Í kjölfar þingkosninga um síðustu helgi hafa risið deilur um framkvæmd þeirra og hvaða afleiðingar það eigi að hafa ef framkvæmd þeirra er gölluð. Í 120. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis segir að ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu þingmanns sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar úrskurði Alþingi kosningu hans ógilda og einnig án þess ef þingmaðurinn sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur hafi vísvitandi átt sök á misfellunum, enda séu þær verulegar. Fer um alla þingmenn, kosna af listanum, eins og annars um einstakan þingmann ef misfellurnar varða listann í heild.
Hugsunin í ákvæðinu er sú að ekki nægi að leiða í ljós galla eða annmarka á framkvæmd kosninga heldur er það ávallt undirliggjandi skilyrði að þeir verði að hafa haft áhrif á úrslit kosninganna ef til greina á að koma að ógilda kosningu þeirra vegna. Hér að baki býr grundvallaratriði lýðræðisins, sem er að valdið komi frá borgurunum. Markmið kosninga sé að leiða vilja þeirra í ljós. Ef það sem upp úr kjörkössunum kemur leiðir að lokum þann vilja skýrt í ljós hlýtur hann að standa, þótt gallar kunni að vera á framkvæmd kosninganna.
Kjarninn er sá að samkvæmt íslenskri stjórnskipun og lögum er það Alþingi sjálft sem úrskurðar um lögmæti kosningar þeirra þingmanna sem þar sitja. Ferlið er í einföldu máli þannig að talið er upp úr kjörkössunum og þingsætum úthlutað í samræmi við það. Þá eru gefin út kjörbréf til þeirra sem kosnir voru og þeir koma síðan saman á nýju þingi. Í upphafi þess eru kjörbréf skoðuð og úrskurðar þingið um lögmæti kosningu einstakra þingmanna og kosninganna í heild. Við svo búið hefur þingið sín venjubundnu störf, sem er að setja samfélaginu lög.
Þessi háttur hefur verið talinn í samræmi við þrískiptingu ríkisvaldsins þar sem hvorki handhafar framkvæmdavalds eða dómsvalds hafa heimildir til að hlutast til um samsetningu þingsins með beinum eða óbeinum hætti.
Nú má spyrja hvort eðlilegt sé að þingmenn hafi þetta úrskurðarvald um málefni sem getur varðað stöðu þeirra sjálfra. Þegar þetta er metið er vert að hafa í huga að til Alþingis er kosið í lýðræðislegum kosningum. Ef gengið er út frá að þeir sem hafa fengið kjörbréf í hendur beiti valdi sínu af sæmilegum heilindum er varla að finna neina aðra sem hafa skýrara lýðræðislegra umboð til að ráða til lykta álitamálum um gildi kosninga. Eða hvað? Hitt er svo annað mál að þetta fyrirkomulag er ekki fullkomið þar sem erfitt er að tryggja hlutleysi og vel má hugsa sér að koma þessu fyrir með öðrum hætti, svo sem fela þetta Hæstarétti eða öðrum úskurðaraðila sem settur er á fót í þessu skyni eins og Feneyjarnefndin hefur lagt til. Meira um þetta hér á eftir.
Þá er að spyrja hvort einstakir kjósendur eða frambjóðendur sem telja að rétti sínum hafi verið hallað við framkvæmd kosninga, þ.m.t. við meðferð kjörgagna, talningu atkvæða, meðferð í þinginu o.fl. hafi þá enga aðra leið til láta á reyna á réttindi sín.
Hér verður aðeins litið til 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem er lögfest regla í íslenskum rétti með lögum nr. 62/1994. Þar segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings.
Ákvæðið veitir ríkjum mikið svigrúm til að ákveða sjálf hvernig lagaumgjörð um kosningar og framkvæmd þeirra skal vera. Ræðst nánari úfærsla af sögulegum aðstæðum, hefðum, venjum, stjórnskipulegum hugmyndum o.fl. í hverju landi.
Framsetning ákvæðisins er þannig að mælt fyrir um rétt einstaklinga til að taka reglulega þátt í frjálsum og leynilegum kosningum til löggjafarþings sem fari fram við aðstæður sem séu til þess fallnar að álit borgaranna komi fram með þeim hætti að yfir vafa sé hafið. MSE gengur þannig út frá að borgarar samningsríkjanna búi við lýðræði þar sem kosið er til löggjafarþings.
Í grófum dráttum er um að ræða tvenns konar réttindi í nefndu ákvæði sáttmálans. Annars vegar er rætt um „aktífan“ rétt sem svo er nefndur í fræðunum, þ.e. réttur einstaklings til að kjósa (greiða atkvæði) og hins vegar „passífan“ rétt, þ.e. réttur einstaklings til að bjóða sig fram. Þessi réttindi eru ekki ótakmörkuð og hægt að setja þeim skorður með ýmsum hætti, svo sem með því að miða kosningarétt og kjörgengi við ákveðinn aldur, ríkisborgararétt, búsetu í landinu o.s.frv. Ríki hafa talsvert svigrúm til að ákveða hvernig þessu skuli hagað.
Ef við skoðum fyrst réttinn til að kjósa hefur oft reynt á slík mál fyrir Mannréttindadómstól Evrópu (MDE). Þessi mál varða meðal annars einstaklinga sem hafa misst kosningarétt vegna afbrota sem þeir hafa framið, rétt fanga til að kjósa, rétt ríkisborgara búsetta í öðru ríki til að kjósa í heimalandi sínu, rétt einstaklinga sem búa á tilteknum svæðum innan ríkis o.fl.
Frægast mála af þessu tagi er eflaust HIRST v. THE UNITED KINGDOM (No. 2) (coe.int) sem varðar rétt fanga í breskum fangelsum til að kjósa. Einstaklingur sem var í fangelsi á kjördag fékk í samræmi við bresk lög ekki að kjósa af þeim sökum. Hann höfðaði mál fyrir breskum dómstólum á þeim grunni meðal annars að þetta væri andstætt 3. gr. 1. viðauka MSE, en tapaði því. Hann vann það síðan í MDE og fékk viðurkennt að brotinn hefði verið á honum réttur samkvæmt 3. gr. 1. viðauka við MSE. Fleiri dómar hafa í fallið á sama veg í MDE, en engum hefur dottið í hug að þetta væri til þess fallið að draga niðurstöður umræddra kosninga í efa. Er þess að geta að auki að Bretland hefur hafnað því að fara eftir þessum dómi og hefur gengið í gegnum nokkrar kosningar þar sem fangar fá ekki að kjósa eftir að fyrsti dómurinn féll.
Þá að hinum „passífa“ rétti, þ.e. réttinum til að bjóða sig fram. Þau atriði sem hér koma til skoðunar geta meðal annars lotið að því að einstaklingur telur rétt brotinn á sér með því að hann hafi ekki kjörgengi eða sett séu skilyrði fyrir kjörgengi sem ekki teljast réttmæt. Þessu tengjast einnig reglur um lágmarksfylgi flokks til að ná kosningu, skorður við þátttöku í kosningabaráttu, svo sem vegna ritskoðunar eða aðgengis að fjölmiðlum o.fl.
Vel þekkt mál af þessum toga er SEJDIĆ AND FINCI v. BOSNIA AND HERZEGOVINA (coe.int). Atvik málsins er að rekja til ársins 2006 þegar Jakob Finci, sem er lögfræðingur af gyðingaættum ætlaði að bjóða sig fram í forsetakosningum og þingkosningum í Bosníu-Herzegovínu. Honum var synjað um það vegna þess að hann var gyðingur. Hinn kærandinn Dervo Sejdić er af Róma fólki og var einnig synjað vegna uppruna síns. Þetta var gert á grundvelli stjórnarskrár ríkisins, sem rakin er til Dayton-samkomulagsins, sem gert var til að stilla til friðar í landinu eftir ófrið (1992-1995), sem braust þar út eftir fall fyrrum Jógóslavíu. Samkvæmt Dayton-stjórnarskránni gátu eingöngu boðið sig fram þeir sem voru að uppruna Bosníumenn, Króatar eða Serbar. Þótt viðurkennt væri af dóminum að þessar reglur skýrðust af sögulegum aðstæðum og þeirri nauðsyn sem var til þess að stilla til friðar, varð niðurstaðan engu að síður sú í dómi MDE að þetta fæli í sér brot á 3. gr. 1. viðauka MSE. Dómurinn gat þó ekki breytt neinu um gildi kosninganna enda var hann kveðinn upp nokkrum árum eftir að kosningarnar fóru fram. Fleiri dóma má nefna þar sem kærendur eru einstaklingar sem þola hafa mátt brot á réttindum sínum samkvæmt 3. gr. 1. viðauka MSE, en það rúmast ekki í þessum stutta pistli. Fyrir þá sem vilja skoða þetta nánar er bent á þennan link: Guide on Article 3 of Protocol No. 1 - Right to free elections (coe.int).
Afar áhugaverður í þessu sambandi er einnig dómur MDE í máli MUGEMANGANGO v. BELGIUM (coe.int). Í því máli laut kæran einmitt að endurtalningu atkvæða í kosningum til þings Vallóna. Í málinu var talið að brotið hefði verið gegn kæranda þar sem úrkurðað var um kröfuna af aðila sem ekki var talinn uppfylla kröfu um að geta talist óvilhallur. Atvik voru nánar þau að samkvæmt kosningalögum hefur þingið sjálft vald til að fjalla um meinta galla á framkvæmd kosninga og útiloka þar með aðkomu annarra stofnana, svo sem dómstóla, frá því. Frambjóðandi sem ekki náði kjöri þar sem örfá atkvæði vantaði upp á krafðist endurtalningar. Nefnd Vallóna þingsins sem fjallaði fyrst um kæru frambjóðandans taldi hana á rökum reista og mælti með endurtalningu. Þingið sjálft hafnaði henni á hinn bóginn og staðfesti niðurstöður kosninganna. Í niðurstöðu MDE er meðal annars vísað til þess að með þessu hefði kærandi ekki fengið meðferð síns máls fyrir óvilhöllum aðila. Hann ætti kröfu á úrslausn um þessi efni sem byggðist eingöngu á lögum og staðreyndum málsins. Á það var bent að meðlimir þingsins gætu ekki talist pólitískt hlutlausir. Sérstaklega hefði við þessar aðstæður þurft að tryggja að þeir sem stæðu að slíkri úrlausn væru óvilhallir. Talið var að brotið hefði verið gegn 3. gr. 1. viðauka við MSE. Þá var talið að brotið hefði verið gegn ákvæði 13. gr. MSE um réttinn til virkra réttarúrræða þar sem kæranda stóðu ekki til boða nein önnur úrræði til að láta reyna á rétt sinn. Niðurstaðan hafði þó engin áhrif á úrslit kosninganna í Belgíu og stóðu þau eftir sem áður. Reyndar eru til fleiri dómar í þessa veru, sbr. Grosaru gegn Rúmeníu (2010) og Paunović og Milivojević gegn Serbíu (2016).
Vafalaust mun mörgum þykja þessi dómur áhugaverður í ljósi þeirra deilna sem risið hafa eftir kosningarnar um síðustu helgi og skynsamlegt er að skoða hann betur meðal annars með það í huga hvort og hvaða þýðingu hann hefur hér á landi. Mögulega kallar hann á lagabreytingar eða breytingar á vinnulagi þingsins, en úr því verður ekki skorið hér.
Niðurstaðan af því sem að framan er rakið er að þeir einstaklingar, hvort sem það eru kjósendur eða frambjóðendur, sem telja að á sér hafi verið brotinn réttur samkvæmt þessu ákvæði sáttmálans, lögum eða stjórnarskrá og vilja láta reyna á hann, geta auðvitað freistað þess að bera mál sitt undir íslenska dómstóla. Kröfugerð þeirra gæti lotið að því að fá viðurkennt að réttindi þeirra hafi verið brotin við framkvæmd kosninganna og myndað þannig grundvöll til að krefjast miskabóta. Engu skal spáð um hvernig það mun ganga. Í öllu falli, að lokinni málsmeðferð innanlands, geta þeir hinir sömu freistað þess að fá mál sitt tekið fyrir hjá MDE á grundvelli 3. gr. 1. viðauka. Reyndar er mögulegt í þessu tilfelli að unnt sé að fara með málið beint til MDE án málsmeðferðar innanlands ef talið yrði að slík úrræði væru ekki virk. Aftur skal engu spáð um niðurstöður af slíkri vegferð, en ljóst má vera að hún getur aldrei leitt til ógildingar kosninganna að hluta eða í heild.
Ein hlið eftirmála kosninganna eru mögulegar kærur til lögreglu um brot á kosningalögum, sem eftir atvikum gætu leitt til sakamálarannsóknar, ákæru og sakfellingar ef slík brot sannast. Engu skal heldur spáð um hvort skilyrði þessa eru fyrir hendi. Þetta myndi þó ekki sjálfkrafa hafa nein áhrif á niðurstöðu Alþingis um gildi kosninganna að hluta eða í heild.
Höfundur er fyrrverandi dómari við MDE, dómari við Landsrétt og prófessor við HA, stundakennari við HR og kennir m.a. stjórnskipunarrétt og námskeið um Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sinnir höfundur leiðbeiningu doktorsnema við lagadeild HÍ sem rannsóknarprófessor.