Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Inngangur

Hinn 25. febrúar sl. flutti ég í Eddu, húsi íslenskunnar, tölu um fornar lögbækur, gildandi lög og dóma. Efnið tengist handritasýningunni Heimur í orðum sem er í gangi, en þar eru meðal annars fornar lögbækur til sýnis. Í þessu erindi mínu fjallaði ég um þýðingu þessara lögbóka í samtímanum, hvaða ákvæði þeirra kunni enn að vera í gildi og þá hvernig þau birtast í dómum í samtímanum. Hér er það helsta úr því sem ég hafði að segja.

Byrjum á smá tölfræði. Dómar og úrskurðir eru (flestir) birtir á netsíðum dómstólanna svo þetta efni er aðgengilegt öllum sem áhuga hafa. Ég sló fyrst inn leitarorðin „Grágás“ og „Jónsbók“ á netsíðum Hæstaréttar og Landsréttar. Vefsíða Hæstaréttar nær eingöngu aftur til 1998. Síðan 1998 hefur Jónsbók verið nefnd í 125 málum og Grágás í 83 málum. Í dómum Landsréttar frá stofnun hans 2018 er Jónsbók nefnd í 23 dómum og Grágás í 11 dómum.

Landnáma, sem að vísu er ekki lögbók, er nefnd í  71 dómi í Hæstarétti (frá 1998) og í Landsrétti í 15 dómum. Landnáma kemur fyrst og fremst til skoðunar svonefndum þjóðlendumálum þar sem hún þykir til merkis um að tiltekin landsvæði hafi á einhverjum tímapunkti verið háð einkaeignarétti, en það er stundum talið skipta máli við þegar tekin er afstaða til þess hvort landeigendur kunni að eiga rétt til umdeildra svæða eða hvort um hafi verið að ræða einskis manns land (terra nullius) sem ríkið ætti þá. Hér má segja að málið snúist um sönnunargildi Landnámu, rétt eins og annarra skjala endranær, fornra og nýrra. Ýmsar kenningar eru til um hvers vegna Landnáma var skrifuð og sumar eru þess eðlis að, séu þær réttrar, leiða þær til þess að sönnunargildi hennar verði að teljast frekar takmarkað. Það er annað mál og verður látið liggja hér milli hluta.

Tölur þessar eru áhugaverðar og ég verð að játa að fjöldi tilvísana kom mér aðeins á óvart. En fjöldi úrlausna þar sem þessi rit eru nefnd segir þó ekki alla söguna. Fyrst er þess að geta að tilvísun í forna lögbók, oftast Jónsbók, þarf ekki alltaf að vera í dómi  Hæstaréttar eða Landsréttar, því þetta getur verið í héraðdómi án þess að það skili sér í dóm æðri réttar. Þá eru þessi rit oft nefnd í þeim hluta dóms þar sem rakin eru málsástæður og lagarök  aðila málsins. Lögmenn þeirra freista þess þá að fiska upp úr þessum fornu ritum eitthvað sem kann að  verða þeim að haldi fyrir málstað skjólstæðinga sinna, mismunandi líklegt til árangurs skulum við segja, en það má alltaf reyna. Þótt lögmenn slái um sig með tilvísunum í fornar lögbækur þarf það ekki að þýða að dómendur taki þær upp í niðurstöðu sína. Svo ber að nefna að þar sem þessar tilvísanir eru nefndar í dómi að þær eru oftar en ekki hluti af lýsingu á forsögu lagaákvæðis sem löggjafinn hefur sett í samtímanum og varpa þannig ljósi á sögulegan aðdraganda þess, sem getur skipt máli um hvernig það beri skilja. Við þessar aðstæður getur tilvísun í fornar bækur haft óbeint gildi fyrir niðurstöðu. Loks er það sjaldgæft, en þekkist samt, að niðurstaða máls beinlínis (eða næstum því) ráðist af tilvísun í forn lagaákvæði, einkum úr Jónsbók. Þetta gildir líka um Landnámu sem einhvers konar sönnunargagn ef út í það farið.

Lagahreinsun og brottfall laga og lagaákvæða

Með lögum nr. 118/1990 var hreinsað til í íslenskum lögum og þar með lagasafninu. Felldur úr gildi fjöldi laga og lagaboða og voru mörg hver eldri en frá 1874 þegar lagasetningavaldið færðist til Alþingis. Það sem er einna athyglisverðast við þessi lagahreinsunarlög, er að við undirbúning þeirra var tekin sérstök ákvörðun um að „fella ekki formlega úr gildi“ þau ákvæði sem voru og eru enn elst í lagasafninu þ.e. ákvæði Kristinréttar Árna biskups Þorlákssonar, 47 ákvæði Jónsbókar sem enn voru í lagasafni, réttarbót Eiríks konungs Magnússonar og alþingisdóm um rekamark frá 1300. Þessi lagahreinsun hafði átt sér langan aðdraganda því alveg frá 1888 höfðu umræður staðið um hana. Einkum vildu sumir hreinsa út dönsk lagaboð! Um sögu þessa er fjallað í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu og saga lagahreinsunarhugmynda rakin. Fer þar talsvert pláss í að ræða elstu ákvæðin og er það um sumt athyglisvert. Þar segir meðal annars:

Við vinnubrögð að lagahreinsun ber að áliti nefndarinnar að skirrast við að hreyfa við hinum elstu lagaboðum sem í gildi eru og prýða íslensk lagasöfn og hlýtur það sjónarmið þó að þoka fyrir brýnni nauðsyn ef slíku er að skipta. Yfirleitt eru þau lagaákvæði Jónsbókar, sem talin eru í gildi, með þeim hætti að þau ganga ekki í berhögg við nútímalög eða lagaviðhorf, en gæta ber þess, svo sem áður greinir, að samlaga einstök ákvæði þeirra meginreglum laga eða einstökum settum lagaákvæðum þegar þeim er beitt. Veldur það sjaldnast vafa. Athyglisvert er að til nokkurra Jónsbókarákvæða hefur verið vísað í hæstaréttardómum á síðustu árum. Í þessu lagahreinsunarstarfi ber því öðrum þræði að gæta lagaverndarsjónarmiða og þyrma hinum fornu lögum.

Samkvæmt þessum orðum er ljóst að svonefnd „lagaverndunarsjónarmið“ og „þörfin fyrir að þyrma hinum fornu lögum“ réðu því í raun að hin fornu lög fengu að „halda gildi sínu“ eins og það er orðað. Þótt ég deili vissulega þessari verndartilfinningu gagnvart fornum lögum verð ég samt að viðurkenna að mér finnst það frekar undarleg hugmynd að „halda í gildi“ lögum vegna sjónarmiða af þessu tagi.

Lagaboð fyrir 1874

Í réttarheimildafræðinni sem ég las í lögfræðinni á sínum tíma eftir Ármann Snævarr var sérstakur flokkur réttarheimildanna, nánar tiltekið settra laga, sem hét lög sett fyrir 1874. Sögufróðir menn og konur þekkja að með stjórnarskránni 1874 um hin sjerstaklegu málefni Íslands fékk Alþingi löggjafarvald (með konungi) og einveldið þá fyrst formlega afnumið á Íslandi. Þetta markar talsvert mikilvæg skil í réttarsögu Íslands. Á ýmsu gekk um form lagasetningar á Íslandi í gegnum aldirnar. Förum aðeins stutt yfir þetta.

Í prentaðri útgáfu lagasafns frá 1990 er efnisskrá þar sem lögum er raðað upp í aldursröð og  auðvelt að sjá hvaða ritstjórar töldu þá að heima ætti í lagasafni af lagaboðum fyrir 1874. Sum má ætla að hafi örugglega átt þar heima, en annað miklu síður. Þess er að gæta að safn gildandi laga hverju sinni sem safnað er í „lagasafn“ er annað en lögbók sem lögtekin er á einu bretti, eins og gerðist með Járnsíðu  1271-1273 og svo Jónsbók 1281. Grágás var ekki svoleiðis lögbók, miklu fremur lagasafn eða lagaskrá eða eftir atvikum lögskýringarrit. Af þessu leiðir að þótt ritstjórar lagasafns hafi tekið ýmis forn ákvæði, þar með talið úr Jónsbók, sker það út af fyrir sig ekki úr um það hvort þau eru í raun gildandi lög. Í raun eru það dómarar sem skera úr um þetta þegar þeir dæma mál. Í ljósi þessa er svolítið óheppilegt orðalagið í greinargerðinni með hreinsunarlögunum sem vísað er til hér að framan um að gömlu lögin hafi fengið að halda gildi sínu því ósvissan um gildi þeirra hafði ríkt lengi og gerir auðvitað enn.

Í lagasafninu er ekkert beint úr Grágás. Þannig ef horft er til lagasafnsins þá hafa ritstjórar þess væntanlega talið að ekkert væri „í gildi“ úr Grágás. Það má heita rökrétt þegar af þeirri ástæðu að lögtaka Járnsíðu hefur líklega átt að fella úr gildi þau lög sem voru í  Grágás, ef svo má segja. Síðan hafi Jónsbók fellt úr gildi Járnsíðu. Á hinn bóginn kemur ýmislegt í Jónsbók úr Grágás. Líklegast allt í samræmi við norrænar lagahugmyndir með evrópskar rætur í germönskum rétti, jafnvel með smá dassi af Rómarrétti, enda lögðu Rómverjar undir sig stóran hluta Germaníu, eins og sjá má t.d. á Svarta hliðinu (Porta Nigra) í Trier í Rínarlöndum.

Hin elstu lög

Förum aðeins yfir þau fornu lög sem ritstjórar lagasafnsins telja að nú eigi þar heima. Elsti lagabálkurinn sem kemur þar fyrir er Kristinréttur Árna biskups Þorlákssonar frá 1275.  Kristinréttur Árna biskups tók við af hinum kristinna lagaþætti Grágásar, sem hafði verið lögtekin. Í lagasafninu eins og það er nú á netinu eru tvö ákvæði úr þessum fornum lögum. Við skulum gefa okkur tíma til að skoða þau þar sem þau varpa ljósi á álitaefnin sem kom upp við beitingu fornra lagaákvæða.

Þessi ákvæði hljóða svo:

11. Um forræði biskups á kirkjum ok eignum þeirra.… Landeigandi er skyldr at láta gera kirkju á bæ sínum, hverr sem fyrr lét gera.
12. Um kirkjuvígslu. Vígja skal kirkju síðan er ger er … En ef kirkja brenn upp eða annars kostar spillist, svá at niðr fellr öll eða meiri hlutr, þá skal vígja endrgerva kirkju. En þó at kirkjuráf brenni upp, fúni ok niðr falli lítill hlutr af veggjum, þá skal eigi vígja endrbætta kirkju. …

Vitaskuld er þetta hæpin lagasetning frá sjónarhóli samtímans, þó ekki væri af annarri ástæðu en þeirri að 11. gr. fer bersýnilega gegn trúfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar, sem og MSE. Af sömu ástæðu er 12. gr. einkennileg þar sem þetta er alfarið guðfræðilegt atriði og á ekki erindi í lög. Af hverju er Siðmennt ekki búinn að láta málið til sín taka?

Jónsbók 1281. Enn er talsvert úr Jónsbók í lagasafninu eða alls 47 ákvæði. Samkvæmt góðum pistli Þorsteins Hjaltasonar hæstaréttarlögmanns á Akureyri á Vísindavefnum er um það bil 10% Jónsbókar enn „í gildi“(hér).

Stundum er sagt að Jónsbókartímabilinu hafi lokið 1732 þegar réttarfarsreglur Norsku laga (Norsku lög Kristján 4 frá 1687) voru lögteknar á Íslandi. Það er ekki verra ártal en ýmis önnur sem koma til greina til að marka endalok Jónsbókar. Lögbókin stóð að sjálfsögðu ekki óbreytt allan þennan tíma og kvarnast hafði úr henni á þessari löngu leið í gegnum aldirnar. Spurning er síðan hvernær svo mikið hafði fallið úr gildi að segja megi að lögbókin hafi ekki verið í gildi sem slík þótt einstök ákvæði úr henni stæðu enn.

Um þetta er að segja, að þessi ákvæði Jónsbókar sem enn eru í lagasafninu eru rituð á fornu máli og ég myndi ætla að mestu illskiljanlegu flestu fólki í samtímanum, og eru lögmenn og dómarar ekki undanskildir. Margir myndu þar af leiðandi segja að svona lagatexti standist ekki lágmarkskröfur réttarríkisins um að samfélaginu sé ekki bara stjórnað með lögum, heldur þurfi lögin að vera þorra fólks skiljanleg.  Hvað um það, þegar þetta er rætt þarf einnig að hafa í huga að í þessum fornu lögum birtist í ýmsu lagahugsun sem er lík því sem á við nú á dögum. Kemur það kannski ekki á óvart því, eins og Íslendingasögurnar, vitna þessi fornu lög um að þótt tæknin breytist og búskaparhættir og þrátt fyrir allar tölvurnar, snjallmennin og allsherjarnetið, breytist mannskepnan hið innra nákvæmlega ekki neitt og þar af leiðandi sama þörf fyrir sambærilegar grunnreglur um samlíf manna. Þegar kemur að sálarlífi manneskjunnar hafa engar framfarir orðið að ég hygg. Ýmsar reglur Jónsbókar eiga í þessum skilningi erindi í samtímanum og látum þá liggja milli hvort þær hafa í raun lagagildi.

Þótt margar reglur Jónsbókar sem finna má í lagasafninu séu illskiljanlegar, eru sumar þeirra þó mun kjarnyrtari og skýrari en á við um samtímalög. Þannig segir í 12 kap. Kvennagiptinga í Jónsbók, sem enn er í lagasafninu: „… Vélakaup skal at vettugi hafa. …“  Í gildandi samningalögum eru svonefndar ógildingareglur  í 28. gr. – 37. gr. og telja um að bil 1330 orð meðan fimm eru talin duga í Jónsbók. Í þessum reglum ræðir um að við ákveðnar aðstæður séu ákvæði samninga þess eðlis og fengin fram með þess konar aðferðum að ekki er hægt að bera þau fyrir og virða ber þau að vettugi. Kannski var pressa á menn í þá daga er Jónsbók var færð í letur að vera stuttorðir því afar dýrt var að skrifa á kálfskinn.

Réttarbót Eiríks konungs frá 1294. Næsta gama lagaboð sem talið er eiga erindi í lagasafnið eru þrjú ákvæði úr réttarbót Eiríks konungs Magnússonar frá 1294. Þar segir þetta:

15. Nú ferr maðr á veg með hrossi ok þó at þeir sé þrír, ok stendr hey nær götu, en bær eigi allnær, þá taki þeir at ósekju, ef þeir þurfu, þat sem hross þeira eta þar, ef nauðsyn gengr til.
16. Ef hrútr kemr til sauða eða hafr til geita ok gerir spell á, bæti skaða allan, ef hann er heimtr áðr. …
17. Skaðabætr skal gjalda sá er svín þau á, er skaða gera, svá sem fyrir annan fénað.

Þá vitum við það. Reynum að ímynda okkur hagnýtt gildi fyrstu reglunnar nú á dögum. Ef hey liggur á víðavangi og engin bær í augsýn þá mega hrossin éta af reiðmanninum að refsilausu, enda sé það hrossinu nauðsynlegt. Þetta er auðvitað gagnlegt fyrir hestamenn að vita. Hin eru í samræmi við almennar reglur, flestar óskráðar, um tjón af völdum dýra, þótt reyndar þær séu eftir orðalagi Jónsbókar bundnar við tjón af völdum hrúta, hafra og svína.

Nokkrir dómar

Fyrst nefni ég dóm Hæstaréttar frá 1972.

Atvikin eru að A var heyrnarlaus og veikur á geði. Hann var heima hjá sér og taldi að verkamenn sem voru að störfum eigi fjarri trufluðu sig. Tók hann byssu og skaut nokkrum skotum í átt að mönnunum, en hæfði þó ekki neinn þeirra sem betur fer, þótt hurð hafi vissulega skollið nærri hælum. Einn mannanna B fékk taugaáfall og var frá vinnu um skeið. B höfðaði mál gegn A til greiðslu bóta.

Þá kom sér vel að geta gripið til reglu í 8. kapitula Jónsbókar um „óðs manns víg ok hversu með hann skal fara“. Þar segir: „  Ef óðr maðr brýst ór böndum ok verðr hann manns bani, þá skal bæta af fé hans … ef til er … En ef óðr maðr særir mann, þá skal arfi uppi láta vera sárbætr ok læknisfé af fé hins óða.“ Í héraðsdómi og Hæstarétti var talið rétt að leggja fébótaskyldu á A samkvæmt „grunnreglum“ þessa ákvæðis.

Orðalagið í Jónsbókarákvæðinu er nokkuð atviksbundið eins og það er kallað. Ef orðalagið er skoðað þá átti það eftir ströngu orðalagi sínu ekki við í málinu enda braust hinn óði hvorki úr böndum og né hlaust bani af atlögunni. Grunnhugsunin er þessi, eins og dómararnir skyldu hana, að andlega vanheill einstaklingur getur borið bótaábyrgð að einkarétti vegna háttsemi sinnar þótt honum verði ekki refsað fyrir hana vegna þess að hann er ósakhæfur (þ.e. óður). Grunnreglan sem Jónsbókarákvæðið hefur að geyma var enn góð og gild lögfræði að hyggju dómaranna sem dæmdu, ef svo má segja.

Þessir regla dúkkaði einnig upp í dómi Landsréttar frá 2021, en um var að ræða sakamál sem reis af íkveikju í húsi við Bræðraborgarstíg í Reykjavík, en ákærði var talinn ósakhæfur og látinn sæta öryggisgæslu á viðeigandi stofnun. Þar segir meðal annars:

Með hinum áfrýjaða dómi var talin sönnuð sú háttsemi ákærða sem honum var gefin að sök í báðum liðum ákæru en hann sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins með vísan til fyrrnefndrar  greinar  laga  nr.  19/1940.  Ákærða  var  aftur  á móti  gert  að  sæta öryggisgæslu  á  viðeigandi  stofnun.  Með  vísan  til  8.  kapítula Mannhelgisbálks  Jónsbókar  verður ákærði   einnig   dæmdur   til   að   greiða   brotaþolum   og   öðrum einkaréttarkröfuhöfum skaða og miskabætur eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi.

 Samkvæmt þessu lifir þetta ákvæði Jónsbókar um óðs manns víg all góðu lífi, að minnsta kosti grunnhugsunin í því.

Svo er það kaupfox, sem menn nefndu svo á kálfskinninu, og í því efni að líta til dóms Hæstaréttar 16. desember 1993.

Málavextir voru að 1. desember 1989 keypti A krana af B og gengið frá kaupunum. A ákvað að geyma kranann hjá B fram yfir jól. Þegar A ætlaði að sækja kranann sinn kom í ljós að B var búinn að selja og afhenda hann öðrum aðila C. A var skiljanlega ósáttur og bar fyrir sig 14 kapitula Jónsbókar:  Þar segir:

..... Þat má eigi haldast, ef maðr selr manni þat, er hann hefir öðrum fyrr selt. En ef sá hefir hönd at, er síðarr keypti, þá.....á sá kaup at hafa, er fyrr keypti, ef honum fullnast vitni......þá er þeim kaupfox, er síðarr keypti...... Þat er kaupfox, ef maðr kaupir þat, er hinn átti ekki í, er seldi, nema at þess ráði væri selt, er átti. Nú skal hann hitta þann, sem honum seldi, ok heimta sitt af honum......

Í héraðdómi segir:

Þótt ákvæði þetta [Jónsbókar] hafi aldrei gengið úr gildi, hefur það sætt takmörkunum og breytilegri túlkun á ýmsum tímum. Vegna áhrifa Rómaréttar var lengi talið, að fyrri kaupandi hefði ekki öðlast eignarrétt, ef hann hafði ekki tekið hinn keypta hlut í vörslur sínar. Þetta er ekki regla gildandi íslensks réttar, og verður að leggja til grundvallar, að stefnandi hafi verið orðinn eigandi kranans, þegar stefndi keypti hann.

Í dómi Hæstaréttar segir:

Í íslenskum rétti nýtur ekki annarra settra reglna um álitaefni hliðstæð því, sem til úrlausnar er í máli þessu, en ákvæða 14. kapítula kaupabálks Jónsbókar, sem rakin eru í héraðsdómi, og við hérlenda dómvenju er ekki að styðjast í þessu efni. Verður að telja, að enn megi á þessari fornu réttarheimild byggja, þegar ágreiningsefni og tilefni þess er eins háttað og hér.

Sem sagt, kaupfox er það að selja manni hlut sem maður á ekki og mönnum ráðið frá að stunda slík viðskipti vilji þeir komast undan armi Jónsbókarlaga.

Svo er það annar úrskurður frá Landsrétti 2021. Þar er rætt um álitaefni sem varða óskipta sameign.

Þá kom þetta ákvæði í 20. kapitula kaupabálks Jónsbókar að góðum notum um það hvernig með skuli fara ef menn tveir eða fleiri eiga einn grip saman. Segir þar:

 Alla þá gripi er menn eigu saman, hvárt sem þat er akr eða teigar, hús eða aðra hluti, þá er skipti fær á komit, þá skal sá skipti ráða er skipta vill … En þar sem tveir menn eða fleiri eigu einn grip saman, þann eigi fær skipti á komit svá at eigi verði skaði af, eða þann er annarr vill gagn af hafa, en annarr órækir eða má eigi, bjóði þeim fyrst er til móts eigu við hann. Nú vilja þeir eigi kaupa, þá hluti, hverr kaupa skal, ok leysi sá er hlýtr eptir því sem … skynsamir menn meta, eða seli hverjum er hann vill, ok lúki þeim sinn hluta verðs. Vilja þeir eigi við taka, hafi at ósekju þar til er hinir heimta ok ábyrgist sem sitt fé …

Í úrskurði Landsréttar segir:

Við  úrlausn  máls  þessa  verður  fyrst  að  líta  til  þess  að  samkvæmt  meginreglu eignaréttar,  sem  á  stoð  í  ákvæðum  20.  kapítula  kaupabálks  Jónsbókar,  getur  einn sameigenda krafist slita á sérstakri sameign til þess að hver þeirra fái hluta af henni í  samræmi við eignarhlutfall sitt, enda sé hún skiptanleg, skiptum verði komið við án þess að það leiði til tjóns að þarflausu og það stangist hvorki á við lög né samning sem  eignina  varða,  sbr.  meðal  annars  dóma  Hæstaréttar  21.  júní  2005  í  máli  nr. 234/2005 og 22. febrúar 2006.

Bergþórshvoll og Káragerði

Að lokum skulum við skoða aðeins einn dóma Landsréttar frá 2021. Málið rataði í fréttir vegna þess að þar var farið ansi langt aftur og gramsað í gömlum lögum og bókum. Þar er fjallað um Bergþórshvol (I og II) og Káragerði og kröfur eigenda síðarnefndu jarðarinnar til hlunninda sem fylgdu Bergþórshvoli. Dómurinn sýnir hvernig margvíslegar fornar heimildir eru notaða til að rekja sögulega þróun lagákvæða og reglna til frekari skilnings á gildandi reglum, auk þess sem hann varðar ljósi á sönnunargildi gamalla heimilda.

Í dóminum er tekið fram að Bergþórshvols er fyrst getið í Brennu-Njálssögu sem talin er skrifuð á síðari hluta 13. aldar. Ekki er talað um hvenær Káragerðis sé fyrst getið, en rifjum upp að Kári Sölmundarson slapp úr brennunni. Segir í sögunni að Kári hafi hlaupið að læk einum „og kastaði sér í ofan og slökkti á sér eldinn. Þaðan hljóp hann með reykinum í gróf nokkura og hvíldi sig og er það síðan kölluð Káragróf.“ Spurning hvort nafnið Káragerði tengist þessu. Ekki er það ósennilegt, en skiptir þó ekki öllu máli um úrlausn málsins.

Í málinu var deilt um hvort Káragerði tilheyrði óskipt hlunnindi með Bergþórshvoli og um „tilheyrandi umferðarrétt.“ Til að taka afstöðu til þessarar kröfu þurfti meðal annars að skoða lagalega stöðu Káragerðis sem hjáleigu í gegnum aldirnar og hvenær hún hafi orðið sjálfstæð jörð.

Í dóminum segir.

Káragerðis er getið í jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín sem lokið var á árunum 1712 til 1714 en bókin er tekin saman á grundvelli erindisbréfs sem Danakonungur gaf út 1702. Þar er Káragerði sögð vera hjáleiga frá Bergþórshvoli. Ekki er getið hlunninda sem fylgdu Káragerði en í lýsingu á Bergþórshvoli er lýst hlunnindum sem þeirri jörð fylgdu. Er þar á meðal talinn réttur til reka fyrir landi jarðarinnar. Þá hafi jörðin afnot af fiski sem lagst hafi til Oddakirkju á Rangárvöllum sem var eigandi jarðarinnar.

Í jarðamatinu frá 1804 er Káragerðis getið sem hjáleigu frá Bergþórshvoli og jarðirnar metnar saman. Í jarðamatinu frá 1849 eru „Bergþórshvoll með Káragerði“ metnar saman, en þess ekki getið berum orðum að Káragerði sé hjáleiga. Þá er þess að geta að í riti J. Johnsen sem kom út 1847 er Káragerði sögð vera hjáleiga („hjál.“) Bergþórshvols en ritið inniheldur brauðlýsingar, upplýsingar um fólksfjölda í hreppum og prestaköllum, ágrip af búnaðartöflum 1855 til 1845 og skýrslur um sölu þjóðjarða á landinu.

Í jarðabók frá 1861 eru Bergþórshvoll og Káragerði tilgreind undir sama lið og tekið fram að Káragerði sé hjáleiga. Verðmæti Káragerðis er metið sem tiltekið hlutfall, 33,35%, af samantekinni hundraðstölu jarðanna beggja.

Í landamerkjabók Rangárvallasýslu sem tekin var saman á árunum 1884 til 1890 er ekki fjallað sérstaklega um landamerki Káragerðis en vísað til landamerkja Bergþórshvols frá 1883. Í fasteignamati 1916-1918 eru jarðirnar tilgreindar sem sín hvor jörðin og Káragerði metin sem 34,88% af samanlögðu verðmæti jarðanna beggja. Um Káragerði segir einnig að beitilandið sé óskipt frá Bergþórshvoli og landamerkin þau sömu. 

Svo er farið í smá sögulegt ferðalag lengra aftur þar sem segir:

Lengst af voru ekki í gildi sérstakar reglur eða lög um hjáleigur, aðrar en þær að í Grágás er leiguliðum eða hjáleigubændum óheimilt að leigja öðrum með sér í óleyfi landeiganda. Heimildir greina frá leiguliðum á 11. öld. Þeim fór síðan fjölgandi á 12. og 13. öld en meirihluti bænda mun hafa verið leiguliðar við lok þjóðveldisaldar. Þannig var aðgreining milli aðal- eða heimajarðar annars vegar og hjáleigu hins vegar vel þekkt hér á landi allt frá 13. öld. Hjáleigur voru sérstök rekstrareining og heimili fyrir leiguliða og hans fólk og gengu kaupum og sölum með aðaljörðinni og eigandi aðaljarðar greiddi af henni tolla og tíundir. Algengt var að ýmsar kvaðir væru lagðar á leiguliða auk greiðslu landskuldar eða leigugjalds. Var þeim til að mynda gert að greiða leigu af kúgildum, leysa af hendi vinnuskyldu, greiða heytoll og tolla af smjöri og ostum og fleira. Lagt hefur verið til grundvallar að væri hjáleigu úthlutað landi úr heimajörðinni að fullu væri hún þar með orðin sjálfstætt býli eins og hver önnur jörð en meðan það hefði ekki verið gert mætti eigandinn leggja hana undir heimajörðina eða aðra hjáleigu þegar hann vildi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 30. mars 2017 í máli nr. 566/2016.

Loks er rætt um veiðirétt í Affalli sérstaklega og segir:

Í Landbrigðisþætti Grágásar var kveðið á um að þar, sem menn ættu merkivötn saman, ætti hver að veiða fyrir sínu landi. Í 56. kapítula Landleigubálks Jónsbókar sagði að hver maður ætti vatn og veiðistöð fyrir sinni jörðu sem að fornu hafi verið nema með lögum væri frá komið. Þessum grunnreglum íslensks réttar um rétt til veiða í straumvötnum og stöðuvötnum var fylgt við setningu vatnalaga nr. 15/1923, þar sem mælt var svo fyrir í 1. mgr. 121. gr. að landeiganda og þeim, sem hann veitti heimild til, væri einum heimil veiði í vatni á landi sínu. Eftir afnám 121. gr. vatnalaga hafa efnislega sömu reglur gilt áfram samkvæmt framangreindum ákvæðum laga um lax og silungsveiði.

Þessi dómur, og fleiri dómar sem varða landaeignir, hlunnindi jarða og því um líkt, sýnir að tilvísanir til fornra laga geta haft margvíslega þýðingu þegar rekja þarf forsögu lagaákvæða sem og til að varpa ljósi á forna réttarstöðu sem getur haft þýðingu fyrir úrlausn mála í samtímanum.

Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson. Höfundur er prófessor við lagadeild HA og deildaforseti

I

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til breytinga á lögum nr. 2/1993 (EES-lögin), en Þorgerður Katrín Gunnarsdóttur utanríkisráðherra hefur nú lagt það fram að nýju. Fyrrum utanríkisráðherra lagði það fram fyrst þegar á árinu 2023 en af einhverjum ástæðum sem mér eru ekki kunnar hlaut það ekki afgreiðslu.

Meginatriði frumvarpsins er að lagt er til að eftirfarandi breyting verði gerð á 4. gr. laganna og hún verði svohljóðandi: Ef skýrt og óskilyrt lagaákvæði sem réttilega innleiðir skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum er ósamrýmanlegt öðru almennu lagaákvæði skal hið fyrrnefnda ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað. Sama á við um skuldbindingar sem eru innleiddar með stjórnvaldsfyrirmælum.

Í 3. gr. EES-laganna er fyrir eftirfarandi regla: Skýra skal lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.

Ekki er í frumvarpinu gert ráð fyrir að þessari reglu í 3. gr. verði breytt enda er hún eðlileg og sjálfsögð og er í raun ekki annað en staðfesting á þeirri almennu og allt umlykjandi lögskýringarreglu að skýra beri íslensk lög til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins eftir því sem unnt er.

II

Regluna í 3. gr. er að rekja til bókunar 35 við EES-samninginn sem varðar stöðu EES-reglna í íslenskum landsrétti. Efni hennar er að EFTA-ríkin (þar með talið Ísland) skuldbinda sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði sem tryggi að EES-reglur, sem komnar eru til framkvæmda, gangi framar öðrum reglum landsréttar ef hinar síðarnefndu rekast á þær fyrrnefndu. Bókunin hefur að geyma þjóðréttarlega skuldbindingu sem Alþingi taldi sig á sínum tíma fullnægja með fyrrnefndri 3. gr. EES-laganna.

Ef orðalag reglunnar í 3. gr. er skoðað sést aftur á móti glöggt að bókunin er ekki efnislega tekin beint upp í íslensk lög heldur þess í stað sett lögskýringarregla sem gengur, samkvæmt orðum sínum, skemmra en skuldbindingin í bókuninni.

Höfundur þessa pistils skrifaði fyrir næstum 30 árum um EES-samninginn í Úlfljót, tímarit laganema við Háskóla Íslands, þar sem fjallað er meðal annars um 3. gr. EES-laganna. Niðurstaðan af þeirri athugun var í aðalatriðum sú að efast mætti um að reglan í 3. gr. væri til þess fallin að fullnægja skuldbindingunni í bókun 35. Þó var gerður sá fyrirvari í greininni að þetta færi eftir því hvernig dómstólar myndu í framtíðinni beita 3. gr. og hversu langt þeir væru tilbúnir til að ganga til að virða skuldbindingu íslenska ríkisins samkvæmt bókun 35 og veita EES-reglum forgang á grundvelli hennar þar sem það á við. Síðar hefur komið í ljós að 3. gr. EES-laganna, eins og íslenskir dómstólar beita henni, dugar ekki til að fullnægja bókuninni. Vel má gagnrýna þessa dómaframkvæmd íslenskra dómstóla, en hún er samt staðreynd. Hefur íslenska ríkið af þessum sökum verið slegið á puttana af ESA fyrir að sinna ekki skyldum sínum til að tryggja EES-reglum forganga þar sem það á við. Reynslan hefur nefnilega sýnt að efasemdir höfundar fyrir næstum 30 árum um að 3. gr. dygði til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 voru ekki ástæðulausar og reyndar í ljós komið að hún gerir það hreint ekki vegna þess hvernig íslenskir dómstólar hafa hagað framkvæmd sinni. Hefur þetta skapað talsverða réttaróvissu og valdið einstaklingum sem vilja byggja réttindi sína á EES-reglum búsifjum og ríkinu mögulega skaðabótaskyldu, ef út í það er farið.

Vitaskuld er það svo að slík forgangsregla sem lögð er til leysir ekki úr öllum vanda sem kann að koma upp um tengsl EES-samningsins og íslenskra laga. Það á raunar við um löggjöf á mörgum sviðum þar sem lagaákvæði veita mikið svigrúm til mats og oft erfitt að spá fyrir um niðurstöðu í lagalegum ágreiningi. Þó verður ekki séð að með slíku forgangsákvæði verði sköpuð meiri réttaróvissa en nú þegar ríkir um stöðu EES-reglna vegna þess hve illa 3. gr. EES-laganna er til þess fallin að veita EES-reglum fulla virkni þar sem það á við. Þvert á móti er ástæða til að ætla að hún verði minni en nú er.

III

Rök fyrir þeirri leið sem Alþingi valdi á sínum tíma vörðuðu meðal annars áhyggjur af fullveldisframsali í tengslum við lögfestingu samningsins og að ekki hafi verið hægt, vegna stjórnarskrárinnar, að setja hreina og klára forgangsreglu og binda þannig hendur löggjafans í framtíðinni. Þessi forsenda er röng að mati undirritaðs enda er frumvarpið reist á því að forgangsreglan sé eingöngu sett í almenn lög sem Alþingi getur alltaf breytt ef svo ber undir. Einkennilegt er að halda því fram að með því að setja tiltekin lög sé löggjafinn að binda hendur sínar til framtíðar. Hið rétta er auðvitað að með hreinni forgangsreglu bindur Alþingi eingöngu hendur handhafa framkvæmdarvalds og dómstóla innanlands, sem og einstaklinga og lögaðila, meðan hún er í gildi eins og Alþingi gerir með setningu laga endranær. Alþingi getur eðli málsins samkvæmt aldrei bundið sig til frambúðar með setningu laga því að hlutverk þess samkvæmt stjórnarskránni er einmitt að setja ný lög og breyta eldri lögum ef svo ber undir. Engin lög sem Alþingi setur binda hendur þess til frambúðar. Ekki heldur þótt þau séu sett til að fullnægja skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum.

Í frumvarpinu sem liggur fyrir Alþingi er stefnt að því að bæta úr þessum ágalla á EES-lögunum í því skyni að fullnægja loks skuldbindingunni í bókun 35 og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Þetta er til þess fallið að eyða réttaróvissu sem 3. gr. EES-laganna hefur skapað, en ekki auka á hana eins og haldið hefur verið fram. Þá hafa ekki komið fram nein fullnægjandi rök fyrir því að slík regla sé andstæð stjórnarskrá, heldur eru þvert á móti færð fyrir því sannfærandi rök í greinargerð með frumvarpinu að svo sé ekki.

IV

Regla um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og byggir á því að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Hugmyndin er sú, svo skýrt sé með dæmi, að Hollendingur sem nýtir sér réttindi samkvæmt ESB og flytur til Spánar og stofnar þar fyrirtæki eigi að geta treyst því að reglur ESB gangi framar öðrum spænskum lögum rétt eins og Spánverji sem kemur sér fyrir í Hollandi í sömu erindagjörðum á að geta treyst á forgang þeirra í Hollandi. Meginatriði EES-samningsins er að Íslendingum eru tryggð þessi réttindi líka, eins og Ísland væri í ESB. Íslendingur sem flytur til Spánar á að geta treyst því að hann njóti réttinda samkvæmt ESB-reglum og mögulegar fullveldishugmyndir Spánverja standi því ekki í vegi. Á sama hátt á Spánverji sem til Íslands flytur að geta treyst því að fullveldisáhyggjur Íslendinga standi því ekki í vegi að hann njóti réttinda samkvæmt EES-reglum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta.

Þrátt fyrir þessi að því er virðist augljósu sannindi fer enn á ný af stað umræðan um framsal lagasetningarvalds, yfirgang Evrópustofnana, lýðræðishalla, sjálfsákvörðunarrétt Íslendinga og fl. Mikilvægt er að átta sig á að reglum EES er fyrst og fremst ætlað að veita einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og veita þeim þar með réttindi, en leggja einnig á þá skyldur í samræmi við kröfur hins sameiginlega markaðar. Ef mönnum er alvara með því að fyrirvarar Íslendinga um fullveldi og sjálfsákvörðunarrétt standi því í vegi að einstaklingar og aðilar í atvinnurekstri á Íslandi fái að fullu notið réttinda sinna á sameiginlegum markaði ESB, sem Íslendingar sjálfir sóttu um að fá aðgang að án aðildar að sambandinu, er fullveldið þeim ekki það skjól sem það ætti að vera heldur stendur það beinlínis í vegi þess að þeir fái notið þessara réttinda.

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA.

Meðal þeirra bóka sem mér áskotnuðust um síðustu jól er Tónar útlaganna sem ber undirtitilinn: Þrír landflótta tónslistarmenn sem mótuðu íslenskt menningarlíf. Höfundur bókarinnar er Árni Heimir Ingólfsson. Hið íslenska bókmenntafélag gefur bókina út.

Ég játa að ég er ekki sérfræðingur í músík. Þótt ég eigi það til glamra svolítið gítarinn þá er það sjaldan nú í seinni tíð og þá aðallega þegar aðrir heyra ekki til. Var aldrei góður spilari, en hef mátt reyna að lengi getur vont versnað. Það breytir því auðvitað ekki að ég hlusta mikið á tónlist eins og margir og er að kalla alæta í þeim efnum, þótt klassíkin hafi nokkuð lengi verið í fyrsta sæti. Þessi áhugi minn á klassískri tónlist og almennri sögu, þ.m.t. menningarsögu, hefur laðað mig að þeim bókum sem Árni Heimir hefur áður skrifað. Þannig las ég af miklum áhuga bók hans um Jón Leifs, Líf í tónum sem var tilnefnd til Íslensku bókmenntaverðlaunanna í flokki fræðirita 2009 og einnig Saga tónlistarinnar – Tónlist á Vesturlöndum frá miðöldum til nútímans sem hlaut sömu tilnefningu 2016. Báðar þessar bækur er afbragð og sú síðari stórvirki og sérlega mikilvægt framlag til tónlistarmenningar á Íslandi. Eiginlega er sú seinni ein þessara bóka sem maður les ekki bara í eitt skipti fyrir öll, heldur hefur innan seilingar til upprifjunar og glöggvunar þegar einstök tónskáld og verk þeirra bera á góma, a.m.k. fyrir leikmenn eins og mig. Árni Heimir er einnig kunnur fyrir rannsóknir sínar á íslenskri tónlistarsögu frá miðöldum fram á 20. öldina sem getið hafa af sér fjölda greina og fyrirlestra, en einnig bækur og geislaplötur sem hlotið hafa tilnefningar og verðlaun. Svo er skylt að bæta því við að ég hafði ávallt mikla ánægju af að hlusta á kynningar Árna Heimis fyrir tónleika Sinfóníuhljómsveitar Íslands áður en þeir hófust og juku til muna jákvæða upplifun mína af tónleikunum vegna þeirrar innsýnar sem hann gaf í einstök verk sem á dagskrá voru. Nýjast bók Árna Heimis, sem ég lauk nýlega við að lesa, er Tónar útlaganna sem fyrr er nefnd.

Í bókinni fjallar Árni Heimir um lífshlaup þriggja tónlistarmanna sem settu sterkan svip á tónlistarlíf á Íslandi á síðustu öld, en þeir voru  Victor Urbancic (1903–1958), Róbert Abraham Ottósson (1912–1974) og Heinz Edelstein (1902–1959). Þeir áttu það sameiginlegt að hafa flúið heimalönd sín land eftir að nasistar komust til valda í Þýskalandi á fjórða áratug síðustu aldar. Allir voru þeir ríkulega menntaðir í tónlistarfræðum og hljóðfæraleik frá fremstu tónmenntastofnunum Evrópu á þeim tíma og flúðu úr störfum frá miklum menningarborgum. Þannig var Urbancic í Vínarborg þegar hann varða að flýja ásamt fjölskyldu sinni þar sem eiginkona hans, Melitta, var af gyðingaættum, Róbert frá Berlín og Edelstein frá Freiburg, en þeir síðarnefndu voru báðir af gyðingaættum. Þótt þeir hafi allir gert ráð fyrir að snúa aftur til sína heima þegar nasistafárið gengi yfir urðu örlög þeirra allra að ílengjast á Íslandi og verja þar lunganum úr starfsævinni.

Mér fannst bókin áhugaverð strax þegar hún kom út því nöfn tveggja þeirra, þ.e. Victors Urbancic og Róberts Abrahams Ottóssonar hafa glumið í eyrum mér á Gömlu gufunni frá því ég man eftir mér þar sem þeir spiluðu, útsettu, stjórnuðu eða komu með einum eða öðrum hætti að stórum hluta þeirrar íslensku tónlistar sem spiluð var þar á bæ og raunar heyrast nöfn þeirra ennþá þegar við á og rykið dustað af gömlum upptökum.

Fyrir þessum mönnum lá að eiga stóran hlut í að móta íslenskt tónlistarlíf á næstu áratugina eftir að þeir komu til landsins. Er rakin æska þeirra í Austurríki og Þýskalandi, fjölskyldur hagir menntun og fyrstu störf og síðan ferill þeirra á Íslandi og hin fjölbreytilegu störf og verkefni sem þeir sinntu. Af bakgrunnir þeirra verður að ætla að þessum vel menntuðum tónlistarmönnum hafi fundist aðstæður á Íslandi til háleitrar tónlistariðkunar frumstæðar og örlög sín grimm að þurfa að sættast á að setjast að á þessari afskekktu köldu eyju í norðanverðu Atlantshafi. Allt er þó afstætt í henni veröld því segja má að þeir hafi þrátt fyrir allt átt því láni (í óláni) að fagna að fá þó landvist á Íslandi á viðsjárverðum tímum og aðstæður til að starfa að list sinni þótt frumstæðar væru. Þetta er áréttað í bókinni og nýttu þeir sér þetta allir vel og stjórnuðu ýmsum kórum um lengri eða skemmri tíma, höfðu frumkvæði að og stóðu fyrir flutningi stórra kóra og hljómsveitarverka frá Evrópu sem aldrei höfðu verið flutt á Íslandi, stjórnuðu hljómsveitum (m.a. Sinfóníuhljómsveit Íslands), stunduðu kennslu fyrir skemmra og lengra komna, sömdu tónlist, útsettu aðra og spiluðu sem og iðkuðu fræðistörf á sviði tónmennta. Þetta er rakið af mikilli nákvæmni og natni í bók Árna Heimis. Þá er fjallað um hvernig þeim hafi verið tekið á Íslandi og þeim andbyr sem þeir máttu þola sem „útlendingar“, þótt reyndar þeim virðist hafa verið vel tekið og jafnvel fagnað af þorra þeirra sem létu sig tónlistarlíf í landinu nokkru varða. Enginn sem les bókina getur velskt í vafa um að þeir allir, hver með sínu hætti, stuðluðu að stórstígum framförum í íslensku tónlistarlífi. Hvað sem líður upphaflegum hugmyndum þeirra um hvað biði þeirra á Íslandi má vel reikna með að þeir hafi áttað sig að hér á landi gætu þeir þrátt fyrir allt látið til sín taka og gert gagn. Vaflaust hafa þeir í anda þessa sinnt margvíslegum verkefnum (giggum) sem þeir hefðu talið sér lítt samboðin heimaborg sinni.

Sumt af því þeir tóku sér fyrir hendur varpar ljósi á viðhorf þeirra. Má þar nefna að rakið er í bókinni (bls. 161-163), að Róbert Abraham tók að sér að stýra Karlakór iðnaðarmanna, sem svo var nefndur, en þennan kór höfðu nokkrir nemar við Iðnskólann í Reykjavík stofnað haustið 1932 og hafði starfað undir stjórn Páls Halldórssonar. Ekki þótti þessi kór í fremstu röð sönghópa bæjarins, eða þar til Róbert Abraham tók við stjórninni. Mun Róbert ekki hafa látið við það sitja að flytja smálög heldur stór og metnaðarfull verk eins og Altrapsódíu eftir Johannes Brahms og fangakórinn úr Fidelio eftir Beethoven. Þá bauð kórinn upp á all mikilfenglega dagskrá á tónleikum í Gamla bíói 1947 þar sem var að finna kantötu Sibeliusar Uppruni eldsins og upphaf oratíunnar Ödipius konungur eftir Igor Starvinskíj, en það mun vera í fyrsta sinn sem flutt var tónlist eftir Stravinskíj á tónleikum á Íslandi. Segir höfundur bókarinnar að þurft hafi bæði hæfileika og bjartsýni til að láta sér detta í hug að lítt músíkmenntaðir trésmiðir, rafvirkjar og pípulagningamenn gætu flutt svona verk eins og það síðastnefnda sem geri feikilegar kröfur til söngvara og sé ákaflega flókið í hryn og hljómum. Og svo var enginn hljóðritun til fyrir meðlimi kórsins að hlusta á það, svona sér til frekari glöggvunar á því sem ætlast var til af þeim. Þá er ástæða til að nefna störf Heinz Edelstein að tónlistarmenn íslenskra barna á vettvangi Íslenska Barnamúsíkskólans. Ýmsir sem síðar létu að sér kveða í íslensku tónlistarlífi stigu þar sín fyrstu skref á tónlistabrautinni.

Meginmál bókarinnar, sem prýdd er fjölda mynda, er ríflega 270 blaðsíður, en þar á eftir fylgja um 80 blaðsíður með tilvísunum og skrá yfir heimildir, en þar er um að ræða óprentaðar heimildir á söfnum innanlands sem erlendis, skjöl í einkaeigu hljóðupptökur, viðtöl, tövluskeyti, námsritgerðir, vefefni og prentaðar heimildir, greinar og fréttir í dagblöðum, tímaritum,  prentaðar bækur og greinar í fræðitímaritum. Ber allur texti bókarinnar og meðferð heimilda með sér að höfundur hefur vandað mjög til verka á allan hátt. Bók þessi er sérlega fróðleg aflestrar og áhugaverð fyrir alla þá sem láti sig varða íslenskt tónlistarlíf og sögu þess, en til þessarar sögu lögðu þessir þrír menn sem hún fjallar drjúgjan skerf hver með sínum hætti.

Í bókinn er rakið að þótt þessum mönnum hafi verið veitt landvist á Íslandi og tækifæri til að starfa að fagi sínu, hafi mörgum öðru vel menntuðu einstaklingum af á ýmsum sviðum af gyðinglegum uppruna verið synjað um landvist þótt á flótta væru undan ofsóknum nasista. Sumir þeirra fengu vist í öðrum löndum, an aðrir enduðu síðar líf sitt í vinnu- eða útrýmingarbúðum nasista. Má vel velta fyrir sér hvers Íslendingar kunna að hafa farið á mis vegna þessara afstöðu íslenskra valdhafa á sínum tíma. Þá sögu hafa aðrir fjallað um og er hún á köflum hörmuleg. Er þetta rætt í síðasta kafla bókarinnar sem ber yfirskriftina Sögur, líf og von og vísar hann þar til ýmissa heimilda þar sem um þetta efni hefur fjallað.

Í lok bókarinnar eru settar fram hugleiðingar um hin jákvæðu áhrif sem þessir tónlistarmenn höfðu á íslenskar tónmenntir og gagnlegt sé að hafa þetta í huga þegar rætt sé um málefni innflytjenda í stærra samhengi og þau jákvæðu áhrif sem þeir geti haft fyrir land og þjóð.  Þótt ekki leyni sér að höfundur telji að þeir menn sem bókin fjallar um hafi lyft tónlistamenningu Íslendinga á hærra plan en hún hafði áður verið stígur hann varlega til jaðrar í að draga af þessu almennar ályktanir, enda hafi þeir allir verið hámenntaðir tónlistarmenn frá tónlistarháskólum í fremstu röð.

Sem sagt, ég mæli með þessari vönduðu bók fyrir allt fróðleiksfúst áhugafólk um tónlist, tónlistarmenn og tónmenntir á Íslandi.

Höfundur er prófessor við lagadeild HA og  hæstaréttarlögmaður

Áhugavert var að fylgjast með samskiptum Stefáns Einars Stefánssonar þáttastjórnanda Spursmála við siðanefnd Blaðamannafélags Íslands (BÍ) undir lok síðasta árs. Nefndin taldi við hæfi að „rétta“ yfir honum vegna kvörtunar Salvarar Gullbrár Þórarinsdóttur sem var ósátt við tiltekin ummæli sem hann mun hafa viðhaft í Spursmálsþætti sem hann stjórnaði. Umkvörtunarefnið er frekar lítilsvert í þjóðfélagi sem byggir á tjáningarfrelsi og ekki ástæða til að segja frá því frekar. Var Stefán Einar hreinsaður af ávirðingum um að hafa með ummælum sínum brotið siðareglur BÍ, sbr. úrskurð nefndarinnar 12. des. sl. Áhugaverðari er ágreiningurinn um „lögsögu“ siðanefndar BÍ í málinu. Sjónarmið Stefáns Einars var að siðanefnd BÍ hefði ekkert yfir honum að segja frekar en Félag smábátaeigenda, enda væri hann ekki í BÍ frekar en hinu síðarnefnda félagi. Allt að einu taldi siðanefndin að hún gæti fjallað um málið efnislega. Ég ætla að ýmsum kunni að þykja það skrýtið að siðanefnd BÍ hafi tekið þessa afstöðu þótt Stefán Einar sé ekki í félaginu og hafi hunsað málsmeðferðina fyrir nefndinni. Lítum nánar á málið.

BÍ hefur samþykkt siðareglur sem fyrr segir og þar starfar siðanefnd. Í lögum BÍ segir um nefndina að hún taki til meðferðar að fella úrskurði í þeim málum, sem henni ber að fjalla um samkvæmt siðareglum félagsins. Í 13. gr. siðareglnanna segir að hver sá sem telur að blaðamaður hafi brotið siðareglurnar og eigi hagsmuna að gæta, geti kært ætlað brot til siðanefndar félagsins. Loks gilda sérstakar málsmeðferðarreglur um störf siðanefndar og meðferð kvartana og kemur þar meðal annars fram að þótt hvorki „kærandi“ né „kærði“ séu meðlimir í blaðamannafélaginu geti nefndin tekið mál til meðferðar. Í úrskurði nefndarinnar um mál Stefáns Einars segir meðal annars, í samræmi við ofangreint, að málsmeðferðarreglur taki skýrt fram að aðild að BÍ sé engin forsenda þess að siðanefnd úrskurði í málum sem þessum og um það séu ótal fordæmi í fyrri úrskurðum nefndarinnar. Þannig taldi nefndin augljóslega að hún gæti talað yfir hausamótunum á Stefáni Einari þótt hann hafi ekki verið meðlimur í félaginu.

Þegar allt þetta regluverk er lesið sýnist mega leiða af því að nefndin líti svo á að hver sá sem telur að blaða- eða fréttamaður, sem fullnægir skilyrðum til að vera í BÍ, hafi brotið gegn siðareglunum geti skotið málinu til nefndarinnar. Sem sagt nefndin taldi í samræmi við þetta að hún gæti fjallað efnislega um kvörtun Salvarar þótt Stefán Einar sé ekki félagsmaður í BÍ. Í úrskurði nefndarinn kemur fram að fyrir því séu ótal fordæmi að kveðnir hafi verið siðferðisdómar yfir utanfélagsmönnum ef þeir allt að einu fullnægja skilyrðum til að teljast frétta- eða blaðamenn að mati siðanefndarinnar. Þá kemur fram í sératkvæði Ásgeirs Þór Árnasonar að fordæmi séu líka um hið gagnstæða, enda taldi hann að vísa ætti málinu frá án efnislegar úrlausnar. Sem er líka alveg skynsamleg afstaða því það er ákveðin skynsemi í því líka að siðnefnd BÍ haldi sig við félagsmenn en sé ekki jafnframt að atast í þeim sem standa utan félagsins.

Nú ætla ég svo sem ekki að taka afstöðu til þess hver sé rétt túlkun á málsmeðferðarreglum fyrir siðanefndinni að þessu leyti enda er það hennar mál og félagsins. Um er að ræða nefnd á vegum frjálsra félagasamtaka sem geta í sjálfu sér sett sér þær reglur sem þeim sýnist og stofnað siðanefnd til að semja álit um ætlaða siðferðilega bresti innan- sem utanfélagsmanna, svo lengi félagið eða nefndin aðhefst ekkert sem ekki samrýmist landslögum. Svo er mönnum líka alveg frjálst í lagalegum skilningi að hunsa nefndina með öllu, taka ekki þátt í málsmeðferðinni og taka síðan ekkert mark á áliti siðanefndarinnar ef þeim líst ekki á það.

Hitt er áhugaverðari spurning hvort Stefán Einar eða aðrir sem eru áþekkri stöðu séu ekki samt sem áður „bundnir“ af efnislega sambærilegum siðareglum og þeim sem BÍ hefur sett sér, þegar þeir gegna störfum sínum sem blaða, frétta- eða dagskrárgerðarmenn óháð því hvort þeir eru félagsmenn í BÍ eða Félagi smábátaeigenda. Ég ætla að flestir blaða- og fréttamenn hefðu tilhneigingu til að svara því játandi, svona almennt séð þótt þeir kunni eftir atvikum af hafa ólíka að sýn á hvernig þessar reglur skuli nákvæmlega túlka í einstökum tilfellum.

Málið er að siðareglur BÍ og siðareglur annarra áþekkra félag í öðrum löndum eru í stórum dráttum byggðar á alþjóðlega viðkenndum siðareglum blaða- og fréttamanna. Sem dæmi má nefna að Alþjóðasamtök blaðamanna hafa sínar siðareglur, Global Charter of Ethics for Journalists, sem byggðar eru á því sem ætla má að sé einhvers konar samnefnari fyrir heppilega eða æskilega framgöngu blaðamanna á heimsvísu. Ef siðareglur BÍ eru bornar saman við þessar siðareglur Alþjóðasamtaka blaðamanna kemur í ljós að þær eru í flestum mikilvægustu atriðum efnislega sambærilegar þótt framsetningin sé svolítið ólík. Þá þurfa blaða- og fréttamenn á Íslandi að hafa í huga lög um fjölmiðla nr. 38/201. Þar er að finna ýmsar lagalega bindandi reglur um réttindi og skyldur fjölmiðlaveitna sem lúta að ritstjórnarlegu sjálfstæði blaða- og fréttamanna, hlutlægni, vönduðum vinnubrögðum, persónuvernd o.s.frv. Fyrir mögulegt brot á þeim þurfa frétta- og blaðamenn og vinnuveitendur þeirra að svara að lögum óháð aðild að BÍ eða öðrum félögum. Og að sjálfsögðu allt að teknu tilliti til tjáningarfrelsis í lýðræðislegu samfélagi sem blaða- og fréttamönnum ber líka skylda til að standa vörð um.

Siðareglur BÍ, þótt vissulega séu mikilvægar,  eru sem sagt í aðalatriðum skráning á reglum sem heiðarlegir og grandvarir blaða- og fréttamenn telja sér (flestir) rétt og skylt að fylgja óháð félagsaðild eða annarri stöðu. Nokkuð sýnist ljóst að tilkall siðanefndar til að fjalla um siðferðilega framgöngu blaða- og blaðamanna, óháð aðild að félaginu, er sú hugmynd að þeir séu allir bundnir af siðareglunum að því marki sem siðareglur gata talist bindandi. Ég myndi halda að nánast allir frétta- og blaðamenn líti svo á að þeir séu bundnir af slíkum reglum og það eigi líka við Stefán Einar, þótt ég auðvitað viti það ekki fyrir víst. Breytir þar engu þótt hann virðist ekki hafa mikið álit á BÍ og starfsemi þess félags. Af þessu leiðir að blaða- eða fréttamenn geta trauðla hunsað slíkar almennar siðareglur þótt þeir að kjósi að standa utan félaga blaðamanna. Hitt er líka um leið réttur Stefáns Einars að gera nákvæmlega ekki neitt með BÍ og álit siðanefndar félagsins frekar en álit Félags smábátaeigenda, ef út í það er farið. Það eitt og sér gefur mér ekki tilefni til að líta svo á að hann telji sig ekki þurfa að fara að almennum viðurkenndum siðferðilegum viðmiðunum sem eiga við um störf hans. Það sem ég hef séð til hans í Spursmálum gefur mér heldur ekkert tilefni til að álykta að hann sé ekki meðvitaður um þetta. Breytir því ekki þótt hann sé viðmælendum sínum stundum óþægur ljár í þúfu. Er það ekki einmitt mikilvægur eiginleiki góðra frétta- og blaðamanna?

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA

Ein þeirra bóka sem kom upp úr jólapökkunum hjá mér var Churchill – Stjórnvitringurinn framsýni. Höfundur hennar er James C. Humes. Upphaflega kom þessi bók út 2012 en kom út nú fyrir jól í íslenskri þýðingu Magnúsar Þórs Hafsteinssonar. Forlagið gefur út.

Höfundurinn bókarinnar var bandarískur lögfræðingur og rithöfundur. Hann var einn af ræðuskrifurum fyrir forseta Bandaríkjanna þá Dwight Eisenhowers, Gerald Ford, Ronald Reagan og George Bush eldri. Formáli að ritinu er eftir David Eisenhower sem fæddur er 1948 en hann var barnabarn Dwights D. Eisenhower forseta. Mun sumardvalarstaður forseta Bandaríkjanna Camp David vera nefndur eftir þessu barnabarni Eisenhowers.

Þegar Google er spurt um 10 mestu  stjórnmálaskörunga 20. aldar er Winston Churchill (1874-1965) yfirleitt á þeim listum sem koma fram í leitarniðustöðum. Þar er líka algengt að sjá Roosevelt Bandaríkjaforseta, blökkumannaleiðtogann Martin Luther King, Nelson Mandela forseta Suður Afríku, Mahatma Gandhi sjálfstæðishetju Indverja og helsta leiðtoga Tyrkja Mustafa Kemal Atatürk. Ýmsir fleiri birtast á þessum listum sem ekki verða nefndir hér. Ekki virðist mikill ágreiningur um að Churchill eigi heima á topp tíu listanum og ekki mun ég draga réttmæti þess í efa.

Bókin er ekki ævisaga Churchill en þær eru til all margar og mismunandi ítarlegar. Markmiðið þessari bók sýnist vera að teikna upp mynd af Churchill sem spámanni sem, með mikla söguþekkingu að vopni, sá lengra inn í framtíðina en aðrir stjórnmálaskörungar. Í bókinn er fjallað um mörg dæmi úr löngum  stjórnmálaferli Churchills um ríka spádómsgáfu hans.

Bókin hefst með frásögn af skólaritgerð sem Churchill skrifað vel fyrir aldamótin 1900 þar sem hann boðaði að brjótast myndi út heimstyrjöld sem myndi standa lengi og einkennast af skotgrafahernaði og hrikalegu mannfalli, meðan aðrir gerðu ráð fyrir skammvinnu stríði. Við vitum öll að þetta átti eftir að rætast. Síðasti spádómurinn sem höfundur bókarinnar telur að hafi ræst hafi komið fram í ræðu Churchills flutti í London 1957, stuttu eftir að Sovétmenn réðust inn í Ungverjaland. Þar boðaði hann að SÞ væru að breytast í gagnslaus samtök þar sem einræðisherrar hefðu yfirhöndina frjálsar þjóðir yrðu að leita leiða sín á milli til takast af skynsemi við úrlaunarefni heimsins. Hmm..?, jú en SÞ hafa aldrei hentað stórveldum sérstaklega vel hvort sem er og bera sjálf mesta ábyrgð á að draga úr þeim vígtennurnar. Þarna á milli rekur bókarhöfundur mörg dæmi um stjórnvisku Churchills og framsýni. Rakið að hann hafi séð fyrir sér ýmsar breytingar á hernaði, svo með skriðdrekum, flugvélum, kjarnorkuvopn o.s.frv. Þá er nefnt að Churchill var óþreytandi á 4. áratug síðustu aldar að benda á ógnir þær sem friði í Evrópu stafaði af  uppgangi Nasismans og Hitlers í Þýskalandi. Ekki væri hægt að friðmælast við slíkan manna og betur færi á að Bretland byggi sig undir átök. Allt þetta reyndist vera rétt hjá Churchill en leysir samt ekki úr þeirri spurningu hvort þetta hefði einhverju breytt um það sem á eftir kom og enn síður þá hvernig og hvort betra hefði verið. Mér virðast skilaboðin með bókinni, ef þau eru einhver önnur en að upphefja Churchill á kostnað samferðamanna hans, vera þau að hefðu menn verið duglegri að hlusta á hann hefði ýmislegt farið öðruvísi og þá væntanlega betur en það gerði í raun.

Sagnfræðingar hafa eðlilega stúderað Churchill frá mismunandi sjónarhornum og fáir draga í efa að þar hafi farið mikill stjórnmálaskörungur. Honum hefur líka verið fundið ýmislegt til foráttu, með réttu eða röngu, sem lítt eða ekki er rakið í bókinni. Þannig hafa viðhorf hans á köflum verið talin rasísk og að hann hafi réttlætt heimsvalda- og nýlendustefnu stefnu Breta með því að vísa til þess að þeir væru í fararbroddi kynþátta heimsins samkvæmt þróunarkenningu Darwins. Ekki kannski alveg með þessum orðum, en næstum því. Sumir segja hann hafa talað fyrir notkun eiturefnavopna, sérstaklega gagnvart því sem hann taldi vanþróaða (uncivilised) kynþætti. Þá hefur hann meðal annarra verið gerður ábyrgur fyrir hungursneyðinni í Bengal 1943 þar sem um á þriðju milljón manna urðu hungurmorða, sem hann sá þá augljóslega ekki fyrir, en deilt er um þátt hans í þessu.  Enn hafa menn lesið Gyðingahatur út úr ýmsu sem hann lét frá sér, sem óbeit og fordóma gagnvart Islam. Þá þykir mörgum sem hann hafi staðið illa að málum varðandi Írland og ýmis innanlandsmál í Bretlandi.

Eitt enn skal nefnt en það eru frægar yfirlýsingar Churchills um Gandhi, sem nú er af mörgum talinn einn merkasti stjórnmálamaður 20 aldarinnar. Þykja þær sumar lítt boðlegar og gegnsýrðar af kynþáttahyggju og fordómum með rætur í heimsvaldapólitík Breta á Victoríutímabilinu á 19. öld. Anthony Eden, síðar forsætisráðherra, sem var ungur og upprennandi í breska Íhaldsflokkum á fyrri hluta fjórða áratugar síðustu aldar vantreysti Churchill á þessum árum vegna tengsla þess síðarnefna við harðlínu hægri öfl í flokknum. Eden lét hafa eftir sér:  „Fólk spyr stundum hvers vegna í ósköpunum var ekki hlustað betur á Churchill þegar hann varaði við Hitler á síðari hluta fjórða áratugarins. Jú það var vegna þess að hann viðhafði alveg sama talsmáta um Gandhi á fyrri árum þessa sama áratugar.“ Þannig að já, ef Churchill hefði ekki áður verið búinn að tala svona illa um hálfnakið og horað "lágmennið" hann Mahatma Gandhi hefðu menn kannski hlustað betur á hann þegar hann hóf ræður sínar um Adolf Hitler! Og kannski hefði þá saga heimsins orðið önnur en hún varð og mögulega betri. Hver veit?

En já, vissulega var Churchill mikill leiðtogi sinnar þjóðar, sérstaklega á erfiðum tímum við upphaf síðari heimstyrjaldar þegar Þjóðverjar hófu árásir á Bretland og hvatti þjóð sína til dáða. Hann hafði og margháttuð áhrif á ganga heimsmála, einkum undir lok styrjaldarinnar. Hafa Bretar hampað Churchill verðskuldað sem einum sínum mesta stjórnmálaskörungi á 20 öld þótt þeir hafi sett hann af sem forsætiráðherra eftir þingkosningar 5. júlí 1945, strax í lok stríðsins, en þá hafði ekki verið kosið til þings þar í landi síðan 1935. Á hinn bóginn gengur upphafningin býsna langt í þessari bók Humes sem hér er til umræðu og Churchill birtist okkur sem nánast óskeikull skörungur sem sá allt miklu betur og lengra fram í tímann en aðrir. Týnd eru til valin dæmi þessu til stuðnings. Síðan er dregin upp sú mynd að ef menn hefðu verið duglegri að hlusta á Churchill hefði margt farið öðruvísi en það fór og  heimurinn líkast til annar og betri en hann er nú. Bókin er því að stórum hluta sagnfræði í þáskildagatíð sem gengur út á að skýra út fyrir lesandanum að hefðu hlutirnir verið á annan veg en þeir voru, hefðu þeir farið á allt annan hátt. Líklega er það alveg rétt, þótt við vitum í raun ekkert um hvort það hefði verið til hins betra eða verra. Þessi bók er tæplega mikið meira en samkvæmisleikur eins og sagnfræði í þáskildagatíð gjarnan er.

Bókin, sem samt er alveg áhugaverð aflestrar þar sem hún vísar til margra stærstu viðburða í stjórnmálasögu heimsins á 20. öld og veitir þannig tækifæri til að rifja þá upp og horfa á þá frá sjónarhóli Churchill, þ.e. nánar eins og höfundur bókarinnar sér það sjónarhorn fyrir sér. Hún er samt smá einkennileg og raunar að mestu gagnrýnislaus lofrulla um Churchill, sem ég er ekkert viss um að hann hefði verið eitthvað sérstaklega hrifinn af sjálfur.

Viðreisn hefur á stefnuskrá sinni að gefa landsmönnum kost á að greiða atkvæði um hvort halda eigi áfram viðræðum við ESB. Þetta er skynsamleg leið þegar haft er í huga hversu langvinn og stundum hörð skoðanaskipti hafa verið um málið hér á landi. Varla verður um það deilt að hún er líka lýðræðisleg.

Ef í ljós kemur í þjóðaratkvæði að vilji landsmanna stendur ekki til þess að halda áfram viðræðum við ESB er einboðið að málið verður ekki á dagskrá um langa hríð og andstæðingar aðildar, sem vilja málið ekki á dagskrá, hafa sigur. Ef þeir trúa því að málstaður þeirra sé góður og í samræmi við vilja landsmanna ættu þeir að fagna þessari tillögu Viðreisnar því þetta yrði kjörið tækifæri fyrir þá til að afla sér stuðnings þjóðarinnar til að taka málið af dagskrá fljótt og örugglega áður en það öðlast frekara líf með áframhaldandi viðræðum. Umræða um málið væri þá ekki að þvælast frekar fyrir öðrum málum sem þeim kunna að þykja brýnni úrlausnar.

Ef í ljós kemur að skýr vilji landsmanna stendur til þess að halda áfram með málið fær ríkisstjórn eingöngu umboð til þess að halda áfram viðræðum, en ekki til að ganga í ESB. Er þess þá að geta að í stefnu Viðreisnar felst einnig að samningsdrög, þegar þau liggja fyrir, verði sett í þjóðaratkvæði. Þá fengju andstæðingar aðildar í annað sinn tækifæri til að taka málið af dagskrá með því að afla málsstað sínum stuðnings meirihluta landsmanna.

Loks fá svo andstæðingar í þriðja sinn tækifæri til að stoppa málið því ekki er hægt að ganga í ESB án breytinga á stjórnarskrá. Af því leiðir vegna 79. gr. stjórnarskárinnar, að halda þarf að minnsta kosti einar kosningar til Alþingis áður að til aðildar getur komið. Andstæðingar geta í þeim kosningum freistað þess að afla sér stuðnings kjósenda til að stöðva breytingar á stjórnarskrá svo afstýra megi aðild.

Ef andstæðingar ESB þurfa að lúta í gras hið þriðja sinn fyrir þjóð sinni er ekki annað fyrir þá að gera en að horfa djúpt inn á við og spyrja sig einlæglega hvort ekki sé bara rétt að taka hana í sátt.

Höfundur er prófessor og deildarforseti lagadeildar HA

Viðreisn er eina stjórnmálaflið sem heldur á lofti umræðu um aðild Íslands að ESB með því að hafa á meðal stefnumála sinna áherslu á að haldin verði þjóðaratkvæðagreiðsla um hvort viðræður skuli hafnar að nýju. Þetta er hófleg nálgun af pólitískum og stjórnskipulegum ástæðum. Hvort sá tímapunktur er kominn að slík þjóðaratkvæðagreiðsla verði haldin eða hvort það verður tímabært á kjörtímabilinu sem í hönd fer er svo annað mál.

Nú er það svo frá stjórnskipulegu sjónarmiði að ríkisstjórn, sem hefur á bakvið sig þingmeirihluta, getur tekið upp þráðinn í slíkum viðræðum án þess að fyrst fari fram þjóðaratkvæði um hvort svo skuli gert, rétt eins og þeim var slitið (eða frestað) síðast með einföldu bréfi ráðherra. Hvort það væri skynsamlegt frá pólitísku sjónarmið er ekki augljóst. Ég læt það mat eftir fólki sem er reyndara en ég í pólitík.

Í öllum umræðum um aðild að ESB hefur einatt verið gengið út frá því að aðild væri stjórnskipulega ekki  möguleg að óbreyttri stjórnarskrá þar sem hún fæli í sér að löggjafarvaldi, dómsvaldi og framkvæmdarvaldi yrði deilt með stofnunum ESB í ríkara mæli en heimilt er samkvæmt stjórnarskrá. Þótt þetta hafi í raun aldrei verið rannsakað sérstaklega ofan í kjölinn hér á landi, svo mér sé kunnugt, er ekki að sjá að um þetta sé ágreiningur. Við skulum því hafa það fyrir satt að ekki sé hægt að ganga í ESB að óbreyttri stjórnarskrá.

Af þessu leiðir að enginn einn flokkur eða ríkisstjórn, þótt við traustan meirihluta styðjist í þinginu, getur í raun klárað aðildarferlið á einu og sama kjörtímabilinu. Þetta leiðir af 79. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að tillögur, hvort sem eru til breytinga eða viðauka á stjórnarskránni, megi bera upp á Alþingi. Þá segir að nái tillagan samþykki skuli rjúfa Alþingi þá þegar og stofna til almennra kosninga af nýju. Samþykki nýtt Alþingi ályktunina óbreytta, skuli hún staðfest af forseta og sé hún þá gild stjórnskipunarlög.

Samkvæmt þessu getur engin ríkisstjórn klárað aðildarferlið nema a.m.k. einar kosningar til Alþingis eigi sér stað á þeirri leið frá því að ferlið hefst og þar til því lýkur. Skiptir þá engu máli hversu margar þjóðaratkvæðagreiðslur eru haldnar í aðdraganda viðræðna, meðan á þeim stendur eða um samning þegar hann liggur fyrir. Þjóðaratkvæðagreiðslur geta aldrei komið í staðinn fyrir þann feril sem stjórnarskráin mælir fyrir um og ekki hægt að breyta  stjórnarskrá með öðrum hætti en 79. gr. stjórnarskrárinnar segir til um. Aðeins eftir að stjórnarskránni hefur verið breytt á stjórnskipulega réttan hátt á tveimur þingum er aðild að ESB möguleg.

Vegna þessara reglna á Íslandi um breytingu á stjórnarskrá er erfitt, ef ekki ómögulegt, að klára inngönguferli í ESB án þess að um málefnið ríki nokkuð breið pólitísk sátt sem teygi sig yfir á tvö kjörtímabil hið minnsta. Þetta er að sjálfsögðu ekki ómögulegt, en gæti orðið býsna torsótt í hinum íslenska pólitíska veruleika.

Skoða þarf áherslur Viðreisnar um að afla eins konar umboðs í þjóðaratkvæðagreiðslu til að taka upp viðræður við ESB í þessu ljósi. Ef í ljós kæmi í slíkri þjóðaratkvæðagreiðslu að mikill og sterkur vilji væri til þess meðal meirihluta kjósenda gæti það verið upptaktur að því að freista þess að ná pólitískri sátt um að ganga til viðræðna, enda ekki fráleitt að gera sér von um að stjórnmálaflokkar myndu almennt telja sér skylt að lúta því sem ætla má að sér skýr vilji þjóðarinnar um að viðræður fari fram og eftir atvikum eiga samvinnu um að leiða slíkt aðildarferli til lykta ef ljóst er að það er í samræmi við það sem meirihluti þjóðarinnar skýrlega vill. Það skal viðurkennt að þetta er kannski ekkert sérstaklega líklegt í samhengi íslenskra stjórnmála. Þó skal því haldið til haga að þetta væri samt í anda lýðræðislegra stjórnarhátta og ætti það vissulega að hafa vægi fyrir stjórnmálamenn. Aðdragandi slíkrar þjóðaratkvæðagreiðslu gæfi einnig tækifæri til að ræða ítarlega kosti og galla slíkrar aðildar og þannig stuðla að málefnalegri og upplýstri umræðu um málið frá öllum hliðum. Það eitt og sér yrði aldrei nema til bóta, myndi ég ætla.

Eðlilegt er að umræðum um kosti og galla þess fyrir Ísland að eiga aðild að ESB sé haldið lifandi, enda eru samskipti Íslands og ESB á mörgum sviðum afar víðtæk. Má raunar með nokkrum rétti orða það svo að Ísland sé þegar í ESB að hluta til þótt ekki sé svo formlega. Þetta gerðist með EES-samningnum þar sem Ísland varð hluti af sameiginlegum innri markaði ESB um frjáls vöruviðskipti, þjónustustarfsemi, fjármagnsflutninga og frjálsa för launþega, en þetta var og er enn einn mikilvægasti hluti samstarfs ríkja innan ESB. Til tryggja virkni markaðarins og hamla samkeppnishindrunum gilda einnig sameiginlegar reglur um samkeppni og ríkisaðstoð á þessum markaði. Íslendingar þurftu ekki aðeins að taka yfir reglurnar á þessum sviðum eins og þær voru þegar EES-samningurinn var gerður heldur skuldbundu sig líka til að innleiða nýjar og breyttar reglur sambandsins á þessum sviðum jafnóðum og þær taka gildi innan ESB. Þessar skuldbindingar fela einnig í sér skyldu til þess að tryggja reglunum sömu stöðu að landsrétti og þær hafa í aðildarríkjunum ESB. Íslendingar eiga til viðbótar margþætt samstarf við ESB, svo sem  á vettvangi Schengen, utanríkismála, á sviði vísinda og fræða og mörgum öðrum sviðum. Þó eru aðrir þættir sem standa að mestu utan samstarfs Íslands og ESB, en mikilvægast er þar myntbandalagið (evran), sjávarútvegsstefna sambandsins, sem og landbúnaðarstefna.

Þegar allt þetta er skoðað og metið eru samskipti og tengslin við ESB ein meginstoðin í utanríkisstefnu Íslendinga án þess að við höfum nokkurt vægi við ákvörðunartöku um það hver stefna ESB er á hverjum tíma í þeim málaflokkum sem óhjákvæmilega snerta íslenska hagsmuni í ríkum mæli, hvort heldur okkur líkar betur eða verr. Í ljósi þessa er einkennilegt að málefni sem varða framtíðartengsl Íslands við ESB, og mögulega aðild ef út í það er farið, skuli ekki vera meira áberandi í stjórnmálaumræðu á Íslandi en raun ber vitni. Virðist þar jafnvel vera um eins konar tabú að ræða hjá mörgum, sem best sé að ræða bara alls ekki verði hjá því komist. Úr þessu þarf að bæta og eins og málum er háttað sýnist Viðreisn vera eina stjórnmálaflið sem hefur vilja og ásetning til að halda málinu á dagskrá.

Íslendingar búa sig undir að ganga að kjörborðinu 30. nóvember næstkomandi. Aðdragandinn er stuttur og flokkarnir misvel undirbúnir fyrir kosningaslaginn. Hvað sem því líður er að teiknast upp mynd af áherslumálum flokkanna, sem eru efnahagsmál (verðbólga, hátt vaxtastig og ríkisfjármál), húsnæðismál, heilbrigðismál og útlendingamál. Sitthvað fleira er nefnt og auðvitaða tengist þetta allt saman og geta flokkanna til að efna fyrirheitin sem þeir gefa veltur, þegar allt kemur til alls alltaf á heilbrigðu og öflugu atvinnulífi í víðasta skilningi; atvinnulífi sem býr við viðskiptafrelsi, samkeppni, virðingu fyrir réttindum og greiðum aðgangi að mörkuðum, sem og aðgangi að lánsfé á viðráðanlegum kjörum og sanngjörnu skattkerfi sem geri fyrirtækjum og einstaklingum kleift að starfa og skapa verðmæti fyrir þjóðarbúið.

Talandi um efnahagsmál. Flokkarnir í yfirstandandi kosningabaráttu er, að því er best verður séð, ekki sérlega uppteknir af EES-samningnum þótt ekki sé deilt mikilvægi hans fyrir íslenskt viðskipta- og efnahagslíf. Í maí sl.  var haldið málþing hér á landi í tilefni af 30 ára afmæli samningsins. Í opnunarávarpi Þordísar Kolbrúnar Reykfjörð Gylfadóttur utanríkisráðherra kom fram að aðild Íslands að EES-samningnum hefði verið mikið heillaspor fyrir þjóðina og að ávinningur Íslands af EES samstarfinu væri ótvíræður. Innri markaður ESB, sem EES-samningurinn hafi veitt Íslandi aðgang að, væri í raun það sem ráðherrann nefndi kjölfestumarkaður fyrir útflutning frá Íslandi. Þá kom fram að aðgangur að innri markaðinum yrði áfram lykillinn að efnahagslegu öryggi Íslands til langframa. Þegar höfð eru í huga réttindi þau sem Íslendingar njóta á grundvelli EES-samningsins og mikilvægi hans fyrir íslenskt efnahagslíf hefði mátt ætla að Íslendingar legðu sig sérstaklega fram um að gæta þessa fjöreggs síns meðal annars með því að gæta að þeim skuldbindingum sem samningnum fylgja. Á þetta skortir hjá sumum stjórnmálamönnum.

Höfum í huga að íslenska ríkið neytir fullveldisréttinda sinna meðal annars með þátttöku í EES-samstarfinu af frjálsum vilja og samkvæmt eigin ákvörðun. Hún er byggð á að þátttaka í samstarfinu sé í þágu hagsmuna íslenskra borgara og annarra þeirra sem hér kjósa að lifa og starfa. Þetta vill gleymast hjá mörgum og er ekki laust við að áskilnaður um fullveldi landsins sé notaður til að ala á tortryggni gagnvart EES-samstarfinu í heild með því að tala um skuldbindingar sem af honum leiða, eins og um sé að ræða óréttmætan yfirgang og afskipti erlends valds af innanlandsmálum Íslendinga. Litlu breytir fyrir þá sem þannig tala þótt reglurnar í samningnum færi borgurunum, þ.m.t. launþegum, og íslenskum aðilum í atvinnurekstri, í raun aðallega réttindi, þótt auðvitað fylgi þeim líka vissar skyldur, eins og öllum réttindum. Ég hef áður sagt og endurtek hér að orðræða þessi minnir mig á söguna af Þorgeiri Hávarssyni þegar hann skreið upp úr tjörukagganum og Þórður jómsvíkingur strútharaldssonaskáld spurði hetjuna: „Hví ertu eigi geinginn við öðrum mönnum og ausinn vatni í tjöru stað?“ „Eg em íslenskur maður“, mælti Þorgeir Hávarsson “… og fýsir mig lítt að fara að siðum annarra manna“. (HKL Gerpla 25. kafli).

 Lífssýn Þorgeirs Hávarssonar birtist meðal annars í andstöðu við frumvarp sem fyrst var lagt fyrir Alþingi snemma á síðasta ári, en hefur ekki enn hlotið afgreiðslu. Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á lögunum sem innleiða EES-samninginn til að fullnægja skuldbindingum Íslands samkvæmt bókun 35 við hann og setja reglu sem tryggir skýrum og óskilyrtum lagaákvæðum, sem réttilega innleiða skuldbindingu samkvæmt EES-samningnum, forgang fram yfir aðrar reglur íslensks réttar. Regla þessi um forgang ESB/EES-reglna er grundvallarregla í rétti sambandsins og EES-samstarfinu og byggir á þeirri einföldu hugsun að forsenda fyrir sameiginlegum markaði á sviði vöruviðskipta, þjónustu, fjármagnsflutninga og vinnuafls sé að sömu reglur gildi alls staðar á honum. Með EES-samningnum og bókun 35 gengust Íslendingar fyrir 30 árum síðan undir þá skuldbindingu að tryggja einmitt þetta. Þetta hefur ekki verið gert enn þrátt fyrir snuprur frá Eftirlitsstofnun EFTA, sem vel að merkja er stofnun sem Íslendingar áttu sjálfir þátt í að setja á fót og eiga fulla aðild að. Það er mér ráðgáta hvers vegna ekki er búið að afgreiða þetta sjálfsagða mál fyrir löngu síðan.

Stjórnmálamenn sem tala gegn bókun 35 virðast sumir ekki hafa áttað sig á að grunneðli EES-samningsins er að hann veitir einstaklingum og aðilum í atvinnurekstri aðild að sameiginlegum markaði ESB og þar með fyrst og fremst réttindi á þessum kjölfestumarkaði Íslendinga þar sem búa um 450 milljónir manna. Forgangsreglan, meðal annarra reglna, sem gildir í öllum öðrum ríkjum ESB og EES, tryggir Íslendingum að þeir geti nýtt sér EES/ESB réttindi í öðrum ríkjum. Gæta þarf þessa fjöreggs sem innri markaður ESB er fyrir Íslendinga og EES-samningurinn tryggir aðgang að og rísa af heilindum undir þeirri ábyrgð sem því fylgir að fá að vera þar með. Þeir stjórnmálamenn sem ala á tortryggni gagnvart ESS-samningnum, þar með talið bókun 35, tala að mínu viti gegn réttindum Íslendinga og þar með íslenskum hagsmunum. Þeir kjósa fremur vist í tjörukagganum með Þorgeiri Hávarssyni.

I

Stjórnarmenn í félaginu Foreldrajafnrétti  þau Sigga Sólan og Brjánn Jónsson, fóru þess á leit við mig að ég tæki þátt í ráðstefnu í Osló á vegum alþjóðsamtaka félaga um foreldrajafnrétti. Hópurinn sem stóð að ráðstefnunni kallar sig á ensku Parental Alienation Study Group (PASG https://www.pasg.info/ og hefur undanfarin ár reglulega haldið ráðstefnur af þessu tagi í Evrópu og Bandaríkjunum. Undirritaður var fenginn til að fjalla um dóma Mannréttindadómstóls Evrópu sem varða foreldraútilokun (e. parental alienation).

II

Í erindi mínu gerði ég grein fyrir því að í MSE felast tvenns konar skyldur. Annars vegar neikvæðar skyldur og hins vegar jákvæðar. Í neikvæðum skyldum felst að ríki á ekki að ganga á réttindi sem sáttmálinn verndar, nema það verði réttlætt með vísan til þeirra ákvæða sáttmálans sem heimila slíkar takmarkanir. Í jákvæðum skyldum felst að ríki þurfa að grípa til sérstakra úrræða til að tryggja réttindin sem sáttmálinn verndar. Til að skýra þetta frekar má nefna að 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem verndar friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Hluti af friðhelgi einkalífs eru til dæmis símtöl sem maður á við fjölskyldu eða vini. Neikvæð skylda ríkisins felur í sér að ríkið virði þann rétt og hleri ekki símtölin nema nauðsyn beri til, t.d. vegna rannsóknar á afbrotum og þá að undangengnum dómsúrskurði. Í ákvæðinu felst líka réttur til fjölskyldu, en margoft hefur verið dæmt að samband barns og foreldra teljist til fjölskyldutengsla sem ríkið ber ekki aðeins skylda til að rjúfa ekki, nema brýnar ástæður beri til, heldur líka til að grípa til aðgerða til að tryggja að barn og foreldri geti verið saman og myndað tengsl, nema það sé auðljóslega ekki í samræmi við hagsmuni barnsins. Hið síðara er einmitt það sem við köllum jákvæðar skyldu ríkisins sem felast í því að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að foreldri sem hefur umgengnisrétt við barn sitt fái notið hans í raun og að foreldri sem hefur barna hjá sér komist ekki upp með að útiloka á ólögmætan hátt slíka umgengni.

Framkvæmd MDE hefur að geyma dóma þar sem þessar skyldur eru áréttaðar. Um þessar dóma fjallaði ég í erindi mínu og þá aðallega um bindandi gildi þeirra og þá  þýðingu sem þeir hafa, ýmist fyrir aðila málsins og viðkomandi ríki, en einnig almennt séð sem fyrirmyndir fyrir samningsríkin um hvernig staðið skuli að málum sem varða foreldraútilokun.

III

Í 46. gr. MSE er fjallað um bindandi áhrif dóma Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) og fullnustu þeirra. Þar kemur fram í 1. mgr. að samningsaðilar heiti því að hlíta endanlegum dómi dómstólsins í hverju því máli sem þeir eru aðilar að. Þá segir í 2. mgr. að endanlegur dómur dómstólsins skuli fenginn ráðherranefnd Evrópuráðsins sem hafi umsjón með fullnustu hans. Ákvæði þessi gilda um um alla dóma MDE þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn rétti kæranda samkvæmt sáttmálanum. Í því felst að niðurstaða dómstólsins leggur á ríkið lagalega skyldu til að binda enda á brotið og bæta fyrir afleiðingar þess.

Þegar rætt er um fullnustu dóma er gjarnan greint á milli skyldna ríkja til að grípa til einstakra ráðstafana annars vegar og almennra ráðstafana hins vegar. Í tengslum við einstakar ráðstafanir er talað um restitutio in integrum, en með því er átt við að markmiðið er að koma kæranda, að því marki sem unnt er, í þá stöðu sem hann hefði verið hefði brotið ekki átt sér stað. Ef um foreldraútilokun er að ræða felst í þessu skylda ríkisins til að greiða dæmdar bætur og málskostnað. Þá felst í þessu að uppræta beri þær ólögmætu aðstæður sem leiddu til brostins, með öðrum orðum stöðva foreldraútilokunina.

Almennt hlíta ríki dómi með því að greiða kæranda bætur og málskostnað, þótt á því geti stundum geti verið misbrestur. Vissulega geta fjárhagslegar bætur verið betra en ekkert og geta skipt máli fyrir kæranda. En það segir sig sjálft að þær hrökkva í flestum tilfellum skammt til bæta fyrir þann mikla skaða sem foreldraútilokun til margra ára kann að hafa valdið barni og foreldri.

Að því er varðar skyldu til að binda enda á hið ólögmæta ástand vandast málið þegar um foreldraútilokun er að ræða. Iðulega hafa málin verið að velkjast fyrir yfirvöldum og dómstólum heimafyrir árum saman þar sem hvorki gengur né rekur, áður en þau fara til MDE. Þannig geta liðið mörg frá því að hindranir á umgengni hófust fyrst og þar til dómur gengur í MDE og í sumum tilvikum er börnin orðin lögráða þegar MDE kveður upp sinn dóm eða nálægt því svo sem var raunin í máli Pisica gegn Moldóvu frá 2020, en börnin sem um ræðir voru orðin 18 ára þegar dómur féll. Við þessar aðstæður er ekki lengur um að ræða að þvinga fram umgengni. Í svona tilfellum er hagnýtt gildi dóms frá MDE ekkert, þótt niðurstaðan kunni að einhverju marki að vera huggun harmi gegn fyrir kæranda og fela í sér einhvers konar uppreist fyrir hann. Dómurinn kemur allt of seint til að hafa að öðru leyti hagnýta þýðingu fyrir kæranda sjálfan.

IV

Í dómi getur falist skylda ríkis til að taka til almennra ráðstafana sem miða að því að koma í veg fyrir sambærileg brot í framtíðinni.  Í fyrsta lagi getur verið um ræða úrbætur innanlands til að uppræta þær aðstæður sem til grundvallar broti lágu. Þá getur þurft að gera lagabreytingar. Þetta getur verið ýmsum vandkvæðum bundið. Sum aðildarríki þverskallast við að grípa til almennra ráðstafna af pólitískum, menningarlegum eða lagalegum ástæðum. Þessi mótspyrna getur leitt til að tafa á að gerðar séu almennar ráðstafanir eða jafnvel að ríki hafni því að fara að dómi.

Innleiðing almennra aðgerða eða úrræða krefst oft víðtækra lagaumbóta eða breytinga á stjórnsýsluháttum eða starfsemi dómstóla, sem getur verið flókið og tímafrekt verkefni. Þetta er líklega vandamál í mörgum tilfellum um þar sem um foreldraútilokun er að ræða. Loks er það alltaf álitamál hvers konar ráðstafanir eru viðeigandi og réttlætanlegar til að þrýsta á foreldri að virða umgengnisrétt, þegar það er staðráðið í að gera það ekki. Er unnt að beita valdi og þá að hvaða marki? Getum við beitt valdi með atbeina lögreglu eða annars valdbærs aðila til taka barn af foreldri með aðfarargerð? Getum við beitt dagsektum gagnvart aðila sem kannski á fyrir við fjárhagsvandræði að stríða o.s.frv.? Má nefna að í 45. gr. barnalaganna íslensku er gert ráð fyrir þessum úrræðum, en í framkvæmd hefur reynst erfitt að framfylgja þeim og hafa þau í heild reynst harla haldlítil.

V

Á ráðstefnunni voru meðal annars kynntar rannsóknir á áhrifum foreldraútilokunar til skemmri og lengri tíma. Þá stigu fram í umræðum konur og karlar sem hafa verið beitt slíkri útilokun sem foreldri eða sem börn. Af þessu má ráða að foreldraútilokun og tengslarof sem af slíkri útilokun leiðir er mjög skaðleg og getur hugsanlega haft mjög neikvæð áhrif á alla þætti þroska og líðan barns. Hún er oft rót tilfinningalegs og sálræns skaða sem lýsir sér meðal annars í brenglaðri sýn á náin sambönd og traust, skertan félagslegan þroska sem aftur getur leitt af sér félagslega einangrun. Foreldraútlokun vekur einnig upp lagaleg og siðferðileg álitamál og getur haft áhrif frá einni kynslóð til annarrar  þar sem hegðun er endurtekin og fjölskyldutengsl rofna o.s.frv. Langtímaafleiðingar geta teygt sig inn í fullorðinsár og haft áhrif á geðheilsu og almenn lífsgæði viðkomandi.

Eitt af því sem vekur athygli í þessum dómum MDE er að hugtakið foreldraútilokun (parental alinenation) hefur þar öðlast ákveðinn sess. Nefna má dóm máli Pisica gegn Moldóvu, sem fyrr er nefndur, þar sem móðir hafði af föður verið útilokuð frá samneyti við börn sín, árum saman meðal annars vegna aðgerðarleysis yfirvalda við að framfylgja lögmætum ákvörðunum dómstóla um að koma samneyti á. Í dóminum er byggt á að börnin hefðu vegna aðgerðarleysis yfirvalda  til marga ára í raun verið haldið frá móður sinni og væru þjökuð af því sem í sérfræðiskýrslum var skilgreint sem „alienation syndrome“. Í dóminum er þetta úrræðaleysi yfirvalda í Moldóvu átalið og talið fel í sér brot á jákvæðum skyldum ríkisins til að grípa til aðgerða til að viðhalda tengslum barnanna við móður sína með því að tryggja lögmæta umgengni.

Dómurinn er nokkuð merkilegur fyrir þær sakir að hann byggir á því að „foreldraútilokun“ (parent/child alienantion) og afleiðingar hennar sé raunverulegt og alvarlegt vandamál. Hafa sumir viljað líta svo á að foreldraútilokun sé í eðli sínu ofbeldi (andlegt) af hálfu þess sem henni beitir. Hefur verið varpað fram hugmyndum um að skilgreina eigi þessa hegðun sem refsivert brot í hegningarlögum eða sérlögum. Þetta virðist svona við fyrstu sýn hafa talsvert til sín máls og í öllu falli, að ætla megi, út frá almennri skynsemi, að útilokun foreldris frá samskiptum við barn sitt hljóti alla jafnan að vera mjög skaðaleg fyrir barnið sem og hið útilokaða foreldri, sem þó hefur talið hæft til umgengni við barnið. Samt sem áður eru ýmsir, einkum sumir baráttuhópar fyrir hagsmunum kvenna, sem andmæla niðurstöðum vísinda og fræðimanna um eðli þessa hegðunar sem ofbeldishegðunar og skaðsemi hennar fyrir börn. Hafa sumir hópar femínista hafnað þessum kenningum sem reistum á gervivísindum. Horfa femínistar þá gjarnan á málið frá sjónarhóli móður sem útilokar föður til að vernda barnið fyrir ofbeldi af hans hendi, jafnvel þótt yfirvöld hafi komist að því að faðir sé talinn fullkomlega hæfur til að umgangast barnið og barninu stafi enginn hætta af honum, nema síður sé. Hvað sem líður slíkum viðhorfum eru þó flestir á þeirri skoðun að lítill vafi sé á foreldaraútilokun sé mjög skaðleg hegðun sem brýnt sé vegna hagsmuna barna og foreldra að uppræta og koma í veg fyrir eftir því sem kostur er.

Summary                                                                           

This blog discusses a recent judgment of the European Court of Human Rights (ECtHR), where Switzerland was found in breach of the European Convention on Human Rights (ECHR) for failing to take adequate action on climate issues. It is asserted by many commentators that the judgment is of political nature and the Court is criticized for getting involved with national politics for which it has no mandate. I point out that this kind of criticism is not new in the case of the ECtHR and has persisted for a long time, in particular from right-wing politicians. I do indeed agree, from the point of view of legal argumentation, that the ECtHR is in this judgment very radical and dynamic in its interpretation of the Convention, even one of the most radical in its jurisprudence. However, it is important to keep in mind when the ECtHR is accused of interfering in politics that the Court has not formed or shaped the climate policy of states. Rather they have done it themselves with the politics that is advanced at home and in cooperation of states. A part of that policy is they have promised their citizens to do everything they consider important for the protection of their lives and health allegedly threatened by climate change. By their presentation of the issue politicians have themselves defined the issue as of major importance for the well-being of the public. Under these circumstances, the idea that real human rights are at stake cannot be evaded. Thus, the protection of human rights, which is the task of MDE, is the interaction of legal and political policies on various matters, including climate issues, which are elaborated in international agreements and national laws and regulations that prescribe actions for the protection of the citizens that political powerholders in states themselves consider necessary to protect their life and health. These laws and regulations ultimately form the basis for the idea that citizens have a right to these actions and states have an obligation to respect that right. It is not surprising that the claim follows that citizens should have canals to bring alleged the lack of action of these same states before an independent court to have them asserted. In other words, the judgment presents a certain human rights politics that the ECtHR certainly stands for.

Before proceeding, it is appropriate to reiterate that the author of this post is aware that a number of scientists claim that global warming due to human activities is unsubstantiated, while others are certain that this is the case. I must admit that I don't know enough about the methodology of the scientists who have studied this to be able to say with certainty which group of scientists is right. The main point is that the political policy of the states at home and in international cooperation is formed on the basis of the conviction of the latter group. The ECtHR is not responsible for that.

I

The judgment of the ECtHR in the case Verein KlimaSeniorinnen Schweiz et al. v. Switzerland (Klima judgment) on April 9. has provoked mixed reactions from the contracting states. It deals with climate change (global warming) and the protection of human rights. The legal argumentation in the judgment, in the narrower sense, can be discussed at length. It is up for debate and admittedly it is, for that matter, to some extent difficult to reconcile it with previous jurisprudence of the ECtHR. I will not dwell on this issue in this insertion, but rather on what can be termed as "political" criticism” of the judgment. This criticism is roughly based on the assertion that the judgment is wrong because the ECtHR has gone far beyond its mandate and taken an inherently political decision. By it, the ECtHR has violated the right of self-determination of states and ignored the democratic processes within the respective country. This is not the first time, and certainly not the last, that such criticism has been expressed about individual judgments of the ECtHR states consider politically important for them.

II

The ECtHR was established in 1959 based on Article 19 ECHR to ensure compliance with the commitments made by the parties to the Convention. The Court is composed of the same number of judges as there are Contracting states at any given time (originally 12, now 46). From the beginning, the European Commission on Human Rights also operated, and rules provided for a certain division of powers between the Court and the Commission that will not be discussed in this insertion. The main point is that from the beginning neither the ECtHR nor the Commission operated permanently in the sense that the position of judges or commission members was not full time. Judges (and Commission members for their part) met several times a year and pronounced judgments or made decisions. In 1998 this changed with the closure of the Commission, and now the ECtHR operates permanently and carries out the tasks that the Court on one hand and the Commission on the previously carried out. The position of judges also changed in that being a judge became a full-time position and it was assumed that judges should reside in Strasbourg. To name an example for further clarification Þór Vilhjálmsson before 1998 held the position of judge in respect of Iceland, as a part-time position, but interesting for the subject of this blog is that he was concurrently serving as a judge at the Supreme Court of Iceland and later at the EFTA Court. This did not seem wrong at the time, although it would not be possible nowadays.

III

During the first years of operation, the ECtHR's activities did not draw too much attention, as the cases were initially few and perhaps not particularly politically important for the Member States. There were also far fewer cases than there are now, as there were fewer member states. According to my understanding, criticism of the kind that the Klima judgment has been subjected to did not accelerate until around and shortly after 2000. It was mainly accompanied by the fundamental changes in the composition of the Court and the increase in the number of Contracting States of the Council of Europe after the former communist countries of Central and Eastern Europe as well as Russia became parties to the treaty. Prior to 1998, the Court was composed of individuals who were in fact high-ranking judges at home, high-ranking officials (ambassadors) and occasional law professors. These individuals had close ties to their home state. Judges (and commission members) in Strasbourg were therefore perhaps more connected to the political situation at home and possibly had a stronger awareness of the limits of the Court's powers. Perhaps it can be said that the judges were not as independent as they later became! During this time, two key concepts in the interpretation and application of the treaty, known as the principle of subsidiarity and the margin of appreciation, were further developed, but both concepts relate to drawing boundaries between the powers of the Court on the one hand and the national courts (authorities) of the member states on the other. However, it must be kept in mind that at that time the Court nevertheless issued many judgments that were considered quite radical and forward-looking, such as on corporal punishment in schools, freedom of expression, freedom of association, discrimination between conceived and illegitimate children, use of force by the police, etc. Many of these judgments are still widely cited as fundamental precedents, even though decades have passed since they were handed down.

IV

With the changes to the workings of the Court in 1998, together with fewer possibilities for states to orchestrate the election of judges to the Court by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe the ties of judges to their authorities and the politics in their home state was further loosened up. Not only that, but the composition and background of the judges changed and became more diverse, and their relationship with the rulers at home became more distant. At the same time, it has become more common for judges to have a certain background in human rights law, such as academics and practising lawyers. Having these changes in mind one might make the claim the judges have become more independent from the authorities of their home country and thus, indeed, the Court as a whole. Around and after 2000, quite a few judgments were handed down that irritated rulers and judges in many of the larger and more powerful Member States. This, in my humble view, elevated the tone of the debate about the ECtHR, which has persisted ever since, especially among right-wing politicians where the Court is criticized for its creative interpretation of the provisions of the Convention allegedly going far beyond the original meaning of its provisions and sometimes impudently interfering with the democratic processes within their respective State and their sovereign rights. In other words, the judges are accused of being involved in pure politics, which is none of their business! Many decisions of the Court from the first decade of this century can be mentioned which provoked strong reactions from the respective countries. An example of this is the judgment in the case of Hirst v. UK from 2005, where the ECtHR found the complete exclusion of prisoners from participating in general elections contrary to Article 3. Annex 1 to the Convention on the right to free elections. David Cameron, then a Prime Minister of the United Kingdom (now the Foreign Secretary), was noted for his comments during a debate on this judgment, stating that the idea of ​​prisoners getting the right to vote made him sick. This judgment and various other judgments of the Court against the UK in the following years concerning, among other things, the treatment of suspected terrorists, were similarly frowned upon in the UK. Since then, discussions have regularly surfaced in the UK about the country leaving the Convention system and thus the jurisdiction of the Court. Another example is von Hannover v. Germany from 2004, where the ECtHR ruled that the German Constitutional Court failed to protect the privacy of Princess Caroline of Monaco by overriding her alleged privacy. German academics and judges were very upset with the ECtHR for rejecting the arguments of the Constitutional Court and heavily criticized the judgment. Similarly, the ECtHR managed to annoy the French, Russians and others with their judgments in cases that were considered politically important for them and believed that they resolved correctly and properly at home. In the opinion of the author of this insertion, who experienced these at a close distance, this fierce and loud criticism contributed to the fact that with the judgment in for example the case of Scoppola v. Italy (No. 3) from 2012, the ECtHR significantly backed away from the precedent set earlier in the above-mentioned Hirst-judgment from 2005. The same happened in the latter case von Hannover v. Germany (no. 2) also from 2012, which can be interpreted as a departure from the previous judgment. At that time, negotiations had begun to include a special annexe to the Convention provision related to the Court's obligations to respect the principle of subsidiarity and margin of appreciation, cf. annex 15 from 2013. On the part of many powerful countries, including the United Kingdom, this innovation, which was nothing more than a documentation of what the Court had long been accustomed to, was pursued very strongly, and it was obvious that this was aimed at putting some constraints on the Court. Thus, having this in mind, the criticism expressed of the Klima judgment from last April is a continuation of a discourse that started a long time ago and has lasted around 20 years. The essence of this criticism of the Court is mostly still the same, namely that the Court is too creative in the protection of human rights and provides a much richer protection of human rights than it was originally intended to.  Now having said that, some might be tempted to conclude that this is the predominant view in most of the Contacting States. This would be wrong because there is another big group, but not quite as loud, on the other side of the booth, which calls for a much more radical and progressive approach of the Court on various issues, such as abortion rights, gay rights, rights of immigrants and asylum seekers etc. Among those are surely people who consider the Klima judgment to be something to celebrate. They would argue that it is precisely the main and most important role of the Court to keep politicians engaged and to ensure that they respect human rights. There is thus discontent with the Court all around, albeit for very different reasons.

V

From what has been stated above it is clear that the Klima-judgment is not the first judgment that has provoked strong reactions from politicians who claim that their democratic right to rule at home has been violated. This does not only apply to politicians in Switzerland who have endured the verdict but also in other countries who see it as a precedent that may later turn against themselves. Be that as it may, the judgment certainly gives reason to wonder if the ECtHR is immersed in politics instead of just judging by the law (the Convention). I think the answer is yes, at least to some extent. I do not mean party politics, but the judge's "political" stance, which assumes that active measures must be found for citizens to test whether states are fulfilling their obligations to reduce the negative effects of climate change on their lives and health. This "human rights politics" mainly manifests itself in the way that the rule of Article 34 (standing) needs to be extended to accommodate the standing of the organization that brought the case before the Court. In this regard, it is pointed out, based on the case law that existed before this judgment was handed down, it was most reasonable to conclude that the case should be dismissed as the organization could not be considered a victim of an alleged violation of Article 8 ECHR, neither as such nor their individual members. This "politics" of the judges is manifested in that it is considered necessary to provide for the possibility that such organizations to put to test by the Court, from a human rights perspective, the legitimacy of the actions of states concerning climate change. For all those who bother to study the judgment, it should be clear that the outcome of the case is based on the opinion of the judges, which can be called political, that the issue is of such a nature and importance that environmental organizations should have a way, both before the ECtHR and domestic courts, to pursue a case against governments when matters relate to their supposed negligence to take urgent measures to protect the lives and health of citizens caused by (alleged) global warming.

VI

One may rightly call this politics. However, this is still only politics to a certain extent. It is important to keep in mind that the ECtHR has not shaped the states' policy in climate matters, and even less has the Court itself engaged in scientific research to assess whether the climate threat is real. The policy of states, at least in Europe, is based on the fact that those scientists are right who believe that human-caused global warming is a real phenomenon that threatens human habitation on Earth. Neither more nor less. The states trust these scientists and have themselves formulated their policies on the assumption that these scientists are right, among other things through agreements with other states, and have defined goals and enacted laws and regulations they consider necessary to protect the life and health of their citizens so seriously threatened by global warming. The individual judge's view and precise understanding of the grounds upon which the judgment rests are most probably different to some extent. I understand it this way: If the politicians who have formulated the climate policy are right that the dangers are so great and real for individuals, is there any scope for the states to pull their feet in implementing urgent and necessary measures? And isn't it also natural that the people who are in such great and immediate danger have the resources to pressure the authorities for action? In other words, with their own understanding and definition of the problem, the states and their rulers have themselves defined the issue in such a way that global warming threatens the life, health and other interests of individuals and justify, among other things, their need to impose more taxes on their citizens to finance allegedly necessary actions. That being the case, it is not particularly far-fetched for the ECtHR to define the problem, at least in part, as a human rights issue on the basis that citizens have the right to insist that the state takes the necessary measures to protect their lives and health. Does the State have a more important role than this? This can be called politics on behalf of the ECtHR, but it is not a politics that will be defined by the words right or left but rather a human rights politics since citizens need to have active means to pressure the state to take measures that the rulers themselves have deemed necessary to protect the lives and health of their citizens. One may wonder if it is too much to ask of the authorities not to postpone measures, they have themselves defined as most urgent and necessary!

VII

My conclusion from these reflections, which of course could be justified in much more detail, is that the judgment of the ECtHR in Klima case is extremely radical and creative in legal terms, and even to a greater extent than I have seen before. To be honest, the decision surprised me. Those who oppose such creative jurisprudence can certainly argue with valid arguments that it is wrong, mainly because it is difficult, if not impossible, to align it with known jurisprudence. However, it is in a sense a logical follow-up on the policy that the contracting states have themselves formulated regarding climate issues and especially the assumptions on which it is based. In that sense, it can be said that the ECtHR quite creative legal arguments, which are obviously aimed at giving the citizens a tool to press for the achievement of political goals that politicians have set for themselves, but then choose to postpone e.g. because the government accounts are not doing so well or influential stakeholders are discontent. It is important to keep in mind when the judgment is criticized for being political that the ECtHR has not formulated this climate policy, but the states have done it themselves. They have promised their citizens to do what they consider necessary to protect their health and life. Under these circumstances, the idea that there are real human rights threats at stake that states cannot deviate from is not far away. Thus, the protection of human rights as a task of the ECtHR is a combination of legal and political policies, which are elaborated in more detail in laws and regulations on the necessary actions for the protection of citizens. These laws and regulations ultimately form the basis for the idea that citizens have the right to these actions and states have an obligation to respect that right and it must be assumed that citizens can pursue before the authorities and an independent court if needed.

The author is a professor of law at the University of Akureyri and a former judge of the ECtHR.