kröfugerð þeirra gæti lotið að því að fá viðurkennt að réttindi þeirra hafi verið brotin við framkvæmd kosninganna og myndað þannig grundvöll til að krefjast miskabóta. Engu skal spáð um hvernig það mun ganga. Í öllu falli, að lokinni málsmeðferð innanlands, geta þeir hinir sömu freistað þess að fá mál sitt tekið fyrir hjá MDE á grundvelli 3. gr. 1. viðauka. Reyndar er mögulegt í þessu tilfelli að unnt sé að fara með málið beint til MDE án málsmeðferðar innanlands ef talið yrði að slík úrræði væru ekki virk. Aftur skal engu spáð um niðurstöður af slíkri vegferð, en ljóst má vera að hún getur aldrei leitt til ógildingar kosninganna að hluta eða í heild.

Ein hlið eftirmála kosninganna eru mögulegar kærur til lögreglu um brot á kosningalögum, sem eftir atvikum gætu leitt til sakamálarannsóknar, ákæru og sakfellingar ef slík brot sannast. Engu skal heldur spáð um hvort skilyrði þessa eru fyrir hendi. Þetta myndi þó ekki sjálfkrafa hafa nein áhrif á niðurstöðu Alþingis um gildi kosninganna að hluta eða í heild.

Höfundur er fyrrverandi dómari við MDE, dómari við Landsrétt og prófessor við HA, stundakennari við HR og kennir m.a. stjórnskipunarrétt og námskeið um Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sinnir höfundur leiðbeiningu doktorsnema við lagadeild HÍ sem rannsóknarprófessor.

1. Forsaga og atvik

Hinn 18. maí sl. kvað Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) upp dómi í máli gegn Íslandi sem varðar réttarstöðu barns sem alið var með aðstoð staðgöngumóður (hér ). Með því er í almennu máli átt við konu sem ber barn undir belti fyrir aðra konu eða par og elur það og afhendir það síðan þeim síðarnefndu.

Atvik voru þau að tvær íslenskar konur (A og B) sem þá voru í hjúskap gerðu sér ferð til Kaliforníu í Bandaríkjunum og sömdu þar við ónefnda konu um að hún bæri barn undir belti fyrir þær og afhenti þeim það strax eftir fæðingu sem þeirra eigið. Þetta gekk eftir. Árétta ber að barnið var getið með erfðaefni úr ónafngreindri konu og ónafngreindum karli og fósturvísinum komið fyrir í móðurlífi staðgöngumóðurinnar.  Þannig lá ekkert fyrir um að notað hefði verið erfðaefni frá fyrirhuguðum „foreldum“ og því ekki gert ráð fyrir að líffræðileg tengsl væru milli barnsins og hinna fyrirhuguðu foreldra sem þáðu þessa þjónustu staðgöngumóðurinnar.

Þegar til Íslands var komið synjaði Þjóðskrá um skráningu A og B sem foreldra barnsins á þeim grundvelli að til þessa skorti grundvöll að íslenskum lögum. Skipti engu máli þótt A og B væru samkvæmt lögum í Kaliforníu foreldrar barnsins og hefðu undir höndum vottorð þarlendra yfirvalda því til staðfestingar. Er þess þá meðal annars að geta að samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996 er tæknifrjóvgun eins og hún er skilgreind í þeim lögum bönnuð á Íslandi. Þá var litið svo á að barnið væri erlendur ríkisborgari sem ekki gæti fengið íslenskan ríkisborgararétt. Í kjölfarið var skipaður lögráðamaður fyrir barnið og það síðan sett í umsjá A og B þar til því væri komið fyrir í varanlegu fóstri. Barnið fékk síðar íslenskan ríkisborgarrétt, þótt til þess kæmi síðar vegna lagabreytinga, en A og B voru þó ekki skráðar foreldrar þess.

Ákvörðunin var kærð til dómsmálaráðuneytisins þar sem hún var staðfest. A og B höfðuðu þá mál fyrir dómstólum til að fá þessari ákvörðun hnekkt, en synjunin var staðfest í héraðsdómi, sem og í Hæstarétti (Landsréttur var þá ekki kominn til sögunnar). Í dómi héraðsdóms var talið að vottorð sem gefið var út í Kaliforníu, þar sem A og B voru tilgreindar sem foreldrar, væri augljóslega andstætt grundvallarreglum íslensks fjölskylduréttar og ef fallast yrði á skráninguna á Íslandi væri opnað fyrir greiða leið til að sniðganga bann við staðgöngumæðrun samkvæmt íslenskum lögum. Þá var talið, þótt fallast mætti á að fjölskyldutengsl hefðu myndast milli barnsins og A og B , væri skerðing á rétti til fjölskyldulífs sem í synjuninni fælist réttlætanleg með tilliti til nauðsynjar á að gæta hagsmuna kvenna af vernd gegn því að verða ekki beittar þrýstingi til að taka að sér hlutverk staðgöngumóður, sem og með tilliti til hagsmuna barns af því að þekkja uppruna sinn. Með því að fela barnið A og/eða B til fósturs væru slík fjölskyldutengsl nægilega tryggð.

Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms, en taldi á hinn bóginn að tengsl A og B við barnið hafi þá fyrst öðlast stjórnarskrárvernd eftir að barnaverndarnefnd hafði samþykkt að barnið skyldi vistað hjá A og B og þá á grundvelli þess sambands sem síðan varð að formlegu fóstursambandi. Fram að því hefðu þau fjölskyldutengsl ekki skapast að íslenskum lögum þar sem hvorug þeirra A og B hafði gengið með og alið barnið né hafi verið til staðar þau líffræðilegu tengsl sem áskilin séu í 2. mgr. 6. gr. barnalaga. Vísað var til dóms MDE í máli Paradiso o.fl. v Italy þessu til stuðnings. Enn er þess að geta að meðan málið var til meðferðar fyrir dómstólum slitu A og B hjúskap sínum og féll þá niður umsókn þeirra um ættleiðingu barnsins sem þær höfðu áður staðið sameiginlega að, en í héraðsdómi er þess getið að hefði ekki til þessa komið hefði þeim að öllum líkindum verið fært að ættleiða barnið og með þeim hætti koma á foreldratengslum að lögum.

 2. Dómur MDE

Í kæru sinni til MDE í hinu íslenska máli héldu A og B því fram að synjun um að skrá þær sem foreldra barnsins að lögum og neita að viðurkenna hið bandaríska fæðingarvottorð fæli í sér brot rétti þeirra og barnsins til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. MSE. Synjunin jafngilti því að svipta þær og barnið rétti til löglegs og stöðugs sambands barns og foreldris. Sérstök áhersla var lögð á að stöðug félagsleg tengsl væru ekki nægileg til að tryggja rétt barna, svo sem vegna erfðaréttar þeirra. Þá héldu kærendur því fram að þeim hefði verið mismunað í bága við 14. gr. sáttmálans um bann við mismunun vegna þess að fyrir væri að fara ákvörðunum þar sem á slíka skráningu hefði verið fallist við áþekkar aðstæður.

MDE hefur áður fjallað um mál sem varða staðgöngumæðrun. Í fyrri málum hefur MDE byggt á hagsmunum barnsins í tilvikum þar sem maðurinn sem gert er ráð fyrir að yrði faðir barnsins að lögum var einnig líffræðilegur faðir, sbr. Mennesson v France og Labassee v France. Í því máli sem hér er til umræðu var þessari aðstöðu ekki til að dreifa, en hvorugt fyrirhugaðra foreldra tengist barninu líffræðilega svo vitað væri.  Að auki hefur MDE komist að þeirri niðurstöðu í málum þar sem hinir ætluðu foreldrar hafa engin erfðafræðileg tengsl við barnið, að ríki séu ekki skyld til að viðurkenna erlend fæðingarvottorð sem votta um lögformleg foreldratengsl á grundvelli samninga um staðgöngumæðrun við þessar aðstæður og nægilegt sé til að tryggja réttindi samkvæmt sáttmálanum að þeim sé komið á eða viðhaldið með öðrum hætti, svo sem með ættleiðingu eða fósturráðstöfun. (sjá: Advisory Opinion). Niðurstaða málsins var sú að synjun Þjóðskrár um skráningu A og B sem foreldra barnsins var ekki talin brjóta gegn 8. gr. MSE. Þá var talið að þessi takmörkun væri réttlætanleg með vísan til hagsmuna annarra, þ.e. vernd mögulegra staðgöngumæðra. Enn er áréttað í dóminum ekkert sammæli væri meðal aðildarríkja Evrópuráðsins um staðgöngumæðrun og hvort heimila beri hana. Væri svigrúm ríkja þannig mikið til að ákveða hvernig málum þessum skyldi hagað án þess að fara á svig við skyldur samkvæmt sáttmálanum. Með því að önnur úrræði, eins og fósturráðstöfun eða ættleiðing, til að tryggja áframhaldandi fjölskyldutengsl stæðu til boða væri ekki unnt að skylda ríki til að viðurkenna að foreldratengsl í lögformlegum skilningi barnalaga hefðu stofnast á grundvelli samnings eða áætlunar um staðgöngumæðrun. Þá hafnaði dómurinn einnig röksemdum sem byggðust á banni við mismunun samkvæmt 14. gr. MSE.

3. Athugasemdir og hugleiðingar

(1) Þótt dómur þessi falli í öllum meginatriðum að fyrri dómaframkvæmd MDE um áþekk álitaefni er þó eitt atriði í honum sem segja má að feli í sér viðbót við hana og telja má til tíðinda. Í dóminum fjallaði MDE fyrst um hvort myndast hefðu fjölskyldutengsl. Íslenska ríkið hélt því meðal annars fram að engin fjölskyldutengsl hefðu myndast milli A og B og barnsins áður en því var komið fyrir í fóstri hjá kærendum með lögmætum hætti. Þessari röksemd, sem Hæstiréttur byggði meðal annars á niðurstöðu sína, var aftur á móti hafnað í dómi MDE og talið að skilyrði fjölskyldulífs væru fyrir hendi, þótt engin líffræðileg tengsl væru til staðar, en þau byggðust á löngum og óslitnum tengslum A og B við barnið frá fæðingu þess, sem hafi síðar verið treyst frekar með fósturráðstöfun á Íslandi. Féllst dómurinn þannig að á niðurstaða Hæstaréttar fæli ekki í sér brot á sáttmálanum þótt hann féllist ekki á rök Hæstaréttar um hvenær fjölskyldutengsl sem nytu verndar sáttmálans hefðu fyrst stofnast. Er niðurstaða MDE að þessu leyti í samræmi við afstöðu héraðsdóms, en þar segir að frá fæðingu barnsins hafi A og B annast það og í reynd gegnt öllum umönnunar- og uppeldisskyldum gagnvart því allt til þessa er dómurinn var kveðinn upp . Var því fallist á að með þeim hafi myndast fjölskyldutengsl sem nytu verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans áður en lögformleg ákvörðun var tekin um vistun eða fóstur þess (dómar Hæstaréttar og héraðsdóms). Á hinn bóginn verður lesið út úr dómi MDE (rétt eins og héraðsdómi) að fósturráðstöfun (og eftir atvikum ættleiðing hefði til hennar komið) nægi til að vernda þessi tengsl og réttinn til fjölskyldulífs án þess að A og B væru skráðir foreldar barnsins í Þjóðskrá. Þetta þýðir að ríkjum ber engin skylda til að viðurkenna samning eða áætlun um staðgöngumæðrun sem viðhlítandi grundvöll undir ákvörðun um hverjir teljast foreldrar barns að lögum jafnvel þótt hann sé gerður í ríkjum þar sem slíkt er heimilt. Slík skráning sé heldur ekki forsenda til að fjölskyldutengsl teljist njóta fullnægjandi verndar samkvæmt sáttmálanum. Aftur á móti leiðir af dóminum að skylda ríkis getur stofnast til að vernda með öðrum úrræðum fjölskyldutengsl sem kunna að hafa myndast milli barns og fyrirhugaðra foreldra allt frá því þeir fengu barnið afhent til umönnunar og með því um leið slitið á öll tengsl barnsins við líffræðilega móður, eins og um var að ræða í þessu máli.

(2) Í forsendum dómsins vísar MDE til þess að ríki hafi mikið svigrúm til mats þegar um sé að ræða viðkvæm siðferðilega álitaefni þar sem sammæli séu ekki meðal ríkja Evrópuráðsins um afstöðu til þeirra. Þetta er þekkt stef í dómaframkvæmd dómstólsins á sviðum sem talin eru viðkvæm og umdeild í félagslegu, trúarlegu og siðferðilegu tilliti, svo sem þegar um er að ræða löggjöf um þungunarrof, rétt para af sama kyni til að ganga í hjúskap, aðgang þeirra að tækni sem miðar að því að vinna bug á barnleysi og ófrjósemi, svo sem aðgang að tækni- og glasafrjóvgun, notkun staðgöngumæðra o. fl. Þessi mál þykja ef til vill ekki lengur sérlega viðkvæm eða umdeild hér á landi (nema þá helst staðgöngumæðrun), en það getur engu breytt um að þau eru það samt sem áður í mörgum öðrum aðildarríkjum Evrópuráðsins. Hefur dómstóllinn almennt farið sér hægt í að taka fram fyrir hendur löggjafans í einstökum löndum í málefnum á þessu sviði og eftirlátið þeim svigrúm til mats um þau í ríkum mæli.

(3) Vitaskulda má deila um þessa niðurstöðu og ósennilegt að allir þeir sem kunna að vilja nýta sér þjónustu staðgöngumóður án þess að til staðar séu líffræðileg tengsl við fyrirhugaða „foreldra“ telji þetta fullnægjandi. Þá má spyrja hvort þetta sé í samræmi við það leiðarstef í málefnum sem varða börn að taka skuli mið af því sem þeim er fyrir bestu. Mat á hinum ólíku hagsmunum sem hér eru undir er snúið og margs að gæta. Í því sambandi má hafa í huga að staðgöngumæðrun er bönnuð á Íslandi. Stendur það bann enn þótt talsverð skoðun hafi farið fram á þessu hér á landi og hvort heimila ætti staðgöngumæðrun, svo sem í velgjörðarskyni, en frumvarp þess efnis var lagt fram á Alþingi 2015-2016, þar sem gert er ráð fyrir að slíkt yrði heimilt að ákveðnum skilyrðum uppfylltum (hér). Um það hefur ekki náðst sammæli og hefur lítið til þessa frumvarps spurst síðustu misserin. Af umræðum um málið hér á landi má ráða að meginrök fyrir banninu lúti að vernd kvenna í viðkvæmri stöðu og barnlaust fólk í hinum betur megandi hluta heimsins nýti sér ekki bága stöðu kvenna í öðrum löndum til að kaupa sér aðgang að líkama þeirra til að ganga með og ala fyrir sig barn.

Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson

1. Inngangur

Við hljótum að hafa veitt því athygli að allar kenningar sem fjallað hefur verið um í þessu námskeiði um lagakenningar hingað til eru eignaðar körlum. Engar konur hafa komist að. Þetta er með öðrum orðum samræða gáfumanna af kyni karla. Ekki þarf að draga í efa að þessir karlar allir hafa gefið sér að sannleikurinn um eðli laga og réttar væri sá sami fyrir alla viti borna einstaklinga, óháð kyni. Ennfremur, að þeirra eigið kyn skipti engu máli fyrir innihald kenninga þeirra. Það megi auðvitað deila um hvort þær eru réttar eða rangar, en það hafi ekkert að gera með þá staðreynd að höfundar þeirra eru karlmenn. Margir kenningarsmiðir femínismans telja á hinn bóginn einmitt þessa staðreynd skipta miklu máli fyrir inntak kenninganna.

Sumir höfundar, einkum karlkyns, hefðu eflaust tilhneigingu til að segja að öfgar einkenndu suma áhangendur þessara kenninga, og þeir væru nokkuð fylgnir sér.  Það er sennilega réttmæt aðfinnsla að einhverju leyti og er það stundum miður, vegna þess að öfgar eru alltaf til þess fallnar að kalla fram andstöðu, jafnvel við þau atriði sem þó þarf ekki endilega að vera mikill ágreiningur um.

Þeir sem leggja stunda á femínískar lagakenningar hafa látið sig margt varða og þær eru ekki bundnar við hreinar kennilegar hugleiðingar, heldur sér þessa einnig stað í rannsóknum í refsirétti, einkum í rannsóknum á ofbeldisbrotum gagnvart konum og meðferð þeirra í réttarkerfinu, svo sem nauðgunum, í fjölskyldurétti, samningarétti, skaðabótarétti, eignarétti og öðrum sviðum. Þungmiðjan er að sýna fram á að þetta regluverk allt sé mótað af heimsmynd og reynslu karla, fremur en kvenna.

Höfundar og fræðimenn á sviði femínískra lagakenninga, sem flestir eru konur, mæla auðvitað ekki einni röddu, ekki frekar en karlarnir.

Áður en við skoðum hvert afbrigði fyrir sig nánar má halda því til haga að femínískar lagakenningar feli í sér sjálfstætt framlag að því leyti að lögð er áhersla á femínísk sjónarmið í lögfræðilegri umræðu, sem fallast má á að hafi ekki fengið mikið rými í ritum eldri höfunda. Þeir eru yfirleitt karlmenn og eflaust eru hugmyndir þeirra reistar á heimsmynd karla, að svo miklu leyti sem hún er önnur en kvenna, fremur en sérstakt tillit hafi verið tekið til femínískra sjónarmiða.

Helstu kenningarsmiðir femínískra lagakenninga eru konur og þær eru einnig oft virkar í baráttu kvenna fyrir auknum réttindum og bættri stöðu þeirra almennt. Þessi kenningarsmiðir hafa ekki heldur reynt að leyna því og þeir gera ekki endilega kröfu til þess að fræði þeirra séu hlutlaus. Þetta eru í reynd fræði sem ætlað er að leggja tilteknum málstað fræðilegt lið. Femínískar lagakenningar eru ekki einar á báti að þessu leyti. Þetta má einnig segja um aðrar lagakenningar, svo sem það sem hefur verið nefnt racial legal theory, sem beinir athyglinni að mismunandi stöðu kynþátta í samfélagi manna. Marxískar lagakenningar bera einnig þetta einkenni að nokkru leyti. Sumpart er á því byggt að hlutleysi fræða eða vísinda sé tálsýn. Engin fræðikenning sé í reynd hlutlaus þegar allt kemur til alls.

2. Samkenni og grundvöllur femínískra lagakenninga

Femínískar lagakenningar koma fram í mismunandi myndum.  Þó eru það þrjú atriði sem einkenna þessar hugmyndir, sem þó tengjast nokkuð.

Í fyrsta lagi er lögð áhersla á félagslegan og/eða lífræðilegan eðlislægan mun karla og kvenna, þótt ekki séu full sammæli um í hverju sá munur sé fólgin.

Í öðru lagi sú skoðun að þjóðfélagið allt, og þar með réttarkerfið, sé reist á feðraveldi (patriarchy). Samfélagið allt sé í raun karlaveldi.

Í þriðja lagi leitast þeir sem aðhyllast femínískar lagakenningar við að skoða og greina hlutverk laga í samfélaginu út frá þeirri forsendu að lögunum og réttindum í samfélaginu sé ætlað að byggja upp, viðhalda og treysta feðraveldið, þ.e. treysta stöðu karla.

Með tveimur síðarnefndu atriðunum er nánar átt við samfélagsskipan, hvort heldur horft er til stjórnmála, efnahagsmála, réttarkerfisins eða félagsskipunarinnar að öðru leyti, sé mótuð af körlum og í þágu hagsmuna karla. Þessi skipan sé þess vegna almennt hagfelldari körlum en konum. Litið er á hið karllæga viðmið, karlmennskuna, sem viðmið allra hluta. Íþróttir, hermennska, viðskipti, starfslýsingar og kröfur um hæfni til að gegn störfum o.s.frv. miðast við karla þar sem litið er á konur sem undantekningu, en þeim beri þó að eiga möguleika eða rétt ef hinar karllægu gildi eða hæfniskröfur eru uppfylltar. Feðraveldið er að áliti femínista samfélagsskipan sem virðir karlæg gildi meira en kvenlæg og þar með karla meira en konur.

Þegar kemur að lögunum birtist feðraveldið að þeirra áliti í því að lögin miða fyrst og fremst við reynslu og sjónarmið karla.  Því er haldið fram að talsmönnum femínisma að lögin hafi fyrst og fremst verið mótuð að hvítum menntuðum körlum sem búa við traustan efnahag. Þessir karlar hafa mótað lögin, skilgreint þau, túlkað þau og gefið þeim merkingu sem fer saman við skilningi þeirra á heiminum og „öðru“ fólki og tekur mið að stöðu þeirra og lífsgildum. Þótt lögin séu sniðin að feðraveldi þýði það ekki lögin taki ekki til kvenna. Mörg lagaákvæði fjalla um stöðu kvenna sérstaklega, en þau ganga út frá skilningi karla á konum, skilningi þeirra á kveneðli, hugmyndum þeirra um hæfileika kvenna, getu og reynslu. Refsiákvæði um nauðgun og annað ofbeldi gegn konum byggja á skilningi karla á því hvað er nauðung, hvað er ofbeldi o.s.frv. Einnig má nefna „fjölskylduna“. Hugtakið er skilið að hætti karla, þ.e. karl og hans kona, sem er að einhverju leyti háð honum. Önnur fjölskylduform eru viðurkennd, en þau eru samt talin „frávik“ frá því sem er eðlilegt.

3. Uppruni femínískra lagakenninga

Einn fyrsti kenningasmiðurinn sem telja má til femínista er Mary Wollstonecraft (1959-1797), sbr. rit hennar A Vindication of the Rights of Women frá 1792.(Sjá nú íslenska þýðingu. Til varnar réttindum konunnar. Þýð. Gísli Magnússon. Lærdómsrit Bókmenntafélagsins 2016). Hugmyndir þær sem fram koma í ritinu eru reistar á því að konur séu skynsemisverur og þar með færar um að bera borgaralegar skyldur, rétt eins og karlmenn. Konur virðist eingöngu standa karlmönnum að baki vegna skorts á menntun og tækifærum til jafns á við karla. Ekki gekk hún þó svo langt að konur ættu þar með að njóta fullra pólitískra réttinda á við karla. Femínískar jafnréttishugmyndir að því tagi komu síðar til, en almennum kosningaréttur kvenna og kjörgengi var ekki viðurkenndur fyrr en löngu síðar (t.d. árið 1915 á Íslandi). Kenningar Wollstonecraft bera að skoða sem andsvar við drottnandi karllægum viðhorfum til kvenna á þeim tíma sem bókin er skrifuð. Megináhersla er á konur sem skynsamar verur og þeim beri réttur til menntunar til þess að fá notið sín á sínum forsendum.

Annar frægur höfundur, sem talinn er hafa haft gífurlega mikil áhrif fyrir þróun femínískra hugmynda á 20. öld er franski heimspekingurinn og rithöfundurinn Simon de Beauvoir, einkum með riti sínu Hitt kynið (e. the Second sex, f.  Le deuxième sexe).

Bókin var mikið brautryðjendaverk á sviði femínisma og margir heimspekingar eru á þeirri skoðun að þetta rit sé merkast framlag hennar til heimspeki og lykilverk á sviði femínisma. Ritið fékk bæði í senn mjög góðar viðtökur hjá mörgum þegar það kom út, en líka ákafa gagnrýni frá öðrum. Bókin var svo umdeild að hún var sett á lista yfir bannaðar bækur í Vatikaninu í Róm. Telja margir að með þessari rannsókn sinni á stöðu kvenna í sögulegu og félagslegu ljósi hafi Beauvoir komið af stað femínistahreyfingu samtímans og mun þess vafalaust verða minnst sem eins af helstu byltingarritum 20. aldar. Það hefur engu að síður verið umdeilt og var Beauvoir meðal annars verið sökuð um karllegan hugsunarhátt, sem gerði lítið úr móðurhlutverkinu. Simon de Beauvoir fór eigin leiðir í lífi sínu og verki.

Meginþema bókarinnar er sú hugmynd að konunni hafi verið haldið í kúgunarsambandi við mann með því að skilgreina hana vera karlsins „hinn“ (The man‘s other“, eins og það er orðað á ensku). Hitt kynið. Þetta er m.a. byggt á hugmynd sem kemur fram í heimspeki Hegel og Sartre (sem var fylginautur Beauvoir og eitt frægasta par 20. aldar) að sjálf mannsins þarfnist „annars“ til að vera fært um að skilgreina sjálft sig. Beauvoir telur að rannsóknir hennar hafi leitt í ljós að konan sé endurtekið skilgreind af sjálfi karla sem „hinn“ eða „hitt kynið“

Nánar eru rök hennar fyrir jafnrétti þessi: Í fyrsta lagi reynir hún að sýna fram á hvernig karllæg hugmyndafræði nýtir sér mun kynjanna til að koma á kerfi sem felur í sér misrétti. Líffræðilegur munur kynjanna (barnsburður, móðurhlutverkið o.s.frv.) er notað til að skilgreina tiltekið hlutverk kvenna sem felur í sér misrétti. Á hinn bóginn er þessum mun milli kynjanna eytt með því að líta á karlinn sem hina eiginlegu mannlegu veru. Fyrirmyndin sem annað er miðað við. Jafnréttishugmynd hennar byggir á áherslu á að kona og karl umgangist og líti hvort á annað sem jafningja, en um leið að kynjamunurinn sé gerður gildandi, þ.e. hann sé viðurkenndur. Jafnrétti er ekki háð því að þau séu alveg eins og það er rangt að nýta sér kynjamun til að beita konur misrétti.

Hún bendir t.d. á að okkur sé tamt að tala um konur sem veikara kynið. Hver er grundvöllurinn að þessari staðhæfingu spyr hún?  Hvað styrkleikaviðmið eru notuð? Er það vöðvastyrkur? Meðal líkamsstærð? Ef þetta er notað má segja að karlar séu sterkara kynið. En hvað með langlífi? Konur lifa að meðaltali lengur en karlar. Er það ekki merki um að konur séu í raun sterkara kynið? Þetta sýnir að niðurstaðan um hæfni og styrk einstaklings ræðst af því viðmiði sem við kjósum að nota og val á viðmiði er oft mjög hlutdrægt og valið til að fá fram fyrirframgefna niðurstöðu.

Niðurstöður Beauvoir hefur orðið mörgum femínistum íhugunarefni og hún er talin kristallast í setningunni: „maður fæðist ekki kona, heldur verður kona.“ Þar með hafnaði Beauvoir ríkjandi hugmyndum um meðfætt eða náttúrulegt séreðli kvenna og lagði grunninn að þeirri skoðun að almennar hugmyndir um sérkenni kvenna, í samanburði við karla, ætti rætur í menningarlegri og félagslegri mótun, fremur en í eðlislægum líffræðilegum mun. Beauvoir bent á að flestar skilgreiningar á hugtakinu „kona“ gangi út frá því að konur séu hluti þess sem nefnt hefur verið tvenndarparið, þ.e. karl/kona, þar sem karlinn er settur yfir konuna. Hún benti á að karlmenn þyrftu aldrei að spyrja sig: Hvað er karl? Ástæðan er sú að karlinn er hið eðlilega viðmið en konan er frávikið eða „hitt kynið“ eins og Beauvoir orðaði það. Það er hinn (the other). Þetta mótaði samfélagslega stöðu kvenna á allan hátt og setti þær skör lægra en karla.

Hún lagði megináherslu á frelsi kvenna og að þær nytu réttar til jafns við karla. Hún andmælti því að hlutskipti þeirra sem „hitt kynið“ ætti að skerða möguleika þeirra og tækifæri. Af þeim sökum andmælti hún af ákafa hugmyndum um áskipaða hlutverkaskiptingu kynjanna sem byggja á líffræðilegu kyni. Með hinni fleygu setningu „maður fæðist ekki kona, heldur verður kona“ leitaðist hún við að sýna fram á að kyn væri ekki „líffræðileg örlög“ sem dæmdu konur til ófrelsis.

Þótt femínistar deili ekki allir skoðunum Beauvoir, m.a. varðandi eðlislægan mun karla og kvenna, og sumir telji hugmyndir hennar full karllægar, var það meðal annars fyrir líf og höfundarverk kvenna eins og Beauvoir að hugmyndin um jafnrétti karla og kvenna varð ráðandi þáttur í femínískum lagakenningum á sjöunda og áttunda áratug síðustu aldar. „Ryksugan á fullu, étur alla drullu“ sungu  Rauðsokkur á Íslandi til að mótmæla þessum hefðbundnu hugmyndum um stöðu kvenna. Þær féllust ekki á að það væri áskapað hlutverk þeirra að vera heima og ryksuga til búa karlinum hreint og notalegt heimili þegar hann kæmi heim úr vinnunni!

Segja má að barátta fyrir jafnrétti karla og kvenna hér á landi, sem og löggjöf og aðrar aðgerðir á því sviði séu afrakstur þessarar frjálslyndu stefnu. Má þar nefna jafnréttislög, hjúskaparlög og önnur löggjöf á sviði fjölskylduréttar, vinnulöggjöf, almannatryggingar o.s.frv. Þarf ekki annað er að skoða allt þetta regluverk til að sannfæra sig um að árangur verður að teljast verulegur. Fer því þó fjarri allir séu sammála um að sú barátta og viðleitni sé reist á réttum forsendum. Enda er það svo að femínískar lagakenningar hafa síðan þróast í aðrar áttir og jafnvel andstæðar, þótt margvísleg samkenni séu á þeim.

Sem dæmi má nefna að hugtakið jöfnuður (jafnrétti) karla og kvenna hefur orðið femínískum lagakenningarsmiðum tilefni ágreinings milli þeirra sem aðhyllast svonefndar frjálslyndar femínískar lagakenningar og annarra femínískra kenningasmiða. Þeir síðarnefndu telja hina hefðbundnu kröfu um jafnrétti kynjanna reist á ókynbundinni hugmynd um hinn skynsama þjóðfélagsþegn sem í reynd horfi framhjá þeim félags- og líffræðilega mun sem sé á körlum og konum. Þessi eðlislægi munur á körlum og konum dragi í reynd úr möguleikum kvenna til að neyta pólitískra réttinda til jafns á við karla, enda felist í þeirri kröfu að konur verði fullgildir meðlimir í karlaklúbbi, þar sem þær muni ávallt standa verr að vígi.

Greina má a.m.k. fjögur mismunandi afbrigði femínískra lagakenninga í réttarheimspeki: frjálslyndar kenningar (liberal), menningarlegar kenningar (cultural), róttækar (radical) og síð-modernískar (post-modernist).

4. Frjálslyndar femínískar kenningar

Þetta afbrigði femínískra lagakenninga á sér lengsta sögu, en önnur afbrigði eru síðar til komin. Viðurkenning á kosningarétti og kjörgengi kvenna á s.h. 19. aldar og á f.h. 20. aladar er afrakstur þessara hugmynda, sem og síðar einkum um og eftir 1960 aukin viðurkenning á jafnrétti karla og kvenna, sbr. löggjöf á sviðum sem nefnd er hér að ofan.

Grunnhugmynd frjálslyndrar femínískra kenninga er að leitast við fá það viðurkennt að konur eigi að njóta sama réttar og karlar á öllum sviðum, svo sem á sviði kosningaréttar og þátttöku í pólitísku lífi, rétt til menntunar, rétt til starfa, rétt til sömu launa o.s.frv.

Segja má að í orði hafi verið fallist á þessa sjálfsögðu kröfu í Vestrænum lýðræðisríkjum, þótt víða skorti nokkuð á í reynd, að margra mati, að fullur og viðunandi árangur hafi náðst. Þótt ennþá sé verk að vinna ættu flestir að geta fallist á að hinar frjálslyndu kenningar hafi skilað konum raunhæfum og mikilvægum árangri.

Sumir fylgismenn femínískra lagakenninga telja þó að þessi árangur hafi verið keyptur dýru verði, kannski full dýru verði. Þeir segja að megininntak hinna frjálslyndu kenninga hafi verið að tryggja stöðu kvenna til jafns á við karla, í samfélagi sem er karllægt í eðli sínu. Breytingar hafi því tryggt konum jafnan rétt í heimi karla. Hin karllægu norm og viðmiðanir eru eftir sem áður reglan. Ennfremur, með því að miða að afnámi sýnilegra birtingamynda ójafnrar stöðu kynjanna, hafa frjálslyndar kenningar brugðist með því að skoða ekki uppruna eða rætur þessa ójafnréttis. Einkennin hafa verið afmáð, en meinið hefur ekki verið læknað. Meðan svo er muni konur ekki njóta sannmælis að fullu.

Eitt afbrigði þessarar hugmyndar miðar að því forðast þá  gildru sem hinar frjálslyndu kenningar hafi fallið í,  þ.e. að koma konum í raðir „heiðviðra og virðulegra karla”.

5. Menningarlegar femínískar lagakenningar

Helsti kenningarsmiður hinna menningarlegu femínísku kenninga í réttarheimspeki er sálfræðingurinn Carol Gilligan (ritið: In a Different Voice).

Kenningar hennar byggja á því að eðlislægur munur sé á kynjunum, og í heimi sem karlar ráði, séu hin kvenlegu sjónarmið í versta falli óþekkt og í besta falli vanmetin.

Á skorti að þau sé viðurkennd og metin að verðleikum. Gilligan skilgreinir eða auðkennir hin kvenlægu sjónamið með vísan til umhyggju og persónutengsla (care and conectness), og sýn þeirra á siðferðileg markmið og þarfir séu aðrar en karla. Konur vilja tengjast öðrum og óttast aðskilnað. Karlar leggja áherslu á sjálfstæði og óttast að það verði skert. Þeir sem aðhyllast þessar kenningar vilja breyta stofnunum samfélagsins til að tryggja að hinum sérstöku kvenlægu sjónarmið heyrist og fái brautargengi og þau séu metin að verðleikum. Hið kvenlæga sjónarmið einkennist af áherslu á þörf fyrir tilfinningalega næringu, umhyggjusemi og persónuleg tengsl. Hún segir að þetta séu jú vissulega kvenlæg einkenni, þau séu staðreynd og þau beri að virða og taka beri tillit til þeirra.

Vegna eðlis síns hafa konur aðra sýn á siðferðileg úrlausnarefni, sem birtist m.a. í aðferðum við úrlausn ágreiningsefna.  Drengir líta á einstaklinga sem sjálfstæðar einingar og í sérhverri deilu leita þeir að reglunni sem á við um málefnið til að sjá hver réttur hvers og eins er. Drengir sjá þannig deilu sem baráttu andstæðra póla þar sem annar hlýtur að hafa rétt fyrir sér en hinn rangt, og sá fyrrnefndi fer með sigur. Þetta nefnir Gilligan siðferði réttinda. Á hinn bóginn leita stúlkur ekki lausna sem byggjast á réttindum, heldur á að leita lausna sem viðhalda samböndum. Stúlkur leita ekki að reglum til að leysa ágreining, heldur sérsniðinni lausn fyrir sérhvert álitamál. Þær vilja leysa mál þannig að tekið sé tillit til beggja deiluaðila. Þær hugsa í þörfum og ábyrgð á öðrum, en ekki í réttindum.

Gilligan telur að barátta kvenna fyrir viðurkenningu eigi að snúast um að þessir eiginleikar og þetta eðli kvenna sé metið af verðleikum. Þetta er „önnur rödd“

Um þessar hugmyndir er erfitt að alhæfa, en þær virðast stundum vera nokkuð öfgakenndar.  Einn kenningarsmiðurinn er Robin L. West., en hún er raunar af sumum talin vera á mörkum hinna menningarlegu kenninga og róttækra femínískra kenninga.

Hún segir að heimsmynd karla sé í grundvallaratriðum önnur en kvenna, þar sem karlar sjái fyrir sér heiminn sem byggðan upp af aðskildum og sjálfstæðum einstaklingum, öndvert við konur sem „ekki eru í eðli sínu, nauðsynlega, óhjákvæmilega, alltaf og að eilífu aðskildar frá öðrum mannlegum verum, en eru þess í stað „tengdar” við lífið og við aðrar manneskjur.” Nefnir hún ferns konar aðstæður sérstaklega sem gera reynslu kvenna að þessu leyti aðra en karla, þ.e. kynmök (þar sem konan tekur við og umvefur), þungun, mánaðarlegar blæðingar og brjóstagjöf.

Gallinn við þessa framsetningu er að margra mati næsta augljós, en hann er sá að milljónir kvenna deila ekki þessari reynslu í öllu tilfellum og sumar engu af þessu. Fjöldi kvenna eru óbyrjur, af mismunandi ástæðum, sem eiga þess aldrei kost að lifa þá reynslu sem felst í þungun. Annars eins fjöldi tekur þá meðvituð ákvörðun að verða ekki þungaðar undir nokkrum kringumstæðum. Enn aðrar einfaldlega pipra og eru aldrei við karlmann kenndar, hvort sem þeim líkar betur eða verr. Þá er fjöldi kvenna samkynhneigður og á aldrei kynferðislegt samneyti við karla og hefur ekki áhuga á því.  Þá má ekki gleyma því að fjöldi kvenna hefur ekki blæðingar af læknisfræðilegum ástæðum og í öllu falli hætta blæðingar þegar ákveðnum aldri er náð. Og að síðustu, fjölmargar konur annað hvort mjólka ekki eða ákveða, af mismunandi ástæðum, að hafa börn sín ekki á brjósti, nema þá kannski eins stutt og þær telja óhjákvæmilegt.  Spurt er hvaða stað eiga þessar konur í hugmyndaheimi Robin West, eða eru þetta kannski ekki eiginlegar konur að hennar mati?

Í stuttu máli er erfitt að festa hendur á því sem telja má sameiginlega reynslu allra kvenna, sem greini þær algjörlega frá reynslu og hugmyndaheimi karla.

5. Róttækar femínískar lagakenningar

Hinar róttæku femínísku lagakenningar koma fram í ýmsum myndum, en áherslan er á að konur séu sérstök stétt sem búi við yfirráð karla. Helsti talsmaður slíkra kenninga er Chatarine MacKinnon.

Öll lagaleg yfirbygging samfélagsins tryggir og festir í sessi yfirráð karla. Þungamiðja hinna róttæku femínísku lagakenninga er að uppræta mismunun kynjanna. Þetta á ekki að gerast með þeim hætti að konur komist til metorða og áhrifa í heimi karla, heldur verði að skoða konur og stöðu þeirra á þeirra eigin forsendum, en ekki forsendum karla.

Gengið er út frá því að hin almenna og viðtekna hugmynd um það hvað felst í því að vera kona sé karllæg og hafi orðið til í hugmyndaheimi karla. Mismunur kynjanna sem talinn er vera, hvort sem afleiðingar hans eru neikvæðar eða jákvæðar fyrir konur, er skilgreindur af körlum í krafti valds þeirra.

Samkvæmt hinum karllægu hugmyndum eru sumir eiginleikar tengdir körlum aðrir konum. Aðstaðan er sú að samfélagið almennt metur hina karllægu eiginleika meira. Af því leiðir að fyrirframgefnar hugmyndir (karla) um karllæga eiginleika annars vegar og kvenlæga hins vegar leiða til verri stöðu kvenna. Munur kynjanna sé þessi, sbr. F. Olsen Feminism and Critical Legal Theory (1990):

• • Male                     Female
  • Rational              Irrational
  •  Active                 Passive
  • Thought              Feeling
  • Reason                Emotion
  • Culture                Nature
  • Power                  Sensitivity
  • Objective            Subjective
  • Abstract              Contextualised

Í heimi karla eru sumir eiginleikar taldir karmannlegir og þar með æðri, en aðrir kvenlægir og þar með óæðri. Þörf er á að breyta þessum almennu hugmyndum um mun kynjanna. Samfélagið metur hina meintu karllægu eiginleika meira og konur standa þar með verr að vígi.

6. Síð-módernískar femínískar lagakenningar

Þeir sem aðhyllast síð-modernískar lagakenningar hafna því, eins og síð-módernistar endranær, að til sé heildarsannleikur eða algildur sannleikur um mannlegt samfélag, eðli og þarfir. Þannig er jafnrétti kynjanna hugmynd búin til af fólki, eins konar samfélagsleg stofnun. Það er vissulega augljóst að í samfélagi sem mótað er af körlum þarf að jafna hlut kvenna til jafns á við karla. Á hinn bóginn þurfa femínistar að gæta þess að miða ekki leitina við að finna nýjan heildarsannleika, til að leysa af hólmi hinn gamla.  Þeir hafna því að til sé eitthvað sem heitir “sjónarmið kvenna” eða einhver endanleg skilgreining á því hvað það merkir að vera “kona”. Engin ein kenning um jafnrétti er til sem er til hagsbóta fyrir allar konur.  Í raun og veru er engin ein breyting eða markmið sem þjónar hagsmunum allra kvenna.  Þegar haft er í huga að konur, rétt eins og karlar, heyra til mismunandi þjóðum eða þjóðarbrotum, kynþáttum, trúarbrögðum, menningarheimum og síðast en ekki síst þá staðreynd, að þær lifa, rétt eins og karlar, við efnalega og menntunarlega stéttaskiptingu innan sama samfélags, sé útilokað að skilgreina þá þætti sem geti eða eigi að leiða til samstöðu meðal allra kvenna.

Helstu rit sem stuðst hefur verið við:

Raymond Wacks: Understanding Jurisprudence (2005).

Wayne Morrison. Jursiprudence. From Greeks to post-modernism (1997).

Michael Doherty: Jursiprudence. The Philosophy of Law (2005).

J.G. Riddall: Jursiprudence. 2. útgáfa (1999).

Loyd´s Jursiprudence: 7. útgáfa M.D.A. Freedman, einkum bls. 1122-1252. Þar er að finna valda kafla úr verkum helstu höfunda á þessu sviði.

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940 þar sem lagt er til að refsivert verði að afneita helförinni. Fyrsti flutningsmaður hennar er Rósa Björk Brynjólfsdóttir þingmaður Samfylkingarinnar, en að frumvarpinu standa einnig aðrir þingmenn þess flokks, sem og einn þingmaður Viðreisnar, Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir og þingmaðurinn Andrés Ingi Jónsson sem nýlega gekk í raðir Pírata.

Í 1. gr. frumvarpsins segir: “Hver sá sem opinberlega afneitar, gróflega gerir lítið úr, eða reynir að réttlæta eða samþykkja þjóðarmorð sem framin voru á vegum þýska nasistaflokksins í síðari heimsstyrjöldinni skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum.”

Nú kann ýmsum að finnast þessi frumvarpsgerð sérkennileg og eftir atvikum óþörf. Langt sé um liðið og vandséð hvaða tilgangi svona löggjöf þjóni. Í því sambandi er vert að geta þess að slík löggjöf eða hliðstæð er í lögum víða í aðildarríkjum Evrópuráðsins og hefur reglulega komið til kasta MDE.

Framferði Nasista í aðdraganda síðari heimsstyrjaldarinnar og í styrjöldinni sjálfri er vel þekkt og skráð í sögubækur. Er það stuttlega rakið í greinargerð með frumvarpinu og þarf ekki að rekja það hér. Ber þar hæst helförin, sem  stundum er kennd við hina endanlegu lausn á gyðingavandamálinu sem nasistar skilgreindu svo. Var sú stefna mótuð að drepa alla gyðinga sem til næðist. Talið er að á grundvelli þessarar stefnu að fórnarlömbin hafi verið um 6 milljónir. Þá voru drepnir í þúsundatali meðlimir annarra minnihlutahópa, Rómfólk, samkynhneigðir, fatlaðir o.s.frv. Er þetta vissulega einn stærsti glæpur mannkynssögunnar og þeir eru þó margir og stórir.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fengist við mál þar sem reynir á hvort slík takmörkun á tjáningarfrelsinu sem lögð er til í frumvarpinu stenst ákvæði 10. gr. MSE sem verndar tjáningarfrelsið. Hefur dómstóllinn ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að slík tjáning sé einfaldlega ekki vernduð af ákvæðinu eða eftir atvikum feli í sér lögmæta takmörkun á því í skilningi 2. mgr. 10. gr. MSE. Skýrslur og samþykktir á vegum Evrópuráðsins styðja við það.

Í greinargerðinni með frumvarpinu er vísað til dóma eða ákvarðana MDE til frekari rökstuðnings fyrir frumvarpinu. Nefnd er ákvörðun í máli Pastörs gegn Þýskalandi, þar sem fram kemur að bann við tjáningu sem felur í sér afneitun helfararinnar eða minna úr henni gert en efni standa til. Pastörs þessi, sem var þingmaður í Þýskalandi  hafði verið dæmdur í átta mánaða skilorðsbundið fangelsi fyrir að hafa brotið gegn þýskum hegningarlögum þar sem hann í ræðu sem hann flutti hafi hann viljandi haft í frammi ósannindi um helförina til að varpa rýrð á gyðinga og þær ofsóknir sem þeir urðu fyrir. MDE taldi staðhæfingar hans fela í sér vanvirðingu við fórnarlömbin. Talið var að þessi framsetning hefði varpað rýrð á gyðinga og stuðning við ofsóknir sem þeir urðu fyrir í seinni heimsstyrjöldinni. Var kærunni vísað frá vegna þessa litið var svo á að kærandi misnotaði réttindi sín sem tryggð væru í sáttmálanum og vísað til 17. gr. hans.

Nefna má eldri ákvörðun í máli Garaudy gegn Frakklandi (2003) sem er mikilvægasta fordæmið um þetta efni. Þar var fjallað um mál sagnfræðings sem setti ýmsa fyrirvara við þá sögu um helförina sem sett hafi verið fram af sagnfræðingum. Í ákvörðuninni kemur fram að enginn vafi sé á að afneitun á skýrlega staðfestum sögulegum staðreyndum, eins og helförinni, eins og gert hafi verið í bók sagnfræðingsins um þetta efni, verði ekki flokkuð sem sagnfræði sem miði að því að leiða sögulegan sannleika í ljós. Markmiðið sé allt annað, en það hafi klárlega verið að endurreisa hugmyndfræði nasisimans og varpa ábyrgðinni á helförinni á fórnarlömbin sjálf. Afneitun á slíkum glæp gegn mannkyni sé alvarlegasta form rasískrar tjáningar til að varpa rýrð á gyðinga og hvatning til haturs gegn þeim. Þessi tjáning sé ósamrýmanleg lýðræðinu og mannréttindum vegna þess að með þessari tjáningu séu skert réttindi annarra. Var kærunni vísað frá vegna þessa litið var svo á að kærandi misnotaði réttindi sín sem tryggð væru í sáttmálanum og vísað til 17. gr. hans.

Enn má vísa til ákvörðunar í máli M'Bala M'Bala gegn Frakklandi. Dieudonné M'Bala M'Bala er uppistandari í Frakklandi og hefur víða sætt kærum og dómum fyrir and-gyðinglega fyndni sína, sem margir eru á að hafi farið langt út fyrir ásættanlega mörk. Málsatvik eru að í desember 2008 stjórnaði hann sjónvarpsþætti í Frakklandi og bauð þar Robert nokkrum Faurisson, sem er fræðimaður sem hefur afneitað tilvist gasklefa í búðum nasista. Í lok þáttarins voru Faurisson veitt verðlaun og um það sá leikari sem klæddur var búningi samsvarandi þeim er gyðingum í fangabúðum nasista var gert að klæðast. Verðlaunin voru veitt fyrir það sem heitir á ensku “unfrequentability and insolence” sem ef til vill má þýða sem óskammfeilni og ósvífni, en þau voru þriggja kerta stjaki þar sem epli höfðu verið sett í stað kerta. M’Bala M’Bala var kærður fyrir  tiltækið og fyrir móðgun og smánun gagnvart gyðingum. Hann var síðar dæmdur í sekt. Hann kærði til MDE og hélt því fram að tjáningarfrelsi sitt hefði verið skert í andstöðu við 10. gr. MSE. Dómurinn taldi að að satírur nytu almennt verndar sáttmálans. Í þessu tilfelli hefði þó verið farið út fyrir mörk skemmtunar og í heildarsamhenginu vitnaði þetta atriði um hatur og andúð á gyðingum og stuðning við helförina. Málinu var vísað frá á grundvelli 17. gr. MSE um misnotkun réttinda. Fleiri dóma eða ákvarðanir má nefna þótt ekki verði gert hér. Af þessu verður ekki dregið í efa að frumvarpið samræmist MSE, þótt auðvitað verði að beita reglunni sem þar er sett fram með fullri meðvitund um meginregluna um rétt borgaranna til að tjá sig, jafnvel þótt tjáning þeirra sé hvöss og óbilgjörn.

Í greinargerðinni er rætt um að þótt ekki hafi reynt á tjáningu af þessu tagi hér á landi sem frumvarpinu er stefnt gegn sé mikilvægt að vera á varðbergi og fyrirbyggja hana eftir því sem unnt er.

Þetta má vera rétt. Hinu verður þó ekki horft framhjá að nokkuð ber á því að kallað sé eftir ákvæðum sem eru til þess fallin að takmakra tjáningarfrelsið. Gerist þetta með því að hugtakið hatursorðræða er víkkað út. Sumt sem áður var hlegið að því sem er nú ekki lengur álitið fyndið af því það er talið særandi og til þess fallið að móðga tiltekna hópa. Er þá kallað eftir því að spaugarar gæti sína, en ella megi þeir vænta viðbragða.

Í þessu andrúmslofti er alls ekki víst að ekki geti reynt á lögin verði þau sett. Má í því sambandi nefna að Adolf Hitler hefur í óteljandi skipti verið viðfangsefni spaugara víða um lönd og mörg höfum við hlegið að slíku, eða a.m.k. brosað út í annað. Íslenskir spaugarar eru þar ekki undanskildir.

Við lestur frumvarpsins komu mér í huga atriði úr Fóstbræðrum, þeim skemmtilegu þáttum, sem þó voru á köflum nokkuð óskammfeilnir og allt að því ósvífnir þótt í búningi satíru séu. Þetta eru atriði sem bera á Youtube yfirskriftina „Adolf Hilter – No regrets“ og „Hitler í Karókí“.

Lesendur geta spreytt sig á þeirri spurningu hvort þessi atriði  hefðu falið í sér brot á lögunum ef í gildi hefðu verið þegar þau birtust fyrst, nú eða hvort þar eftir yrði sýning þeirra refsiverð. Satíra er þetta vissulega og ég er nokkuð viss um að margir hafa hlegið að þessu. Til að taka af öll tvímæli dettur mér auðvitað ekki í hug að fyrir Jóni Gnarr og félögum hafi vakað annað en að vera skemmtilegir og sniðugir og þeir séu í nákvæmlega engu hallir undir orðræðu af því tagi sem frumvarpinu er stefnt gegn. Samt myndu sumir líklega telja þetta nokkuð á brúninni. Hér eru þessi atriði.

https://www.youtube.com/watch?v=Ilq_iFKLTQM

https://www.youtube.com/watch?v=Hl_mjFn9feo

Dómur Yfirdeildar MDE í Landsréttarmálinu liggur nú fyrir. Þetta er mikil lesning, alls 153 blaðsíður, en þar af eru sératkvæðin (sperate opinions) 36 síður sem sex dómarar koma að með einum eða öðrum hætti. Allt er þetta fróðlegt í fræðilegum og tæknilegum skilningi. Enginn þessara dómara sem standa að sératkvæðum er þó ósammála megin niðurstöðunni um aðal kæruefnið, sem er að kærandi hafi ekki fengið málsmeðferð fyrir dómstól sem starfar samkvæmt lögum í skilningi 1. mgr. 6. gr. MSE. Þetta er sama niðurstaðan og í dómi deildar sem kveðinn var upp 12. mars 2019.  Um hana má deila, en þetta er lokaniðurstaða MDE og við hana verður að una hvað sem mönnum annars finnst.

Þegar dómur í deild féll 12. mars á síðasta ári hafði hann nokkur áhrif á starfsemi Landsréttar. Þau helstu voru að endurflutt voru ellefu mál sem í sátu einhver af þeim fjórum dómurum sem málið snýst um. Þessi mál höfðu verið dómtekin þegar dómur MDE féll en ekki dæmd. Þau voru endurflutt fyrir öðrum dómurum réttarins og síðan dæmd. Þetta tók tiltölulega stuttan tíma og olli ekki teljandi röskun á starfseminni. Samhliða var tekin sú ákvörðun að þeir dómarar sem í hlut eiga skyldu ekki sinna dómstörfum um sinn þótt þeir væru annars skipaðir dómarar við réttinn. Með þessu fækkaði um fjóra í hópi dómara sem sinntu dómstörfum. Eðlilega hafði það þau áhrif að álagið á þá sem eftir voru jókst. Þegar á leið fékk Landsréttur einnig liðsauka með því að settir voru dómarar til gera réttinum auðveldara að sinna verkefnum sínum, auk þess sem dómarar hafa verið skipaðir ad hoc til að sitja í einstökum málum. Með þessu tókst að halda nokkuð vel í horfinu meðan beðið var niðurstöðu Yfirdeildar. Hún liggur nú fyrir sem fyrr segir.

Þá er þess að geta að á meðan málið var til meðferðar hjá Yfirdeild voru þrír þessara fjögurra dómara sem málið snýst um skipaðir aftur, en dómur Yfirdeildar fjallar ekki um þær skipanir eða lögmæti þeirra. Hafa þeir eftir að skipun þeirra tók gildi sinnt dómstörfum eins og aðrir dómarar. Þá hafa verið skipaðir sem dómarar við Landsrétt tveir þeirra sem í hæfnismati voru taldir til hinna 15 hæfustu til að gegna embætti dómara við Landsrétt, en voru ekki skipaðir í fyrstu umferð.

Þrátt fyrir þetta leiddi af dómi deildar tvenns konar óvissa sem sveif yfir vötnum á göngum Landsréttar þótt ekki hafi í sjálfu sér haft áhrif á daglega starfsemi svo nokkru nemi. Annað var að vegna orðfæris í dómi deildar frá því í mars á síðasta ári þótti leika viss vafi á hvort niðurstaðan tæki í raun til allra dómara Landsréttar, og eru þá hafðir í huga meintir gallar á atkvæðagreiðslu í þinginu, sem gat eftir orðalaginu talist hafa áhrif á stöðu þeirra, en ekki aðeins þeirra fjögurra sem málið hverfist í grunninn um. Hinn óvissuþátturinn var hvort niðurstaðan kynni að leiða til að endurupptaka þyrfti þau mál sem einhver af hinum fjórum dómurum, sem mestur styr hefur staðið um, tóku þátt í að dæma.

Þótt það kunni að hljóma einkennilega er niðurstaða Yfirdeildar til þess fallin að draga úr þessari óvissu, en eðlilegt er að skilja hana svo, ef grannt er skoðað, að hún eigi eingöngu við um fyrrnefnda fjóra dómara (nú í reynd aðeins einn þeirra þar sem þrír hafa verið skipaðir aftur) en ekki alla dómarana eins og mögulegt var að álykta af fyrri dómi MDE.

Að því er varðar síðara atriðið um endurupptöku (reopening) er athyglisvert að í lok dóms Yfirdeildar er að finna eftirfarandi:

“The Court further considers that in accordance with its obligations under Article 46 of the Convention, it falls upon the respondent State to draw the necessary conclusions from the present judgment and to take any general measures as appropriate in order to solve the problems that have led to the Court’s findings and to prevent similar violations from taking place in the future. That being said, the Court stresses that the finding of a violation in the present case may not as such be taken to impose on the respondent State an obligation under the Convention to reopen all similar cases that have since become res judicata in accordance with Icelandic law.”

Í fyrri hluta þessara orða er að finna tilmæli til íslenska ríkisins um að grípa til almennra ráðstafana til að leysa úr þeim vandkvæðum sem dómur Yfirdeildar skapar og koma í veg fyrir frekari brot. Um þetta er að segja að þetta hefur þegar verið gert með því að tekin var sú ákvörðun að þeir fjórir dómarar sem niðurstaðan varðar skyldu ekki sinna dómstörfum þegar á grundvelli dóms deildarinnar. Með þessari ákvörðun var augljóslega komið í veg fyrir frekari möguleg brot. Þrír þeirra hafa komið til starfa aftur á grundvelli nýrrar skipunar. Skipan þeirra hefur því verið komið á traustan grunn. Niðurstaða Yfirdeildar skapar því engin vandkvæði sem ekki er þegar búið að leysa úr, að undanskildum einum þessara dómara. Vænta má þess að lausn finnist á vanda er hann varðar áður en langt um líður. Ekki er þörf á að grípa til frekari almennra ráðstafana. Kemur þar tvennt til. Í fyrsta lagi var regluverkið um þessa skipan einnota að nokkru marki, einkum að því er varðar aðkomu þingsins. Í öðru lagi er niðurstaða Yfirdeildar ekki á því byggð að regluverkið sjálft um skipan dómara hafi verið eða sé gallað, heldur því að meinbugir hafi verið á framkvæmd þess í þessu tilfelli. Ætti að vera nægilegt að lesa dóminn gaumgæfilega til að forðast sambærilega uppákomu í framtíðinni.

Um mögulega endurupptöku mála segir ekki annað í hinum tilvitnuðu orðum en að af MSE leiði ekki skyldu ríkja til að tryggja rétt kærenda til að fá mál endurupptekin þótt 6. gr. teljist að áliti MDE hafa verið brotin. Þetta er alkunnugt þeim sem þekkingu hafa á MSE og þarf ekki að koma neinum á óvart. Hitt er þó annað mál að í fjölmörgum dómum MDE, í eins konar obiter dictum, hefur dómstóllinn bent á að einmitt endurupptaka sé heppilegt úrræði til að rétta hlut kærenda sem þola hafa mátt brot gegn 6. gr. MSE. Þetta er ekki gert í dómi Yfirdeildar í Landsréttarmálinu, heldur áréttað að til þess standi engin skylda samkvæmt sáttmálanum. Þetta er athyglisvert svo ekki sé meira sagt á þessu stigi. Mætti skrifa um þetta aðra grein, jafnvel langa fræðigrein.

Í þessum orðum er einnig lögð áhersla á að réttur til endurupptöku ráðist af íslenskum lögum og sé á valdi innlendra stofnana (nú endurupptökudómstóls) að taka ákvörðun um hvort skilyrði endurupptöku eru fyrir hendi eftir íslenskum lögum og hvort hún skuli verða. Þó má vel gera ráð fyrir að þessi orð í dómi Yfirdeildar letji marga til að leggja í slíka vegferð og þeir meti það svo að þeir muni fara erindisleysu. Ekki ætla ég að gerast spámaður um líklega niðurstöðu af slíkri vegferð kjósi einhver aðila þessara mála að leggja í hana. Í öllu falli er líklega óhætt að ætla að til endurupptöku dæmdra mála muni tæpast koma í stórum stíl. Má ætla að komi til þess í einhverjum mæli muni það ekki hafa sérstök vandkvæði í för með sér fyrir Landsrétt sem ekki verður vel við ráðið.

Að öllu samanlögðu kallar niðurstaða Yfirdeildar ekki á neinar sérstakar ráðstafanir af hálfu Landsréttar sem ekki hefur þegar verið tekið til. Með dómi Yfirdeildar er þvert á móti dregið verulega úr þeirri óvissu sem fyrri dómur skapaði og er það vel.

Dómur MDE gefur tilefni til fleiri þanka, m.a. um þátt Hæstaréttar, en í dómi Yfirdeildar  sætir dómur Hæstaréttar frá 24. maí 2018 nokkurri gagnrýni.  Í þessum dómi Hæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu að einn þeirra fjögurra dómara sem málið varðar væri lögmætur handhafi dómsvalds þrátt fyrir galla á málsmeðferð í aðdraganda skipunar sem sami réttur hafði áður talið vera á henni. Telur MDE að Hæstarétti hafi brugðist bogalistin við að útskýra þetta á fullnægjandi hátt með vísan til viðeigandi meginreglna sáttmálans. Verður dómur MDE tæpast skilin á annan hátt en að þessi dómur Hæstaréttar eigi nokkurn þátt í að ákvæði 6. gr. MSE var talið brotið. Að þessu sögðu gefur þessi rökstuðningur í dómi MDE líka tilefni til margvíslegra hugleiðinga og vekur ýmsar spurningar, m.a. um hvort hann hafi seilst full langt inn á verksvið Hæstaréttar með þessu lögfræðilega ati. En ekki meira um þetta að sinni.

Höfundur er dómari við Landsrétt og fyrrverandi dómari við MDE.

Ferð forseta MDE, Róberts Spanó, til Tyrklands hefur verið fréttaefni síðustu daga og þá ekki síst sú ákvörðun hans að þiggja heiðurdoktorsnafnbót frá háskólanum í Istanbul. Af innlendum og erlendum miðlum verður ráðið að margir telja að þetta hafi tæpast verið við hæfi.

Á þessu máli eru ýmsar hliðar. Fyrst er til þess að taka að Tyrkland hefur, að mati margra, lengi verið svarti sauðurinn í samstarfi ríkja á vettvangi Evrópuráðsins. Hafa umræður um hvort Tyrkland sé yfirhöfuð gjaldgengt í þessu samstarfi verið þrálátar. Niðurstaðan af þessu hefur þó, með réttu, ávallt verið sú að vænlegra sé fyrir mannréttindi þar í landi og fyrir tyrkneska borgara að hafa Tyrkland  með.  Hafa kærur einstaklinga til MDE skilað fjölmörgum þeirra góðum árangri í stórum málum og smáum.

Staða mannréttindamála í Tyrklandi er slæm eins og oft hefur komið fram. Lögmenn sem gæta hagsmuna umbjóðenda eru ofsóttir og fangelsaðir. Sama á við um blaðamenn og fleiri, þar með talda háskólakennara, sem tjá sig opinberlega um stöðu mannréttindamála. Þá hafa fjöldi dómara verið hraktir úr embætti. Er þá fátt eitt nefnt. Vitnisburður um slæma stöðu mannréttindamála í Tyrklandi er sú staðreynd að fyrir MDE bíða nú þúsundir mála afgreiðslu. Sjálfur átti höfundur þess kost á árinu 2017 að tala á fundi tyrknesku lögmannasamtakanna í Ankara þar sem staða mannréttinda var rædd og meðal annars hlutverk MDE. Höfðu margir lögmenn þar heldur ófagra sögu að segja. Minn boðskapur var sá að MDE væri veik stofnun við svona aðstæður og illa til þess fallin að hafa skjót og merkjanlega áhrif í krísuástandi af því tagi sem segja má að hafi skapast í Tyrklandi hin síðustu ár. Dómstóllinn hafi ekki yfir að búa tækjum og tólum sem geri honum það kleift. Þetta þarf auðvitað að rökstyðja betur, en verður ekki gert í þessari stuttu grein.

Þá að umræddri för forseta dómstólsins til Tyrklands. Fyrst er þess að geta að slíkar heimsóknir forseta dómstólsins og einstakra dómara eru í sjálfu sér eðlilegar og af mörgum ástæðum mjög æskilegar. Í þeim gefst tækifæri til að ræða við stjórnmálamenn, mannréttindasamtök, fræðimenn og fleiri til að minna á tilvist dómstólsins og hlutverk. Í þeim gefst oft ákjósanlegt tækifæri til að útbreiða þekkingu og vitund um mikilvægi mannréttinda og hlutverk MDE í þeim efnum. Þessar heimsóknir verða þó ávallt að vera á forsendum mannréttinda og virkrar verndar þeirra.

Ætla má að þegar boðið barst frá dómsmálaráðherra Tyrklands um að forseti dómstólsins héldi þangað í opinbera heimsókn hafi farið fram umræður innan dómstólsins um hvort rétt væri að þekkjast þetta boð á þessum tímapunkti hafandi í huga stöðu mála í Tyrklandi. Niðurstaðan varð bersýnlega sú að það væri rétt að gera. Frá sjónarhóli þess sem þetta skrifar eru fyrir því ákveðin rök þótt einnig séu rök gegn, einkum þau hvort þetta hafi verið rétti tímapunkturinn.

Má þar nefna að gríðarlegur málafjöldi frá Tyrklandi setur dómstólinn í vanda og getur haft lamandi áhrif á virkni hans. Úrlausnir hans í einstökum málum, jafnvel mörgum árum eftir að meint brot áttu sér stað eru augljóslega ekki til þess fallnar að bæta ástandið eins og það er nú.  Af þessu sprettur meðal annars áhersla á að virk mannréttindavernd í einstökum ríkjum sé fyrst og fremst á forræði þeirra. Með heimsóknum af þessu tagi gefst tækifæri til að kynna dómaframkvæmd dómstólsins beint fyrir æðstu ráðamönnum og minna á skyldur þeirra samkvæmt mannréttindasáttmálanum til að taka mið af þeim í ákvörðunum sínum og hvetja þá til að bæta ráð sitt þar sem þess er þörf. Gera verður ráð fyrir að ákvörðun um að þekkjast boðið á þessum tímapunkti hafi byggst á þessum sjónarmiðum. Boðskapur mannréttindasáttmálans og dómstólsins hefur sjaldan átt meira erindi í Tyrklandi en einmitt nú. Allt er þetta þó mjög vandmeðfarið því allur umbúnaður slíkrar ferðar verður að vera skýr um að borgaraleg og pólitísk réttindi einstaklinga séu í forgrunni og þar sé enginn afsláttur veittur. Af umræðum má merkja að margir telja að þetta hafi ekki tekist sem skyldi og heimsóknin hafi í ríkari mæli en æskilegt væri hverfst um þá ráðamenn er mesta ábyrgð bera á ástandi mála í Tyrklandi en síður verið lögð áhersla á að tala með skýrum hætti til þeirra sem telja mannréttindi sín hafa verið fótum troðin. Ef það er rétt er það til þess fallið að veikja tiltrú margra tyrkneskra borgara á dómstólnum einmitt þegar mikil þörf er fyrir hið gagnstæða. Vonandi er þetta ekki rétt.

Þá að heiðursdoktorsnafnbótinni. Í siðareglum fyrir dómara mannréttindadómstólsins segir í 8. gr. „Favours and advantages: Judges shall not accept any gift, favour or advantage that could call their independence or impartiality into question.” Þá segir í 9. gr. “Decorations and honours:  Judges may accept decorations and honours only where such acceptance does not give rise to a reasonable doubt as to their independence or impartiality. They should inform the President of the Court beforehand.

Samkvæmt þessu er dómurum við MDE ekki bannað að þiggja heiðursdoktorsnafnbætur, enda hafa þeir sumir þegið slíkar og mögulega fleirum verið boðnar þær en þeir afþakkað. Lagt er í hendur dómaranna að meta fyrir sitt leyti hvort þeir telji viðeigandi að þiggja slíkar vegtyllur.  Við það mat ber þeim að hafa í huga að þær gefi ekki réttmætt tilefni til að draga í efa sjálfstæði þeirra og óhlutdrægni. Traust borgara aðildarríkja sáttmálans á dómstólnum, sem byggir starf sitt að langstærstum hluta á kærum frá einstaklingum, er í senn réttlæting og forsenda fyrir tilvist hans.