Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Í kjölfar þingkosninga um síðustu helgi hafa risið deilur um framkvæmd þeirra og hvaða afleiðingar það eigi að hafa ef framkvæmd þeirra er gölluð. Í 120. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis segir að ef þeir gallar eru á framboði eða kosningu þingmanns sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar úrskurði Alþingi kosningu hans ógilda og einnig án þess ef þingmaðurinn sjálfur, umboðsmenn hans eða meðmælendur hafi vísvitandi átt sök á misfellunum, enda séu þær verulegar. Fer um alla þingmenn, kosna af listanum, eins og annars um einstakan þingmann ef misfellurnar varða listann í heild.

Hugsunin í ákvæðinu er sú að ekki nægi að leiða í ljós galla eða annmarka á framkvæmd kosninga heldur er það ávallt undirliggjandi skilyrði að þeir verði að hafa haft áhrif á úrslit kosninganna ef til greina á að koma að ógilda kosningu þeirra vegna. Hér að baki býr grundvallaratriði lýðræðisins, sem er að valdið komi frá borgurunum. Markmið kosninga sé að leiða vilja þeirra í ljós. Ef það sem upp úr kjörkössunum kemur leiðir að lokum þann vilja skýrt í ljós hlýtur hann að standa, þótt gallar kunni að vera á framkvæmd kosninganna.

Kjarninn er sá að samkvæmt íslenskri stjórnskipun og lögum er það Alþingi sjálft sem úrskurðar um lögmæti kosningar þeirra þingmanna sem þar sitja. Ferlið er í einföldu máli þannig að talið er upp úr kjörkössunum og þingsætum úthlutað í samræmi við það. Þá eru gefin út kjörbréf til þeirra sem kosnir voru og þeir koma síðan saman á nýju þingi. Í upphafi þess eru kjörbréf skoðuð og úrskurðar þingið um lögmæti kosningu einstakra þingmanna og kosninganna í heild. Við svo búið hefur þingið sín venjubundnu störf, sem er að setja samfélaginu lög.

Þessi háttur hefur verið talinn í samræmi við þrískiptingu ríkisvaldsins þar sem hvorki handhafar framkvæmdavalds eða dómsvalds hafa heimildir til að hlutast til um samsetningu þingsins með beinum eða óbeinum hætti.

Nú má spyrja hvort eðlilegt sé að þingmenn hafi þetta úrskurðarvald um málefni sem getur varðað stöðu þeirra sjálfra. Þegar þetta er metið er vert að hafa í huga að til Alþingis er kosið í lýðræðislegum kosningum. Ef gengið er út frá að þeir sem hafa fengið kjörbréf í hendur beiti valdi sínu af sæmilegum heilindum er varla að finna neina aðra sem hafa skýrara lýðræðislegra umboð til að ráða til lykta álitamálum um gildi kosninga. Eða hvað? Hitt er svo annað mál að þetta fyrirkomulag er ekki fullkomið  þar sem erfitt er að tryggja hlutleysi og vel má hugsa sér að koma þessu fyrir með öðrum hætti, svo sem fela þetta Hæstarétti eða öðrum úskurðaraðila sem settur er á fót í þessu skyni eins og Feneyjarnefndin hefur lagt til.  Meira um þetta hér á eftir.

Þá er að spyrja hvort einstakir kjósendur eða frambjóðendur sem telja að rétti sínum hafi verið hallað við framkvæmd kosninga, þ.m.t. við meðferð kjörgagna, talningu atkvæða, meðferð í þinginu o.fl.  hafi þá enga aðra leið til láta á reyna á réttindi sín.

Hér verður aðeins litið til 3. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem er lögfest regla í íslenskum rétti með lögum nr. 62/1994. Þar segir að samningsaðilar skuldbindi sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings.

Ákvæðið veitir ríkjum mikið svigrúm til að ákveða sjálf hvernig lagaumgjörð um kosningar og framkvæmd þeirra skal vera. Ræðst nánari úfærsla af sögulegum aðstæðum, hefðum, venjum, stjórnskipulegum hugmyndum o.fl. í hverju landi.

Framsetning ákvæðisins er þannig að mælt fyrir um rétt einstaklinga til að taka reglulega þátt í frjálsum og leynilegum kosningum til löggjafarþings sem fari fram við aðstæður sem séu til þess fallnar að álit borgaranna komi fram með þeim hætti að yfir vafa sé hafið. MSE gengur þannig út frá að borgarar samningsríkjanna búi við lýðræði þar sem kosið er til löggjafarþings.

Í grófum dráttum er um að ræða tvenns konar réttindi í nefndu ákvæði sáttmálans. Annars vegar er rætt um „aktífan“ rétt sem svo er nefndur í fræðunum, þ.e. réttur einstaklings til að kjósa (greiða atkvæði) og hins vegar „passífan“ rétt, þ.e. réttur einstaklings til að bjóða sig fram. Þessi réttindi eru ekki ótakmörkuð og hægt að setja þeim skorður með ýmsum hætti, svo sem með því að miða kosningarétt og kjörgengi við ákveðinn aldur, ríkisborgararétt, búsetu í landinu o.s.frv. Ríki hafa talsvert svigrúm til að ákveða hvernig þessu skuli hagað.

Ef við skoðum fyrst réttinn til að kjósa hefur oft reynt á slík mál fyrir Mannréttindadómstól Evrópu (MDE). Þessi mál varða meðal annars einstaklinga sem hafa misst kosningarétt vegna afbrota sem þeir hafa framið, rétt fanga til að kjósa, rétt ríkisborgara búsetta í öðru ríki til að kjósa í heimalandi sínu, rétt einstaklinga sem búa á tilteknum svæðum innan ríkis o.fl.

Frægast mála af þessu tagi er eflaust HIRST v. THE UNITED KINGDOM (No. 2) (coe.int) sem varðar rétt fanga í breskum fangelsum til að kjósa. Einstaklingur sem var í fangelsi á kjördag fékk í samræmi við bresk lög ekki að kjósa af þeim sökum. Hann höfðaði mál fyrir breskum dómstólum á þeim grunni meðal annars að þetta væri andstætt 3. gr. 1. viðauka MSE, en tapaði því. Hann vann það síðan í MDE og fékk viðurkennt að brotinn hefði verið á honum réttur samkvæmt 3. gr. 1. viðauka við MSE. Fleiri dómar hafa í fallið á sama veg í MDE, en engum hefur dottið í hug að þetta væri til þess fallið að draga niðurstöður umræddra kosninga í efa. Er þess að geta að auki að Bretland hefur hafnað því að fara eftir þessum dómi og hefur gengið í gegnum nokkrar kosningar þar sem fangar fá ekki að kjósa eftir að fyrsti dómurinn féll.

Þá að hinum „passífa“ rétti, þ.e. réttinum til að bjóða sig fram. Þau atriði sem hér koma til skoðunar geta meðal annars lotið að því að einstaklingur telur rétt brotinn á sér með því að hann hafi ekki kjörgengi eða sett séu skilyrði fyrir kjörgengi sem ekki teljast réttmæt. Þessu tengjast einnig reglur um lágmarksfylgi flokks til að ná kosningu, skorður við þátttöku í kosningabaráttu, svo sem vegna ritskoðunar eða aðgengis að fjölmiðlum o.fl.

Vel þekkt mál af þessum toga er SEJDIĆ AND FINCI v. BOSNIA AND HERZEGOVINA (coe.int). Atvik málsins er að rekja til ársins 2006 þegar Jakob Finci, sem er lögfræðingur af gyðingaættum ætlaði að bjóða sig fram í forsetakosningum og þingkosningum í Bosníu-Herzegovínu. Honum var synjað um það vegna þess að hann var gyðingur. Hinn kærandinn Dervo Sejdić er af Róma fólki og var einnig synjað vegna uppruna síns. Þetta var gert á grundvelli stjórnarskrár ríkisins, sem rakin er til Dayton-samkomulagsins, sem gert var til að stilla til friðar í landinu eftir ófrið (1992-1995), sem braust þar út eftir fall fyrrum Jógóslavíu. Samkvæmt Dayton-stjórnarskránni gátu eingöngu boðið sig fram þeir sem voru að uppruna Bosníumenn, Króatar eða Serbar. Þótt viðurkennt væri af dóminum að þessar reglur skýrðust af sögulegum aðstæðum og þeirri nauðsyn sem var til þess að stilla til friðar, varð niðurstaðan engu að síður sú í dómi MDE að þetta fæli í sér brot á 3. gr. 1. viðauka MSE. Dómurinn gat þó ekki breytt neinu um gildi kosninganna enda var hann kveðinn upp nokkrum árum eftir að kosningarnar fóru fram. Fleiri dóma má nefna þar sem kærendur eru einstaklingar sem þola hafa mátt brot á réttindum sínum samkvæmt 3. gr. 1. viðauka MSE, en það rúmast ekki í þessum stutta pistli. Fyrir þá sem vilja skoða þetta nánar er bent á þennan link: Guide on Article 3 of Protocol No. 1 - Right to free elections (coe.int).

Afar áhugaverður í þessu sambandi er einnig dómur MDE í máli MUGEMANGANGO v. BELGIUM (coe.int). Í því máli laut kæran einmitt að endurtalningu atkvæða í kosningum til þings Vallóna. Í málinu var talið að brotið hefði verið gegn kæranda þar sem úrkurðað var um kröfuna af aðila sem ekki var talinn uppfylla kröfu um að geta talist óvilhallur. Atvik voru nánar þau að samkvæmt kosningalögum hefur þingið sjálft vald til að fjalla um meinta galla á framkvæmd kosninga og útiloka þar með aðkomu annarra stofnana, svo sem dómstóla, frá því. Frambjóðandi sem ekki náði kjöri þar sem örfá atkvæði vantaði upp á krafðist endurtalningar. Nefnd Vallóna þingsins sem fjallaði fyrst um kæru frambjóðandans taldi hana á rökum reista og mælti með endurtalningu. Þingið sjálft hafnaði henni á hinn bóginn og staðfesti niðurstöður kosninganna. Í niðurstöðu MDE er meðal annars vísað til þess að með þessu hefði kærandi ekki fengið meðferð síns máls fyrir óvilhöllum aðila. Hann ætti kröfu á úrslausn um þessi efni sem byggðist eingöngu á lögum og staðreyndum málsins. Á það var bent að meðlimir þingsins gætu ekki talist pólitískt hlutlausir. Sérstaklega hefði við þessar aðstæður þurft að tryggja að þeir sem stæðu að slíkri úrlausn væru óvilhallir. Talið var að brotið hefði verið gegn 3. gr. 1. viðauka við MSE. Þá var talið að brotið hefði verið gegn ákvæði 13. gr. MSE um réttinn til virkra réttarúrræða þar sem kæranda stóðu ekki til boða nein önnur úrræði til að láta reyna á rétt sinn. Niðurstaðan hafði þó engin áhrif á úrslit kosninganna í Belgíu og stóðu þau eftir sem áður. Reyndar eru til fleiri dómar í þessa veru, sbr. Grosaru gegn Rúmeníu (2010) og Paunović og Milivojević gegn Serbíu (2016).

Vafalaust mun mörgum þykja þessi dómur áhugaverður í ljósi þeirra deilna sem risið hafa eftir kosningarnar um síðustu helgi og skynsamlegt er að skoða hann betur meðal annars með það í huga hvort og hvaða þýðingu hann hefur hér á landi. Mögulega kallar hann á lagabreytingar eða breytingar á vinnulagi þingsins, en úr því verður ekki skorið hér.

Niðurstaðan af því sem að framan er rakið er að þeir einstaklingar, hvort sem það eru kjósendur eða frambjóðendur, sem telja að á sér hafi verið brotinn réttur samkvæmt þessu ákvæði sáttmálans, lögum eða stjórnarskrá og vilja láta reyna á hann, geta auðvitað freistað þess að bera mál sitt undir íslenska dómstóla. Kröfugerð þeirra gæti lotið að því að fá viðurkennt að réttindi þeirra hafi verið brotin við framkvæmd kosninganna og myndað þannig grundvöll til að krefjast miskabóta. Engu skal spáð um hvernig það mun ganga. Í öllu falli, að lokinni málsmeðferð innanlands, geta þeir hinir sömu freistað þess að fá mál sitt tekið fyrir hjá MDE á grundvelli 3. gr. 1. viðauka. Reyndar er mögulegt í þessu tilfelli að unnt sé að fara með málið beint til MDE án málsmeðferðar innanlands ef talið yrði að slík úrræði væru ekki virk. Aftur skal engu spáð um niðurstöður af slíkri vegferð, en ljóst má vera að hún getur aldrei leitt til ógildingar kosninganna að hluta eða í heild.

Ein hlið eftirmála kosninganna eru mögulegar kærur til lögreglu um brot á kosningalögum, sem eftir atvikum gætu leitt til sakamálarannsóknar, ákæru og sakfellingar ef slík brot sannast. Engu skal heldur spáð um hvort skilyrði þessa eru fyrir hendi. Þetta myndi þó ekki sjálfkrafa hafa nein áhrif á niðurstöðu Alþingis um gildi kosninganna að hluta eða í heild.

Höfundur er fyrrverandi dómari við MDE, dómari við Landsrétt og prófessor við HA, stundakennari við HR og kennir m.a. stjórnskipunarrétt og námskeið um Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sinnir höfundur leiðbeiningu doktorsnema við lagadeild HÍ sem rannsóknarprófessor.

1. Forsaga og atvik

Hinn 18. maí sl. kvað Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) upp dómi í máli gegn Íslandi sem varðar réttarstöðu barns sem alið var með aðstoð staðgöngumóður (hér ). Með því er í almennu máli átt við konu sem ber barn undir belti fyrir aðra konu eða par og elur það og afhendir það síðan þeim síðarnefndu.

Atvik voru þau að tvær íslenskar konur (A og B) sem þá voru í hjúskap gerðu sér ferð til Kaliforníu í Bandaríkjunum og sömdu þar við ónefnda konu um að hún bæri barn undir belti fyrir þær og afhenti þeim það strax eftir fæðingu sem þeirra eigið. Þetta gekk eftir. Árétta ber að barnið var getið með erfðaefni úr ónafngreindri konu og ónafngreindum karli og fósturvísinum komið fyrir í móðurlífi staðgöngumóðurinnar.  Þannig lá ekkert fyrir um að notað hefði verið erfðaefni frá fyrirhuguðum „foreldum“ og því ekki gert ráð fyrir að líffræðileg tengsl væru milli barnsins og hinna fyrirhuguðu foreldra sem þáðu þessa þjónustu staðgöngumóðurinnar.

Þegar til Íslands var komið synjaði Þjóðskrá um skráningu A og B sem foreldra barnsins á þeim grundvelli að til þessa skorti grundvöll að íslenskum lögum. Skipti engu máli þótt A og B væru samkvæmt lögum í Kaliforníu foreldrar barnsins og hefðu undir höndum vottorð þarlendra yfirvalda því til staðfestingar. Er þess þá meðal annars að geta að samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 55/1996 er tæknifrjóvgun eins og hún er skilgreind í þeim lögum bönnuð á Íslandi. Þá var litið svo á að barnið væri erlendur ríkisborgari sem ekki gæti fengið íslenskan ríkisborgararétt. Í kjölfarið var skipaður lögráðamaður fyrir barnið og það síðan sett í umsjá A og B þar til því væri komið fyrir í varanlegu fóstri. Barnið fékk síðar íslenskan ríkisborgarrétt, þótt til þess kæmi síðar vegna lagabreytinga, en A og B voru þó ekki skráðar foreldrar þess.

Ákvörðunin var kærð til dómsmálaráðuneytisins þar sem hún var staðfest. A og B höfðuðu þá mál fyrir dómstólum til að fá þessari ákvörðun hnekkt, en synjunin var staðfest í héraðsdómi, sem og í Hæstarétti (Landsréttur var þá ekki kominn til sögunnar). Í dómi héraðsdóms var talið að vottorð sem gefið var út í Kaliforníu, þar sem A og B voru tilgreindar sem foreldrar, væri augljóslega andstætt grundvallarreglum íslensks fjölskylduréttar og ef fallast yrði á skráninguna á Íslandi væri opnað fyrir greiða leið til að sniðganga bann við staðgöngumæðrun samkvæmt íslenskum lögum. Þá var talið, þótt fallast mætti á að fjölskyldutengsl hefðu myndast milli barnsins og A og B , væri skerðing á rétti til fjölskyldulífs sem í synjuninni fælist réttlætanleg með tilliti til nauðsynjar á að gæta hagsmuna kvenna af vernd gegn því að verða ekki beittar þrýstingi til að taka að sér hlutverk staðgöngumóður, sem og með tilliti til hagsmuna barns af því að þekkja uppruna sinn. Með því að fela barnið A og/eða B til fósturs væru slík fjölskyldutengsl nægilega tryggð.

Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms, en taldi á hinn bóginn að tengsl A og B við barnið hafi þá fyrst öðlast stjórnarskrárvernd eftir að barnaverndarnefnd hafði samþykkt að barnið skyldi vistað hjá A og B og þá á grundvelli þess sambands sem síðan varð að formlegu fóstursambandi. Fram að því hefðu þau fjölskyldutengsl ekki skapast að íslenskum lögum þar sem hvorug þeirra A og B hafði gengið með og alið barnið né hafi verið til staðar þau líffræðilegu tengsl sem áskilin séu í 2. mgr. 6. gr. barnalaga. Vísað var til dóms MDE í máli Paradiso o.fl. v Italy þessu til stuðnings. Enn er þess að geta að meðan málið var til meðferðar fyrir dómstólum slitu A og B hjúskap sínum og féll þá niður umsókn þeirra um ættleiðingu barnsins sem þær höfðu áður staðið sameiginlega að, en í héraðsdómi er þess getið að hefði ekki til þessa komið hefði þeim að öllum líkindum verið fært að ættleiða barnið og með þeim hætti koma á foreldratengslum að lögum.

 2. Dómur MDE

Í kæru sinni til MDE í hinu íslenska máli héldu A og B því fram að synjun um að skrá þær sem foreldra barnsins að lögum og neita að viðurkenna hið bandaríska fæðingarvottorð fæli í sér brot rétti þeirra og barnsins til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. MSE. Synjunin jafngilti því að svipta þær og barnið rétti til löglegs og stöðugs sambands barns og foreldris. Sérstök áhersla var lögð á að stöðug félagsleg tengsl væru ekki nægileg til að tryggja rétt barna, svo sem vegna erfðaréttar þeirra. Þá héldu kærendur því fram að þeim hefði verið mismunað í bága við 14. gr. sáttmálans um bann við mismunun vegna þess að fyrir væri að fara ákvörðunum þar sem á slíka skráningu hefði verið fallist við áþekkar aðstæður.

MDE hefur áður fjallað um mál sem varða staðgöngumæðrun. Í fyrri málum hefur MDE byggt á hagsmunum barnsins í tilvikum þar sem maðurinn sem gert er ráð fyrir að yrði faðir barnsins að lögum var einnig líffræðilegur faðir, sbr. Mennesson v France og Labassee v France. Í því máli sem hér er til umræðu var þessari aðstöðu ekki til að dreifa, en hvorugt fyrirhugaðra foreldra tengist barninu líffræðilega svo vitað væri.  Að auki hefur MDE komist að þeirri niðurstöðu í málum þar sem hinir ætluðu foreldrar hafa engin erfðafræðileg tengsl við barnið, að ríki séu ekki skyld til að viðurkenna erlend fæðingarvottorð sem votta um lögformleg foreldratengsl á grundvelli samninga um staðgöngumæðrun við þessar aðstæður og nægilegt sé til að tryggja réttindi samkvæmt sáttmálanum að þeim sé komið á eða viðhaldið með öðrum hætti, svo sem með ættleiðingu eða fósturráðstöfun. (sjá: Advisory Opinion). Niðurstaða málsins var sú að synjun Þjóðskrár um skráningu A og B sem foreldra barnsins var ekki talin brjóta gegn 8. gr. MSE. Þá var talið að þessi takmörkun væri réttlætanleg með vísan til hagsmuna annarra, þ.e. vernd mögulegra staðgöngumæðra. Enn er áréttað í dóminum ekkert sammæli væri meðal aðildarríkja Evrópuráðsins um staðgöngumæðrun og hvort heimila beri hana. Væri svigrúm ríkja þannig mikið til að ákveða hvernig málum þessum skyldi hagað án þess að fara á svig við skyldur samkvæmt sáttmálanum. Með því að önnur úrræði, eins og fósturráðstöfun eða ættleiðing, til að tryggja áframhaldandi fjölskyldutengsl stæðu til boða væri ekki unnt að skylda ríki til að viðurkenna að foreldratengsl í lögformlegum skilningi barnalaga hefðu stofnast á grundvelli samnings eða áætlunar um staðgöngumæðrun. Þá hafnaði dómurinn einnig röksemdum sem byggðust á banni við mismunun samkvæmt 14. gr. MSE.

3. Athugasemdir og hugleiðingar

(1) Þótt dómur þessi falli í öllum meginatriðum að fyrri dómaframkvæmd MDE um áþekk álitaefni er þó eitt atriði í honum sem segja má að feli í sér viðbót við hana og telja má til tíðinda. Í dóminum fjallaði MDE fyrst um hvort myndast hefðu fjölskyldutengsl. Íslenska ríkið hélt því meðal annars fram að engin fjölskyldutengsl hefðu myndast milli A og B og barnsins áður en því var komið fyrir í fóstri hjá kærendum með lögmætum hætti. Þessari röksemd, sem Hæstiréttur byggði meðal annars á niðurstöðu sína, var aftur á móti hafnað í dómi MDE og talið að skilyrði fjölskyldulífs væru fyrir hendi, þótt engin líffræðileg tengsl væru til staðar, en þau byggðust á löngum og óslitnum tengslum A og B við barnið frá fæðingu þess, sem hafi síðar verið treyst frekar með fósturráðstöfun á Íslandi. Féllst dómurinn þannig að á niðurstaða Hæstaréttar fæli ekki í sér brot á sáttmálanum þótt hann féllist ekki á rök Hæstaréttar um hvenær fjölskyldutengsl sem nytu verndar sáttmálans hefðu fyrst stofnast. Er niðurstaða MDE að þessu leyti í samræmi við afstöðu héraðsdóms, en þar segir að frá fæðingu barnsins hafi A og B annast það og í reynd gegnt öllum umönnunar- og uppeldisskyldum gagnvart því allt til þessa er dómurinn var kveðinn upp . Var því fallist á að með þeim hafi myndast fjölskyldutengsl sem nytu verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans áður en lögformleg ákvörðun var tekin um vistun eða fóstur þess (dómar Hæstaréttar og héraðsdóms). Á hinn bóginn verður lesið út úr dómi MDE (rétt eins og héraðsdómi) að fósturráðstöfun (og eftir atvikum ættleiðing hefði til hennar komið) nægi til að vernda þessi tengsl og réttinn til fjölskyldulífs án þess að A og B væru skráðir foreldar barnsins í Þjóðskrá. Þetta þýðir að ríkjum ber engin skylda til að viðurkenna samning eða áætlun um staðgöngumæðrun sem viðhlítandi grundvöll undir ákvörðun um hverjir teljast foreldrar barns að lögum jafnvel þótt hann sé gerður í ríkjum þar sem slíkt er heimilt. Slík skráning sé heldur ekki forsenda til að fjölskyldutengsl teljist njóta fullnægjandi verndar samkvæmt sáttmálanum. Aftur á móti leiðir af dóminum að skylda ríkis getur stofnast til að vernda með öðrum úrræðum fjölskyldutengsl sem kunna að hafa myndast milli barns og fyrirhugaðra foreldra allt frá því þeir fengu barnið afhent til umönnunar og með því um leið slitið á öll tengsl barnsins við líffræðilega móður, eins og um var að ræða í þessu máli.

(2) Í forsendum dómsins vísar MDE til þess að ríki hafi mikið svigrúm til mats þegar um sé að ræða viðkvæm siðferðilega álitaefni þar sem sammæli séu ekki meðal ríkja Evrópuráðsins um afstöðu til þeirra. Þetta er þekkt stef í dómaframkvæmd dómstólsins á sviðum sem talin eru viðkvæm og umdeild í félagslegu, trúarlegu og siðferðilegu tilliti, svo sem þegar um er að ræða löggjöf um þungunarrof, rétt para af sama kyni til að ganga í hjúskap, aðgang þeirra að tækni sem miðar að því að vinna bug á barnleysi og ófrjósemi, svo sem aðgang að tækni- og glasafrjóvgun, notkun staðgöngumæðra o. fl. Þessi mál þykja ef til vill ekki lengur sérlega viðkvæm eða umdeild hér á landi (nema þá helst staðgöngumæðrun), en það getur engu breytt um að þau eru það samt sem áður í mörgum öðrum aðildarríkjum Evrópuráðsins. Hefur dómstóllinn almennt farið sér hægt í að taka fram fyrir hendur löggjafans í einstökum löndum í málefnum á þessu sviði og eftirlátið þeim svigrúm til mats um þau í ríkum mæli.

(3) Vitaskulda má deila um þessa niðurstöðu og ósennilegt að allir þeir sem kunna að vilja nýta sér þjónustu staðgöngumóður án þess að til staðar séu líffræðileg tengsl við fyrirhugaða „foreldra“ telji þetta fullnægjandi. Þá má spyrja hvort þetta sé í samræmi við það leiðarstef í málefnum sem varða börn að taka skuli mið af því sem þeim er fyrir bestu. Mat á hinum ólíku hagsmunum sem hér eru undir er snúið og margs að gæta. Í því sambandi má hafa í huga að staðgöngumæðrun er bönnuð á Íslandi. Stendur það bann enn þótt talsverð skoðun hafi farið fram á þessu hér á landi og hvort heimila ætti staðgöngumæðrun, svo sem í velgjörðarskyni, en frumvarp þess efnis var lagt fram á Alþingi 2015-2016, þar sem gert er ráð fyrir að slíkt yrði heimilt að ákveðnum skilyrðum uppfylltum (hér). Um það hefur ekki náðst sammæli og hefur lítið til þessa frumvarps spurst síðustu misserin. Af umræðum um málið hér á landi má ráða að meginrök fyrir banninu lúti að vernd kvenna í viðkvæmri stöðu og barnlaust fólk í hinum betur megandi hluta heimsins nýti sér ekki bága stöðu kvenna í öðrum löndum til að kaupa sér aðgang að líkama þeirra til að ganga með og ala fyrir sig barn.

Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson

1. Inngangur

Við hljótum að hafa veitt því athygli að allar kenningar sem fjallað hefur verið um í þessu námskeiði um lagakenningar hingað til eru eignaðar körlum. Engar konur hafa komist að. Þetta er með öðrum orðum samræða gáfumanna af kyni karla. Ekki þarf að draga í efa að þessir karlar allir hafa gefið sér að sannleikurinn um eðli laga og réttar væri sá sami fyrir alla viti borna einstaklinga, óháð kyni. Ennfremur, að þeirra eigið kyn skipti engu máli fyrir innihald kenninga þeirra. Það megi auðvitað deila um hvort þær eru réttar eða rangar, en það hafi ekkert að gera með þá staðreynd að höfundar þeirra eru karlmenn. Margir kenningarsmiðir femínismans telja á hinn bóginn einmitt þessa staðreynd skipta miklu máli fyrir inntak kenninganna.

Sumir höfundar, einkum karlkyns, hefðu eflaust tilhneigingu til að segja að öfgar einkenndu suma áhangendur þessara kenninga, og þeir væru nokkuð fylgnir sér.  Það er sennilega réttmæt aðfinnsla að einhverju leyti og er það stundum miður, vegna þess að öfgar eru alltaf til þess fallnar að kalla fram andstöðu, jafnvel við þau atriði sem þó þarf ekki endilega að vera mikill ágreiningur um.

Þeir sem leggja stunda á femínískar lagakenningar hafa látið sig margt varða og þær eru ekki bundnar við hreinar kennilegar hugleiðingar, heldur sér þessa einnig stað í rannsóknum í refsirétti, einkum í rannsóknum á ofbeldisbrotum gagnvart konum og meðferð þeirra í réttarkerfinu, svo sem nauðgunum, í fjölskyldurétti, samningarétti, skaðabótarétti, eignarétti og öðrum sviðum. Þungmiðjan er að sýna fram á að þetta regluverk allt sé mótað af heimsmynd og reynslu karla, fremur en kvenna.

Höfundar og fræðimenn á sviði femínískra lagakenninga, sem flestir eru konur, mæla auðvitað ekki einni röddu, ekki frekar en karlarnir.

Áður en við skoðum hvert afbrigði fyrir sig nánar má halda því til haga að femínískar lagakenningar feli í sér sjálfstætt framlag að því leyti að lögð er áhersla á femínísk sjónarmið í lögfræðilegri umræðu, sem fallast má á að hafi ekki fengið mikið rými í ritum eldri höfunda. Þeir eru yfirleitt karlmenn og eflaust eru hugmyndir þeirra reistar á heimsmynd karla, að svo miklu leyti sem hún er önnur en kvenna, fremur en sérstakt tillit hafi verið tekið til femínískra sjónarmiða.

Helstu kenningarsmiðir femínískra lagakenninga eru konur og þær eru einnig oft virkar í baráttu kvenna fyrir auknum réttindum og bættri stöðu þeirra almennt. Þessi kenningarsmiðir hafa ekki heldur reynt að leyna því og þeir gera ekki endilega kröfu til þess að fræði þeirra séu hlutlaus. Þetta eru í reynd fræði sem ætlað er að leggja tilteknum málstað fræðilegt lið. Femínískar lagakenningar eru ekki einar á báti að þessu leyti. Þetta má einnig segja um aðrar lagakenningar, svo sem það sem hefur verið nefnt racial legal theory, sem beinir athyglinni að mismunandi stöðu kynþátta í samfélagi manna. Marxískar lagakenningar bera einnig þetta einkenni að nokkru leyti. Sumpart er á því byggt að hlutleysi fræða eða vísinda sé tálsýn. Engin fræðikenning sé í reynd hlutlaus þegar allt kemur til alls.

2. Samkenni og grundvöllur femínískra lagakenninga

Femínískar lagakenningar koma fram í mismunandi myndum.  Þó eru það þrjú atriði sem einkenna þessar hugmyndir, sem þó tengjast nokkuð.

Í fyrsta lagi er lögð áhersla á félagslegan og/eða lífræðilegan eðlislægan mun karla og kvenna, þótt ekki séu full sammæli um í hverju sá munur sé fólgin.

Í öðru lagi sú skoðun að þjóðfélagið allt, og þar með réttarkerfið, sé reist á feðraveldi (patriarchy). Samfélagið allt sé í raun karlaveldi.

Í þriðja lagi leitast þeir sem aðhyllast femínískar lagakenningar við að skoða og greina hlutverk laga í samfélaginu út frá þeirri forsendu að lögunum og réttindum í samfélaginu sé ætlað að byggja upp, viðhalda og treysta feðraveldið, þ.e. treysta stöðu karla.

Með tveimur síðarnefndu atriðunum er nánar átt við samfélagsskipan, hvort heldur horft er til stjórnmála, efnahagsmála, réttarkerfisins eða félagsskipunarinnar að öðru leyti, sé mótuð af körlum og í þágu hagsmuna karla. Þessi skipan sé þess vegna almennt hagfelldari körlum en konum. Litið er á hið karllæga viðmið, karlmennskuna, sem viðmið allra hluta. Íþróttir, hermennska, viðskipti, starfslýsingar og kröfur um hæfni til að gegn störfum o.s.frv. miðast við karla þar sem litið er á konur sem undantekningu, en þeim beri þó að eiga möguleika eða rétt ef hinar karllægu gildi eða hæfniskröfur eru uppfylltar. Feðraveldið er að áliti femínista samfélagsskipan sem virðir karlæg gildi meira en kvenlæg og þar með karla meira en konur.

Þegar kemur að lögunum birtist feðraveldið að þeirra áliti í því að lögin miða fyrst og fremst við reynslu og sjónarmið karla.  Því er haldið fram að talsmönnum femínisma að lögin hafi fyrst og fremst verið mótuð að hvítum menntuðum körlum sem búa við traustan efnahag. Þessir karlar hafa mótað lögin, skilgreint þau, túlkað þau og gefið þeim merkingu sem fer saman við skilningi þeirra á heiminum og „öðru“ fólki og tekur mið að stöðu þeirra og lífsgildum. Þótt lögin séu sniðin að feðraveldi þýði það ekki lögin taki ekki til kvenna. Mörg lagaákvæði fjalla um stöðu kvenna sérstaklega, en þau ganga út frá skilningi karla á konum, skilningi þeirra á kveneðli, hugmyndum þeirra um hæfileika kvenna, getu og reynslu. Refsiákvæði um nauðgun og annað ofbeldi gegn konum byggja á skilningi karla á því hvað er nauðung, hvað er ofbeldi o.s.frv. Einnig má nefna „fjölskylduna“. Hugtakið er skilið að hætti karla, þ.e. karl og hans kona, sem er að einhverju leyti háð honum. Önnur fjölskylduform eru viðurkennd, en þau eru samt talin „frávik“ frá því sem er eðlilegt.

3. Uppruni femínískra lagakenninga

Einn fyrsti kenningasmiðurinn sem telja má til femínista er Mary Wollstonecraft (1959-1797), sbr. rit hennar A Vindication of the Rights of Women frá 1792.(Sjá nú íslenska þýðingu. Til varnar réttindum konunnar. Þýð. Gísli Magnússon. Lærdómsrit Bókmenntafélagsins 2016). Hugmyndir þær sem fram koma í ritinu eru reistar á því að konur séu skynsemisverur og þar með færar um að bera borgaralegar skyldur, rétt eins og karlmenn. Konur virðist eingöngu standa karlmönnum að baki vegna skorts á menntun og tækifærum til jafns á við karla. Ekki gekk hún þó svo langt að konur ættu þar með að njóta fullra pólitískra réttinda á við karla. Femínískar jafnréttishugmyndir að því tagi komu síðar til, en almennum kosningaréttur kvenna og kjörgengi var ekki viðurkenndur fyrr en löngu síðar (t.d. árið 1915 á Íslandi). Kenningar Wollstonecraft bera að skoða sem andsvar við drottnandi karllægum viðhorfum til kvenna á þeim tíma sem bókin er skrifuð. Megináhersla er á konur sem skynsamar verur og þeim beri réttur til menntunar til þess að fá notið sín á sínum forsendum.

Annar frægur höfundur, sem talinn er hafa haft gífurlega mikil áhrif fyrir þróun femínískra hugmynda á 20. öld er franski heimspekingurinn og rithöfundurinn Simon de Beauvoir, einkum með riti sínu Hitt kynið (e. the Second sex, f.  Le deuxième sexe).

Bókin var mikið brautryðjendaverk á sviði femínisma og margir heimspekingar eru á þeirri skoðun að þetta rit sé merkast framlag hennar til heimspeki og lykilverk á sviði femínisma. Ritið fékk bæði í senn mjög góðar viðtökur hjá mörgum þegar það kom út, en líka ákafa gagnrýni frá öðrum. Bókin var svo umdeild að hún var sett á lista yfir bannaðar bækur í Vatikaninu í Róm. Telja margir að með þessari rannsókn sinni á stöðu kvenna í sögulegu og félagslegu ljósi hafi Beauvoir komið af stað femínistahreyfingu samtímans og mun þess vafalaust verða minnst sem eins af helstu byltingarritum 20. aldar. Það hefur engu að síður verið umdeilt og var Beauvoir meðal annars verið sökuð um karllegan hugsunarhátt, sem gerði lítið úr móðurhlutverkinu. Simon de Beauvoir fór eigin leiðir í lífi sínu og verki.

Meginþema bókarinnar er sú hugmynd að konunni hafi verið haldið í kúgunarsambandi við mann með því að skilgreina hana vera karlsins „hinn“ (The man‘s other“, eins og það er orðað á ensku). Hitt kynið. Þetta er m.a. byggt á hugmynd sem kemur fram í heimspeki Hegel og Sartre (sem var fylginautur Beauvoir og eitt frægasta par 20. aldar) að sjálf mannsins þarfnist „annars“ til að vera fært um að skilgreina sjálft sig. Beauvoir telur að rannsóknir hennar hafi leitt í ljós að konan sé endurtekið skilgreind af sjálfi karla sem „hinn“ eða „hitt kynið“

Nánar eru rök hennar fyrir jafnrétti þessi: Í fyrsta lagi reynir hún að sýna fram á hvernig karllæg hugmyndafræði nýtir sér mun kynjanna til að koma á kerfi sem felur í sér misrétti. Líffræðilegur munur kynjanna (barnsburður, móðurhlutverkið o.s.frv.) er notað til að skilgreina tiltekið hlutverk kvenna sem felur í sér misrétti. Á hinn bóginn er þessum mun milli kynjanna eytt með því að líta á karlinn sem hina eiginlegu mannlegu veru. Fyrirmyndin sem annað er miðað við. Jafnréttishugmynd hennar byggir á áherslu á að kona og karl umgangist og líti hvort á annað sem jafningja, en um leið að kynjamunurinn sé gerður gildandi, þ.e. hann sé viðurkenndur. Jafnrétti er ekki háð því að þau séu alveg eins og það er rangt að nýta sér kynjamun til að beita konur misrétti.

Hún bendir t.d. á að okkur sé tamt að tala um konur sem veikara kynið. Hver er grundvöllurinn að þessari staðhæfingu spyr hún?  Hvað styrkleikaviðmið eru notuð? Er það vöðvastyrkur? Meðal líkamsstærð? Ef þetta er notað má segja að karlar séu sterkara kynið. En hvað með langlífi? Konur lifa að meðaltali lengur en karlar. Er það ekki merki um að konur séu í raun sterkara kynið? Þetta sýnir að niðurstaðan um hæfni og styrk einstaklings ræðst af því viðmiði sem við kjósum að nota og val á viðmiði er oft mjög hlutdrægt og valið til að fá fram fyrirframgefna niðurstöðu.

Niðurstöður Beauvoir hefur orðið mörgum femínistum íhugunarefni og hún er talin kristallast í setningunni: „maður fæðist ekki kona, heldur verður kona.“ Þar með hafnaði Beauvoir ríkjandi hugmyndum um meðfætt eða náttúrulegt séreðli kvenna og lagði grunninn að þeirri skoðun að almennar hugmyndir um sérkenni kvenna, í samanburði við karla, ætti rætur í menningarlegri og félagslegri mótun, fremur en í eðlislægum líffræðilegum mun. Beauvoir bent á að flestar skilgreiningar á hugtakinu „kona“ gangi út frá því að konur séu hluti þess sem nefnt hefur verið tvenndarparið, þ.e. karl/kona, þar sem karlinn er settur yfir konuna. Hún benti á að karlmenn þyrftu aldrei að spyrja sig: Hvað er karl? Ástæðan er sú að karlinn er hið eðlilega viðmið en konan er frávikið eða „hitt kynið“ eins og Beauvoir orðaði það. Það er hinn (the other). Þetta mótaði samfélagslega stöðu kvenna á allan hátt og setti þær skör lægra en karla.

Hún lagði megináherslu á frelsi kvenna og að þær nytu réttar til jafns við karla. Hún andmælti því að hlutskipti þeirra sem „hitt kynið“ ætti að skerða möguleika þeirra og tækifæri. Af þeim sökum andmælti hún af ákafa hugmyndum um áskipaða hlutverkaskiptingu kynjanna sem byggja á líffræðilegu kyni. Með hinni fleygu setningu „maður fæðist ekki kona, heldur verður kona“ leitaðist hún við að sýna fram á að kyn væri ekki „líffræðileg örlög“ sem dæmdu konur til ófrelsis.

Þótt femínistar deili ekki allir skoðunum Beauvoir, m.a. varðandi eðlislægan mun karla og kvenna, og sumir telji hugmyndir hennar full karllægar, var það meðal annars fyrir líf og höfundarverk kvenna eins og Beauvoir að hugmyndin um jafnrétti karla og kvenna varð ráðandi þáttur í femínískum lagakenningum á sjöunda og áttunda áratug síðustu aldar. „Ryksugan á fullu, étur alla drullu“ sungu  Rauðsokkur á Íslandi til að mótmæla þessum hefðbundnu hugmyndum um stöðu kvenna. Þær féllust ekki á að það væri áskapað hlutverk þeirra að vera heima og ryksuga til búa karlinum hreint og notalegt heimili þegar hann kæmi heim úr vinnunni!

Segja má að barátta fyrir jafnrétti karla og kvenna hér á landi, sem og löggjöf og aðrar aðgerðir á því sviði séu afrakstur þessarar frjálslyndu stefnu. Má þar nefna jafnréttislög, hjúskaparlög og önnur löggjöf á sviði fjölskylduréttar, vinnulöggjöf, almannatryggingar o.s.frv. Þarf ekki annað er að skoða allt þetta regluverk til að sannfæra sig um að árangur verður að teljast verulegur. Fer því þó fjarri allir séu sammála um að sú barátta og viðleitni sé reist á réttum forsendum. Enda er það svo að femínískar lagakenningar hafa síðan þróast í aðrar áttir og jafnvel andstæðar, þótt margvísleg samkenni séu á þeim.

Sem dæmi má nefna að hugtakið jöfnuður (jafnrétti) karla og kvenna hefur orðið femínískum lagakenningarsmiðum tilefni ágreinings milli þeirra sem aðhyllast svonefndar frjálslyndar femínískar lagakenningar og annarra femínískra kenningasmiða. Þeir síðarnefndu telja hina hefðbundnu kröfu um jafnrétti kynjanna reist á ókynbundinni hugmynd um hinn skynsama þjóðfélagsþegn sem í reynd horfi framhjá þeim félags- og líffræðilega mun sem sé á körlum og konum. Þessi eðlislægi munur á körlum og konum dragi í reynd úr möguleikum kvenna til að neyta pólitískra réttinda til jafns á við karla, enda felist í þeirri kröfu að konur verði fullgildir meðlimir í karlaklúbbi, þar sem þær muni ávallt standa verr að vígi.

Greina má a.m.k. fjögur mismunandi afbrigði femínískra lagakenninga í réttarheimspeki: frjálslyndar kenningar (liberal), menningarlegar kenningar (cultural), róttækar (radical) og síð-modernískar (post-modernist).

4. Frjálslyndar femínískar kenningar

Þetta afbrigði femínískra lagakenninga á sér lengsta sögu, en önnur afbrigði eru síðar til komin. Viðurkenning á kosningarétti og kjörgengi kvenna á s.h. 19. aldar og á f.h. 20. aladar er afrakstur þessara hugmynda, sem og síðar einkum um og eftir 1960 aukin viðurkenning á jafnrétti karla og kvenna, sbr. löggjöf á sviðum sem nefnd er hér að ofan.

Grunnhugmynd frjálslyndrar femínískra kenninga er að leitast við fá það viðurkennt að konur eigi að njóta sama réttar og karlar á öllum sviðum, svo sem á sviði kosningaréttar og þátttöku í pólitísku lífi, rétt til menntunar, rétt til starfa, rétt til sömu launa o.s.frv.

Segja má að í orði hafi verið fallist á þessa sjálfsögðu kröfu í Vestrænum lýðræðisríkjum, þótt víða skorti nokkuð á í reynd, að margra mati, að fullur og viðunandi árangur hafi náðst. Þótt ennþá sé verk að vinna ættu flestir að geta fallist á að hinar frjálslyndu kenningar hafi skilað konum raunhæfum og mikilvægum árangri.

Sumir fylgismenn femínískra lagakenninga telja þó að þessi árangur hafi verið keyptur dýru verði, kannski full dýru verði. Þeir segja að megininntak hinna frjálslyndu kenninga hafi verið að tryggja stöðu kvenna til jafns á við karla, í samfélagi sem er karllægt í eðli sínu. Breytingar hafi því tryggt konum jafnan rétt í heimi karla. Hin karllægu norm og viðmiðanir eru eftir sem áður reglan. Ennfremur, með því að miða að afnámi sýnilegra birtingamynda ójafnrar stöðu kynjanna, hafa frjálslyndar kenningar brugðist með því að skoða ekki uppruna eða rætur þessa ójafnréttis. Einkennin hafa verið afmáð, en meinið hefur ekki verið læknað. Meðan svo er muni konur ekki njóta sannmælis að fullu.

Eitt afbrigði þessarar hugmyndar miðar að því forðast þá  gildru sem hinar frjálslyndu kenningar hafi fallið í,  þ.e. að koma konum í raðir „heiðviðra og virðulegra karla”.

5. Menningarlegar femínískar lagakenningar

Helsti kenningarsmiður hinna menningarlegu femínísku kenninga í réttarheimspeki er sálfræðingurinn Carol Gilligan (ritið: In a Different Voice).

Kenningar hennar byggja á því að eðlislægur munur sé á kynjunum, og í heimi sem karlar ráði, séu hin kvenlegu sjónarmið í versta falli óþekkt og í besta falli vanmetin.

Á skorti að þau sé viðurkennd og metin að verðleikum. Gilligan skilgreinir eða auðkennir hin kvenlægu sjónamið með vísan til umhyggju og persónutengsla (care and conectness), og sýn þeirra á siðferðileg markmið og þarfir séu aðrar en karla. Konur vilja tengjast öðrum og óttast aðskilnað. Karlar leggja áherslu á sjálfstæði og óttast að það verði skert. Þeir sem aðhyllast þessar kenningar vilja breyta stofnunum samfélagsins til að tryggja að hinum sérstöku kvenlægu sjónarmið heyrist og fái brautargengi og þau séu metin að verðleikum. Hið kvenlæga sjónarmið einkennist af áherslu á þörf fyrir tilfinningalega næringu, umhyggjusemi og persónuleg tengsl. Hún segir að þetta séu jú vissulega kvenlæg einkenni, þau séu staðreynd og þau beri að virða og taka beri tillit til þeirra.

Vegna eðlis síns hafa konur aðra sýn á siðferðileg úrlausnarefni, sem birtist m.a. í aðferðum við úrlausn ágreiningsefna.  Drengir líta á einstaklinga sem sjálfstæðar einingar og í sérhverri deilu leita þeir að reglunni sem á við um málefnið til að sjá hver réttur hvers og eins er. Drengir sjá þannig deilu sem baráttu andstæðra póla þar sem annar hlýtur að hafa rétt fyrir sér en hinn rangt, og sá fyrrnefndi fer með sigur. Þetta nefnir Gilligan siðferði réttinda. Á hinn bóginn leita stúlkur ekki lausna sem byggjast á réttindum, heldur á að leita lausna sem viðhalda samböndum. Stúlkur leita ekki að reglum til að leysa ágreining, heldur sérsniðinni lausn fyrir sérhvert álitamál. Þær vilja leysa mál þannig að tekið sé tillit til beggja deiluaðila. Þær hugsa í þörfum og ábyrgð á öðrum, en ekki í réttindum.

Gilligan telur að barátta kvenna fyrir viðurkenningu eigi að snúast um að þessir eiginleikar og þetta eðli kvenna sé metið af verðleikum. Þetta er „önnur rödd“

Um þessar hugmyndir er erfitt að alhæfa, en þær virðast stundum vera nokkuð öfgakenndar.  Einn kenningarsmiðurinn er Robin L. West., en hún er raunar af sumum talin vera á mörkum hinna menningarlegu kenninga og róttækra femínískra kenninga.

Hún segir að heimsmynd karla sé í grundvallaratriðum önnur en kvenna, þar sem karlar sjái fyrir sér heiminn sem byggðan upp af aðskildum og sjálfstæðum einstaklingum, öndvert við konur sem „ekki eru í eðli sínu, nauðsynlega, óhjákvæmilega, alltaf og að eilífu aðskildar frá öðrum mannlegum verum, en eru þess í stað „tengdar” við lífið og við aðrar manneskjur.” Nefnir hún ferns konar aðstæður sérstaklega sem gera reynslu kvenna að þessu leyti aðra en karla, þ.e. kynmök (þar sem konan tekur við og umvefur), þungun, mánaðarlegar blæðingar og brjóstagjöf.

Gallinn við þessa framsetningu er að margra mati næsta augljós, en hann er sá að milljónir kvenna deila ekki þessari reynslu í öllu tilfellum og sumar engu af þessu. Fjöldi kvenna eru óbyrjur, af mismunandi ástæðum, sem eiga þess aldrei kost að lifa þá reynslu sem felst í þungun. Annars eins fjöldi tekur þá meðvituð ákvörðun að verða ekki þungaðar undir nokkrum kringumstæðum. Enn aðrar einfaldlega pipra og eru aldrei við karlmann kenndar, hvort sem þeim líkar betur eða verr. Þá er fjöldi kvenna samkynhneigður og á aldrei kynferðislegt samneyti við karla og hefur ekki áhuga á því.  Þá má ekki gleyma því að fjöldi kvenna hefur ekki blæðingar af læknisfræðilegum ástæðum og í öllu falli hætta blæðingar þegar ákveðnum aldri er náð. Og að síðustu, fjölmargar konur annað hvort mjólka ekki eða ákveða, af mismunandi ástæðum, að hafa börn sín ekki á brjósti, nema þá kannski eins stutt og þær telja óhjákvæmilegt.  Spurt er hvaða stað eiga þessar konur í hugmyndaheimi Robin West, eða eru þetta kannski ekki eiginlegar konur að hennar mati?

Í stuttu máli er erfitt að festa hendur á því sem telja má sameiginlega reynslu allra kvenna, sem greini þær algjörlega frá reynslu og hugmyndaheimi karla.

5. Róttækar femínískar lagakenningar

Hinar róttæku femínísku lagakenningar koma fram í ýmsum myndum, en áherslan er á að konur séu sérstök stétt sem búi við yfirráð karla. Helsti talsmaður slíkra kenninga er Chatarine MacKinnon.

Öll lagaleg yfirbygging samfélagsins tryggir og festir í sessi yfirráð karla. Þungamiðja hinna róttæku femínísku lagakenninga er að uppræta mismunun kynjanna. Þetta á ekki að gerast með þeim hætti að konur komist til metorða og áhrifa í heimi karla, heldur verði að skoða konur og stöðu þeirra á þeirra eigin forsendum, en ekki forsendum karla.

Gengið er út frá því að hin almenna og viðtekna hugmynd um það hvað felst í því að vera kona sé karllæg og hafi orðið til í hugmyndaheimi karla. Mismunur kynjanna sem talinn er vera, hvort sem afleiðingar hans eru neikvæðar eða jákvæðar fyrir konur, er skilgreindur af körlum í krafti valds þeirra.

Samkvæmt hinum karllægu hugmyndum eru sumir eiginleikar tengdir körlum aðrir konum. Aðstaðan er sú að samfélagið almennt metur hina karllægu eiginleika meira. Af því leiðir að fyrirframgefnar hugmyndir (karla) um karllæga eiginleika annars vegar og kvenlæga hins vegar leiða til verri stöðu kvenna. Munur kynjanna sé þessi, sbr. F. Olsen Feminism and Critical Legal Theory (1990):

• • Male                     Female
  • Rational              Irrational
  •  Active                 Passive
  • Thought              Feeling
  • Reason                Emotion
  • Culture                Nature
  • Power                  Sensitivity
  • Objective            Subjective
  • Abstract              Contextualised

Í heimi karla eru sumir eiginleikar taldir karmannlegir og þar með æðri, en aðrir kvenlægir og þar með óæðri. Þörf er á að breyta þessum almennu hugmyndum um mun kynjanna. Samfélagið metur hina meintu karllægu eiginleika meira og konur standa þar með verr að vígi.

6. Síð-módernískar femínískar lagakenningar

Þeir sem aðhyllast síð-modernískar lagakenningar hafna því, eins og síð-módernistar endranær, að til sé heildarsannleikur eða algildur sannleikur um mannlegt samfélag, eðli og þarfir. Þannig er jafnrétti kynjanna hugmynd búin til af fólki, eins konar samfélagsleg stofnun. Það er vissulega augljóst að í samfélagi sem mótað er af körlum þarf að jafna hlut kvenna til jafns á við karla. Á hinn bóginn þurfa femínistar að gæta þess að miða ekki leitina við að finna nýjan heildarsannleika, til að leysa af hólmi hinn gamla.  Þeir hafna því að til sé eitthvað sem heitir “sjónarmið kvenna” eða einhver endanleg skilgreining á því hvað það merkir að vera “kona”. Engin ein kenning um jafnrétti er til sem er til hagsbóta fyrir allar konur.  Í raun og veru er engin ein breyting eða markmið sem þjónar hagsmunum allra kvenna.  Þegar haft er í huga að konur, rétt eins og karlar, heyra til mismunandi þjóðum eða þjóðarbrotum, kynþáttum, trúarbrögðum, menningarheimum og síðast en ekki síst þá staðreynd, að þær lifa, rétt eins og karlar, við efnalega og menntunarlega stéttaskiptingu innan sama samfélags, sé útilokað að skilgreina þá þætti sem geti eða eigi að leiða til samstöðu meðal allra kvenna.

Helstu rit sem stuðst hefur verið við:

Raymond Wacks: Understanding Jurisprudence (2005).

Wayne Morrison. Jursiprudence. From Greeks to post-modernism (1997).

Michael Doherty: Jursiprudence. The Philosophy of Law (2005).

J.G. Riddall: Jursiprudence. 2. útgáfa (1999).

Loyd´s Jursiprudence: 7. útgáfa M.D.A. Freedman, einkum bls. 1122-1252. Þar er að finna valda kafla úr verkum helstu höfunda á þessu sviði.

Fyrir Alþingi liggur frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940 þar sem lagt er til að refsivert verði að afneita helförinni. Fyrsti flutningsmaður hennar er Rósa Björk Brynjólfsdóttir þingmaður Samfylkingarinnar, en að frumvarpinu standa einnig aðrir þingmenn þess flokks, sem og einn þingmaður Viðreisnar, Þorbjörg Sigríður Gunnlaugsdóttir og þingmaðurinn Andrés Ingi Jónsson sem nýlega gekk í raðir Pírata.

Í 1. gr. frumvarpsins segir: “Hver sá sem opinberlega afneitar, gróflega gerir lítið úr, eða reynir að réttlæta eða samþykkja þjóðarmorð sem framin voru á vegum þýska nasistaflokksins í síðari heimsstyrjöldinni skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum.”

Nú kann ýmsum að finnast þessi frumvarpsgerð sérkennileg og eftir atvikum óþörf. Langt sé um liðið og vandséð hvaða tilgangi svona löggjöf þjóni. Í því sambandi er vert að geta þess að slík löggjöf eða hliðstæð er í lögum víða í aðildarríkjum Evrópuráðsins og hefur reglulega komið til kasta MDE.

Framferði Nasista í aðdraganda síðari heimsstyrjaldarinnar og í styrjöldinni sjálfri er vel þekkt og skráð í sögubækur. Er það stuttlega rakið í greinargerð með frumvarpinu og þarf ekki að rekja það hér. Ber þar hæst helförin, sem  stundum er kennd við hina endanlegu lausn á gyðingavandamálinu sem nasistar skilgreindu svo. Var sú stefna mótuð að drepa alla gyðinga sem til næðist. Talið er að á grundvelli þessarar stefnu að fórnarlömbin hafi verið um 6 milljónir. Þá voru drepnir í þúsundatali meðlimir annarra minnihlutahópa, Rómfólk, samkynhneigðir, fatlaðir o.s.frv. Er þetta vissulega einn stærsti glæpur mannkynssögunnar og þeir eru þó margir og stórir.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fengist við mál þar sem reynir á hvort slík takmörkun á tjáningarfrelsinu sem lögð er til í frumvarpinu stenst ákvæði 10. gr. MSE sem verndar tjáningarfrelsið. Hefur dómstóllinn ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að slík tjáning sé einfaldlega ekki vernduð af ákvæðinu eða eftir atvikum feli í sér lögmæta takmörkun á því í skilningi 2. mgr. 10. gr. MSE. Skýrslur og samþykktir á vegum Evrópuráðsins styðja við það.

Í greinargerðinni með frumvarpinu er vísað til dóma eða ákvarðana MDE til frekari rökstuðnings fyrir frumvarpinu. Nefnd er ákvörðun í máli Pastörs gegn Þýskalandi, þar sem fram kemur að bann við tjáningu sem felur í sér afneitun helfararinnar eða minna úr henni gert en efni standa til. Pastörs þessi, sem var þingmaður í Þýskalandi  hafði verið dæmdur í átta mánaða skilorðsbundið fangelsi fyrir að hafa brotið gegn þýskum hegningarlögum þar sem hann í ræðu sem hann flutti hafi hann viljandi haft í frammi ósannindi um helförina til að varpa rýrð á gyðinga og þær ofsóknir sem þeir urðu fyrir. MDE taldi staðhæfingar hans fela í sér vanvirðingu við fórnarlömbin. Talið var að þessi framsetning hefði varpað rýrð á gyðinga og stuðning við ofsóknir sem þeir urðu fyrir í seinni heimsstyrjöldinni. Var kærunni vísað frá vegna þessa litið var svo á að kærandi misnotaði réttindi sín sem tryggð væru í sáttmálanum og vísað til 17. gr. hans.

Nefna má eldri ákvörðun í máli Garaudy gegn Frakklandi (2003) sem er mikilvægasta fordæmið um þetta efni. Þar var fjallað um mál sagnfræðings sem setti ýmsa fyrirvara við þá sögu um helförina sem sett hafi verið fram af sagnfræðingum. Í ákvörðuninni kemur fram að enginn vafi sé á að afneitun á skýrlega staðfestum sögulegum staðreyndum, eins og helförinni, eins og gert hafi verið í bók sagnfræðingsins um þetta efni, verði ekki flokkuð sem sagnfræði sem miði að því að leiða sögulegan sannleika í ljós. Markmiðið sé allt annað, en það hafi klárlega verið að endurreisa hugmyndfræði nasisimans og varpa ábyrgðinni á helförinni á fórnarlömbin sjálf. Afneitun á slíkum glæp gegn mannkyni sé alvarlegasta form rasískrar tjáningar til að varpa rýrð á gyðinga og hvatning til haturs gegn þeim. Þessi tjáning sé ósamrýmanleg lýðræðinu og mannréttindum vegna þess að með þessari tjáningu séu skert réttindi annarra. Var kærunni vísað frá vegna þessa litið var svo á að kærandi misnotaði réttindi sín sem tryggð væru í sáttmálanum og vísað til 17. gr. hans.

Enn má vísa til ákvörðunar í máli M'Bala M'Bala gegn Frakklandi. Dieudonné M'Bala M'Bala er uppistandari í Frakklandi og hefur víða sætt kærum og dómum fyrir and-gyðinglega fyndni sína, sem margir eru á að hafi farið langt út fyrir ásættanlega mörk. Málsatvik eru að í desember 2008 stjórnaði hann sjónvarpsþætti í Frakklandi og bauð þar Robert nokkrum Faurisson, sem er fræðimaður sem hefur afneitað tilvist gasklefa í búðum nasista. Í lok þáttarins voru Faurisson veitt verðlaun og um það sá leikari sem klæddur var búningi samsvarandi þeim er gyðingum í fangabúðum nasista var gert að klæðast. Verðlaunin voru veitt fyrir það sem heitir á ensku “unfrequentability and insolence” sem ef til vill má þýða sem óskammfeilni og ósvífni, en þau voru þriggja kerta stjaki þar sem epli höfðu verið sett í stað kerta. M’Bala M’Bala var kærður fyrir  tiltækið og fyrir móðgun og smánun gagnvart gyðingum. Hann var síðar dæmdur í sekt. Hann kærði til MDE og hélt því fram að tjáningarfrelsi sitt hefði verið skert í andstöðu við 10. gr. MSE. Dómurinn taldi að að satírur nytu almennt verndar sáttmálans. Í þessu tilfelli hefði þó verið farið út fyrir mörk skemmtunar og í heildarsamhenginu vitnaði þetta atriði um hatur og andúð á gyðingum og stuðning við helförina. Málinu var vísað frá á grundvelli 17. gr. MSE um misnotkun réttinda. Fleiri dóma eða ákvarðanir má nefna þótt ekki verði gert hér. Af þessu verður ekki dregið í efa að frumvarpið samræmist MSE, þótt auðvitað verði að beita reglunni sem þar er sett fram með fullri meðvitund um meginregluna um rétt borgaranna til að tjá sig, jafnvel þótt tjáning þeirra sé hvöss og óbilgjörn.

Í greinargerðinni er rætt um að þótt ekki hafi reynt á tjáningu af þessu tagi hér á landi sem frumvarpinu er stefnt gegn sé mikilvægt að vera á varðbergi og fyrirbyggja hana eftir því sem unnt er.

Þetta má vera rétt. Hinu verður þó ekki horft framhjá að nokkuð ber á því að kallað sé eftir ákvæðum sem eru til þess fallin að takmakra tjáningarfrelsið. Gerist þetta með því að hugtakið hatursorðræða er víkkað út. Sumt sem áður var hlegið að því sem er nú ekki lengur álitið fyndið af því það er talið særandi og til þess fallið að móðga tiltekna hópa. Er þá kallað eftir því að spaugarar gæti sína, en ella megi þeir vænta viðbragða.

Í þessu andrúmslofti er alls ekki víst að ekki geti reynt á lögin verði þau sett. Má í því sambandi nefna að Adolf Hitler hefur í óteljandi skipti verið viðfangsefni spaugara víða um lönd og mörg höfum við hlegið að slíku, eða a.m.k. brosað út í annað. Íslenskir spaugarar eru þar ekki undanskildir.

Við lestur frumvarpsins komu mér í huga atriði úr Fóstbræðrum, þeim skemmtilegu þáttum, sem þó voru á köflum nokkuð óskammfeilnir og allt að því ósvífnir þótt í búningi satíru séu. Þetta eru atriði sem bera á Youtube yfirskriftina „Adolf Hilter – No regrets“ og „Hitler í Karókí“.

Lesendur geta spreytt sig á þeirri spurningu hvort þessi atriði  hefðu falið í sér brot á lögunum ef í gildi hefðu verið þegar þau birtust fyrst, nú eða hvort þar eftir yrði sýning þeirra refsiverð. Satíra er þetta vissulega og ég er nokkuð viss um að margir hafa hlegið að þessu. Til að taka af öll tvímæli dettur mér auðvitað ekki í hug að fyrir Jóni Gnarr og félögum hafi vakað annað en að vera skemmtilegir og sniðugir og þeir séu í nákvæmlega engu hallir undir orðræðu af því tagi sem frumvarpinu er stefnt gegn. Samt myndu sumir líklega telja þetta nokkuð á brúninni. Hér eru þessi atriði.

https://www.youtube.com/watch?v=Ilq_iFKLTQM

https://www.youtube.com/watch?v=Hl_mjFn9feo

Dómur Yfirdeildar MDE í Landsréttarmálinu liggur nú fyrir. Þetta er mikil lesning, alls 153 blaðsíður, en þar af eru sératkvæðin (sperate opinions) 36 síður sem sex dómarar koma að með einum eða öðrum hætti. Allt er þetta fróðlegt í fræðilegum og tæknilegum skilningi. Enginn þessara dómara sem standa að sératkvæðum er þó ósammála megin niðurstöðunni um aðal kæruefnið, sem er að kærandi hafi ekki fengið málsmeðferð fyrir dómstól sem starfar samkvæmt lögum í skilningi 1. mgr. 6. gr. MSE. Þetta er sama niðurstaðan og í dómi deildar sem kveðinn var upp 12. mars 2019.  Um hana má deila, en þetta er lokaniðurstaða MDE og við hana verður að una hvað sem mönnum annars finnst.

Þegar dómur í deild féll 12. mars á síðasta ári hafði hann nokkur áhrif á starfsemi Landsréttar. Þau helstu voru að endurflutt voru ellefu mál sem í sátu einhver af þeim fjórum dómurum sem málið snýst um. Þessi mál höfðu verið dómtekin þegar dómur MDE féll en ekki dæmd. Þau voru endurflutt fyrir öðrum dómurum réttarins og síðan dæmd. Þetta tók tiltölulega stuttan tíma og olli ekki teljandi röskun á starfseminni. Samhliða var tekin sú ákvörðun að þeir dómarar sem í hlut eiga skyldu ekki sinna dómstörfum um sinn þótt þeir væru annars skipaðir dómarar við réttinn. Með þessu fækkaði um fjóra í hópi dómara sem sinntu dómstörfum. Eðlilega hafði það þau áhrif að álagið á þá sem eftir voru jókst. Þegar á leið fékk Landsréttur einnig liðsauka með því að settir voru dómarar til gera réttinum auðveldara að sinna verkefnum sínum, auk þess sem dómarar hafa verið skipaðir ad hoc til að sitja í einstökum málum. Með þessu tókst að halda nokkuð vel í horfinu meðan beðið var niðurstöðu Yfirdeildar. Hún liggur nú fyrir sem fyrr segir.

Þá er þess að geta að á meðan málið var til meðferðar hjá Yfirdeild voru þrír þessara fjögurra dómara sem málið snýst um skipaðir aftur, en dómur Yfirdeildar fjallar ekki um þær skipanir eða lögmæti þeirra. Hafa þeir eftir að skipun þeirra tók gildi sinnt dómstörfum eins og aðrir dómarar. Þá hafa verið skipaðir sem dómarar við Landsrétt tveir þeirra sem í hæfnismati voru taldir til hinna 15 hæfustu til að gegna embætti dómara við Landsrétt, en voru ekki skipaðir í fyrstu umferð.

Þrátt fyrir þetta leiddi af dómi deildar tvenns konar óvissa sem sveif yfir vötnum á göngum Landsréttar þótt ekki hafi í sjálfu sér haft áhrif á daglega starfsemi svo nokkru nemi. Annað var að vegna orðfæris í dómi deildar frá því í mars á síðasta ári þótti leika viss vafi á hvort niðurstaðan tæki í raun til allra dómara Landsréttar, og eru þá hafðir í huga meintir gallar á atkvæðagreiðslu í þinginu, sem gat eftir orðalaginu talist hafa áhrif á stöðu þeirra, en ekki aðeins þeirra fjögurra sem málið hverfist í grunninn um. Hinn óvissuþátturinn var hvort niðurstaðan kynni að leiða til að endurupptaka þyrfti þau mál sem einhver af hinum fjórum dómurum, sem mestur styr hefur staðið um, tóku þátt í að dæma.

Þótt það kunni að hljóma einkennilega er niðurstaða Yfirdeildar til þess fallin að draga úr þessari óvissu, en eðlilegt er að skilja hana svo, ef grannt er skoðað, að hún eigi eingöngu við um fyrrnefnda fjóra dómara (nú í reynd aðeins einn þeirra þar sem þrír hafa verið skipaðir aftur) en ekki alla dómarana eins og mögulegt var að álykta af fyrri dómi MDE.

Að því er varðar síðara atriðið um endurupptöku (reopening) er athyglisvert að í lok dóms Yfirdeildar er að finna eftirfarandi:

“The Court further considers that in accordance with its obligations under Article 46 of the Convention, it falls upon the respondent State to draw the necessary conclusions from the present judgment and to take any general measures as appropriate in order to solve the problems that have led to the Court’s findings and to prevent similar violations from taking place in the future. That being said, the Court stresses that the finding of a violation in the present case may not as such be taken to impose on the respondent State an obligation under the Convention to reopen all similar cases that have since become res judicata in accordance with Icelandic law.”

Í fyrri hluta þessara orða er að finna tilmæli til íslenska ríkisins um að grípa til almennra ráðstafana til að leysa úr þeim vandkvæðum sem dómur Yfirdeildar skapar og koma í veg fyrir frekari brot. Um þetta er að segja að þetta hefur þegar verið gert með því að tekin var sú ákvörðun að þeir fjórir dómarar sem niðurstaðan varðar skyldu ekki sinna dómstörfum þegar á grundvelli dóms deildarinnar. Með þessari ákvörðun var augljóslega komið í veg fyrir frekari möguleg brot. Þrír þeirra hafa komið til starfa aftur á grundvelli nýrrar skipunar. Skipan þeirra hefur því verið komið á traustan grunn. Niðurstaða Yfirdeildar skapar því engin vandkvæði sem ekki er þegar búið að leysa úr, að undanskildum einum þessara dómara. Vænta má þess að lausn finnist á vanda er hann varðar áður en langt um líður. Ekki er þörf á að grípa til frekari almennra ráðstafana. Kemur þar tvennt til. Í fyrsta lagi var regluverkið um þessa skipan einnota að nokkru marki, einkum að því er varðar aðkomu þingsins. Í öðru lagi er niðurstaða Yfirdeildar ekki á því byggð að regluverkið sjálft um skipan dómara hafi verið eða sé gallað, heldur því að meinbugir hafi verið á framkvæmd þess í þessu tilfelli. Ætti að vera nægilegt að lesa dóminn gaumgæfilega til að forðast sambærilega uppákomu í framtíðinni.

Um mögulega endurupptöku mála segir ekki annað í hinum tilvitnuðu orðum en að af MSE leiði ekki skyldu ríkja til að tryggja rétt kærenda til að fá mál endurupptekin þótt 6. gr. teljist að áliti MDE hafa verið brotin. Þetta er alkunnugt þeim sem þekkingu hafa á MSE og þarf ekki að koma neinum á óvart. Hitt er þó annað mál að í fjölmörgum dómum MDE, í eins konar obiter dictum, hefur dómstóllinn bent á að einmitt endurupptaka sé heppilegt úrræði til að rétta hlut kærenda sem þola hafa mátt brot gegn 6. gr. MSE. Þetta er ekki gert í dómi Yfirdeildar í Landsréttarmálinu, heldur áréttað að til þess standi engin skylda samkvæmt sáttmálanum. Þetta er athyglisvert svo ekki sé meira sagt á þessu stigi. Mætti skrifa um þetta aðra grein, jafnvel langa fræðigrein.

Í þessum orðum er einnig lögð áhersla á að réttur til endurupptöku ráðist af íslenskum lögum og sé á valdi innlendra stofnana (nú endurupptökudómstóls) að taka ákvörðun um hvort skilyrði endurupptöku eru fyrir hendi eftir íslenskum lögum og hvort hún skuli verða. Þó má vel gera ráð fyrir að þessi orð í dómi Yfirdeildar letji marga til að leggja í slíka vegferð og þeir meti það svo að þeir muni fara erindisleysu. Ekki ætla ég að gerast spámaður um líklega niðurstöðu af slíkri vegferð kjósi einhver aðila þessara mála að leggja í hana. Í öllu falli er líklega óhætt að ætla að til endurupptöku dæmdra mála muni tæpast koma í stórum stíl. Má ætla að komi til þess í einhverjum mæli muni það ekki hafa sérstök vandkvæði í för með sér fyrir Landsrétt sem ekki verður vel við ráðið.

Að öllu samanlögðu kallar niðurstaða Yfirdeildar ekki á neinar sérstakar ráðstafanir af hálfu Landsréttar sem ekki hefur þegar verið tekið til. Með dómi Yfirdeildar er þvert á móti dregið verulega úr þeirri óvissu sem fyrri dómur skapaði og er það vel.

Dómur MDE gefur tilefni til fleiri þanka, m.a. um þátt Hæstaréttar, en í dómi Yfirdeildar  sætir dómur Hæstaréttar frá 24. maí 2018 nokkurri gagnrýni.  Í þessum dómi Hæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu að einn þeirra fjögurra dómara sem málið varðar væri lögmætur handhafi dómsvalds þrátt fyrir galla á málsmeðferð í aðdraganda skipunar sem sami réttur hafði áður talið vera á henni. Telur MDE að Hæstarétti hafi brugðist bogalistin við að útskýra þetta á fullnægjandi hátt með vísan til viðeigandi meginreglna sáttmálans. Verður dómur MDE tæpast skilin á annan hátt en að þessi dómur Hæstaréttar eigi nokkurn þátt í að ákvæði 6. gr. MSE var talið brotið. Að þessu sögðu gefur þessi rökstuðningur í dómi MDE líka tilefni til margvíslegra hugleiðinga og vekur ýmsar spurningar, m.a. um hvort hann hafi seilst full langt inn á verksvið Hæstaréttar með þessu lögfræðilega ati. En ekki meira um þetta að sinni.

Höfundur er dómari við Landsrétt og fyrrverandi dómari við MDE.

Ferð forseta MDE, Róberts Spanó, til Tyrklands hefur verið fréttaefni síðustu daga og þá ekki síst sú ákvörðun hans að þiggja heiðurdoktorsnafnbót frá háskólanum í Istanbul. Af innlendum og erlendum miðlum verður ráðið að margir telja að þetta hafi tæpast verið við hæfi.

Á þessu máli eru ýmsar hliðar. Fyrst er til þess að taka að Tyrkland hefur, að mati margra, lengi verið svarti sauðurinn í samstarfi ríkja á vettvangi Evrópuráðsins. Hafa umræður um hvort Tyrkland sé yfirhöfuð gjaldgengt í þessu samstarfi verið þrálátar. Niðurstaðan af þessu hefur þó, með réttu, ávallt verið sú að vænlegra sé fyrir mannréttindi þar í landi og fyrir tyrkneska borgara að hafa Tyrkland  með.  Hafa kærur einstaklinga til MDE skilað fjölmörgum þeirra góðum árangri í stórum málum og smáum.

Staða mannréttindamála í Tyrklandi er slæm eins og oft hefur komið fram. Lögmenn sem gæta hagsmuna umbjóðenda eru ofsóttir og fangelsaðir. Sama á við um blaðamenn og fleiri, þar með talda háskólakennara, sem tjá sig opinberlega um stöðu mannréttindamála. Þá hafa fjöldi dómara verið hraktir úr embætti. Er þá fátt eitt nefnt. Vitnisburður um slæma stöðu mannréttindamála í Tyrklandi er sú staðreynd að fyrir MDE bíða nú þúsundir mála afgreiðslu. Sjálfur átti höfundur þess kost á árinu 2017 að tala á fundi tyrknesku lögmannasamtakanna í Ankara þar sem staða mannréttinda var rædd og meðal annars hlutverk MDE. Höfðu margir lögmenn þar heldur ófagra sögu að segja. Minn boðskapur var sá að MDE væri veik stofnun við svona aðstæður og illa til þess fallin að hafa skjót og merkjanlega áhrif í krísuástandi af því tagi sem segja má að hafi skapast í Tyrklandi hin síðustu ár. Dómstóllinn hafi ekki yfir að búa tækjum og tólum sem geri honum það kleift. Þetta þarf auðvitað að rökstyðja betur, en verður ekki gert í þessari stuttu grein.

Þá að umræddri för forseta dómstólsins til Tyrklands. Fyrst er þess að geta að slíkar heimsóknir forseta dómstólsins og einstakra dómara eru í sjálfu sér eðlilegar og af mörgum ástæðum mjög æskilegar. Í þeim gefst tækifæri til að ræða við stjórnmálamenn, mannréttindasamtök, fræðimenn og fleiri til að minna á tilvist dómstólsins og hlutverk. Í þeim gefst oft ákjósanlegt tækifæri til að útbreiða þekkingu og vitund um mikilvægi mannréttinda og hlutverk MDE í þeim efnum. Þessar heimsóknir verða þó ávallt að vera á forsendum mannréttinda og virkrar verndar þeirra.

Ætla má að þegar boðið barst frá dómsmálaráðherra Tyrklands um að forseti dómstólsins héldi þangað í opinbera heimsókn hafi farið fram umræður innan dómstólsins um hvort rétt væri að þekkjast þetta boð á þessum tímapunkti hafandi í huga stöðu mála í Tyrklandi. Niðurstaðan varð bersýnlega sú að það væri rétt að gera. Frá sjónarhóli þess sem þetta skrifar eru fyrir því ákveðin rök þótt einnig séu rök gegn, einkum þau hvort þetta hafi verið rétti tímapunkturinn.

Má þar nefna að gríðarlegur málafjöldi frá Tyrklandi setur dómstólinn í vanda og getur haft lamandi áhrif á virkni hans. Úrlausnir hans í einstökum málum, jafnvel mörgum árum eftir að meint brot áttu sér stað eru augljóslega ekki til þess fallnar að bæta ástandið eins og það er nú.  Af þessu sprettur meðal annars áhersla á að virk mannréttindavernd í einstökum ríkjum sé fyrst og fremst á forræði þeirra. Með heimsóknum af þessu tagi gefst tækifæri til að kynna dómaframkvæmd dómstólsins beint fyrir æðstu ráðamönnum og minna á skyldur þeirra samkvæmt mannréttindasáttmálanum til að taka mið af þeim í ákvörðunum sínum og hvetja þá til að bæta ráð sitt þar sem þess er þörf. Gera verður ráð fyrir að ákvörðun um að þekkjast boðið á þessum tímapunkti hafi byggst á þessum sjónarmiðum. Boðskapur mannréttindasáttmálans og dómstólsins hefur sjaldan átt meira erindi í Tyrklandi en einmitt nú. Allt er þetta þó mjög vandmeðfarið því allur umbúnaður slíkrar ferðar verður að vera skýr um að borgaraleg og pólitísk réttindi einstaklinga séu í forgrunni og þar sé enginn afsláttur veittur. Af umræðum má merkja að margir telja að þetta hafi ekki tekist sem skyldi og heimsóknin hafi í ríkari mæli en æskilegt væri hverfst um þá ráðamenn er mesta ábyrgð bera á ástandi mála í Tyrklandi en síður verið lögð áhersla á að tala með skýrum hætti til þeirra sem telja mannréttindi sín hafa verið fótum troðin. Ef það er rétt er það til þess fallið að veikja tiltrú margra tyrkneskra borgara á dómstólnum einmitt þegar mikil þörf er fyrir hið gagnstæða. Vonandi er þetta ekki rétt.

Þá að heiðursdoktorsnafnbótinni. Í siðareglum fyrir dómara mannréttindadómstólsins segir í 8. gr. „Favours and advantages: Judges shall not accept any gift, favour or advantage that could call their independence or impartiality into question.” Þá segir í 9. gr. “Decorations and honours:  Judges may accept decorations and honours only where such acceptance does not give rise to a reasonable doubt as to their independence or impartiality. They should inform the President of the Court beforehand.

Samkvæmt þessu er dómurum við MDE ekki bannað að þiggja heiðursdoktorsnafnbætur, enda hafa þeir sumir þegið slíkar og mögulega fleirum verið boðnar þær en þeir afþakkað. Lagt er í hendur dómaranna að meta fyrir sitt leyti hvort þeir telji viðeigandi að þiggja slíkar vegtyllur.  Við það mat ber þeim að hafa í huga að þær gefi ekki réttmætt tilefni til að draga í efa sjálfstæði þeirra og óhlutdrægni. Traust borgara aðildarríkja sáttmálans á dómstólnum, sem byggir starf sitt að langstærstum hluta á kærum frá einstaklingum, er í senn réttlæting og forsenda fyrir tilvist hans.

Rétt að fram komi að höfundur þessa pistils er skipaður dómari við Landsrétt, en er í leyfi frá því embætti meðan hann er settur ríkissaksóknari vegna endurupptöku Guðmundar- og Geirfinnsmáls. Þá er höfundur fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu.

1. Aðdragandi málsins

Fram kom í fréttum í vikunni að Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hefur tekið til meðferðar svonefnt „Landsréttarmál“, en það er að rekja til skipunar dómara við réttinn á síðasta ári. Hér skal þess freistað að skýra í stuttu og einföldu máli um hvað mál þetta snýst eins og það horfir við MDE. Það gefur jafnframt tækifæri til að skýra hvað það snýst ekki um, sem ekki er síður mikilvægt, ef marka má umræðu í fjölmiðlum um málið.

Bakgrunnur málsins er þessi. Snemma á árinu 2017 vou auglýst til umsóknar 15 embætti dómara við Landsrétt og skyldu þeir hefja störf 1. janúar 2018. Samkvæmt lögum starfar sérstök dómnefnd sem metur hæfi umsækjenda. Í áliti sínu setti nefndin fram lista með 15 einstaklingum sem hún taldi hæfasta. Þegar dómsmálaráðherra, Sigríður Andersen, gerði tillögu til Alþingis um þá 15 umsækjendur sem skipa skyldi dómara vék hún frá niðurstöðum nefndarinnar varðandi fjóra umsækjendur. Meðal þeirra var A, sem var, ásamt þremur öðrum einstaklingum sem ekki voru á lista dómnefndar, skipuð í embætti dómara. Þá voru ennfremur skipaðir sem dómarar 11 aðrir einstaklingar sem voru á upphaflegum lista dómnefndar.

Tveir þeirra einstaklinga er teknir voru af lista dómnefndar höfðuðu mál á hendur íslenska ríkinu og féllu dómar í þessum málum í Hæstarétti í desember 2017. Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að ráðherra hefði brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga þegar hún ákvað að gera tillögu til þingsins sem vék frá lista þeim yfir umsækjendur sem dómnefnd hafði talið hæfasta, þar sem hún hefði ekki rannsakað málið nægilega vel áður en þessar breytingar voru gerðar. Talið var að hið sama ætti við um meðferð Alþingis á tillögu ráðherra, þar sem ekki hefði verið bætt úr þeim annmörkum sem málsmeðferð ráðherra var talin haldin. Þá var ríkið dæmt til að greiða þeim miskabætur. Hér má skjóta því inn til skýringar að ljóst er að ráðherra var ekki óheimilt að breyta út frá lista dómnefndarinnar, heldur var eingöngu talið að hún hefði ekki rannsakað málið nægilega vel áður en hún gerði það.

2. Dómur Hæstaréttar

Víkur þá sögunni að G, en hann hafði verið sakfelldur í héraðsdómi og fyrir Landsrétti fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreið sviptur ökurétti og undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Meðal dómara í máli G fyrir Landsrétti var A. G skaut málinu til Hæstaréttar og krafðist aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms en til vara að hann yrði sýknaður. Bar hann fyrir sig að skipun A sem dómara, hefði ekki verið í samræmi við lög, svo sem áskilið er í 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.  Taldi G að hann hefði vegna þessa annmarka á skipun A ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli, eins og hann ætti rétt til samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. málslið 1. mgr. 6. gr. MSE. Í niðurstöðu Hæstaréttar var m.a. rakið að við skipun dómara við Landsrétt hefði verið fylgt formreglum laga um dómstóla, að öðru leyti en því að við meðferð Alþingis á tillögum dómsmálaráðherra hefðu ekki verið greidd atkvæði um skipun hvers dómara fyrir sig, sem og lög mæltu. Það væri þó ekki annmarki sem hefði vægi. Þá kom til skoðunar í dómi Hæstaréttar hvaða afleiðingar brot á rannsóknarskyldu ráðherra samkvæmt stjórnsýslulögum ætti að hafa. Í því sambandi var lögð áhersla á að ótímabundin skipun allra dómaranna fimmtán við Landsrétt hefði orðið að veruleika við undirritun skipunarbréfa þeirra 8. júní 2017. Þau hefðu öll fullnægt skilyrðum laga um að hljóta skipun í embætti, m.a. í ljósi starfsferils og lögfræðilegrar þekkingar, og hefðu frá þeim tíma notið þeirrar stöðu samkvæmt 61. gr. stjórnarskrárinnar að þeim yrði ekki vikið úr embætti nema með dómi. Frá því skipun þeirra tók gildi 1. janúar 2018 hefðu þau samkvæmt stjórnarskránni og lögum um dómstóla jafnframt borið þá höfuðskyldu að fara í embættisverkum sínum einungis eftir lögum. Þeim hefði einnig verið áskilið með lögum sjálfstæði í dómstörfum en jafnframt lagt þeim á herðar að leysa þau á eigin ábyrgð og lúta í þeim efnum aldrei boðvaldi annarra. Á þessum grunni taldi Hæstiréttur að ekki væri næg ástæða til að draga á réttmætan hátt í efa að G hefði, þrátt fyrir annmarka á málsmeðferð dómsmálaráðherra, notið í Landsrétti réttlátrar meðferðar máls síns fyrir óháðum og óhlutdrægum dómendum.

Í mjög stuttu og einfölduðu máli telur Hæstiréttur að þótt ráðherra hafi í aðdraganda skipunar A brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga væri A engu að síður lögum samkvæmt skipuð dómari við réttinn og hefði verið talin til þess talin hæf vegna reynslu sinnar og lagaþekkingar og bæri í krafti þess skyldur og nyti réttarstöðu sem slík eins og aðrir dómarar.

3. Kæra til MDE

G var ekki sáttur við niðurstöðu Hæstaréttar og kærði málið til MDE og taldi meðferðina á máli sínu fara gegn 6. gr. MSE. Segir í ákvæðinu að þegar kveða skuli á um réttindi og skyldur manns að einkamálarétti eða um sök, sem hann er borinn um refsivert brot, skuli hann eiga rétt til réttlátrar og opinberrar málsmeðferðar innan hæfilegs tíma fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli. Segir ennfremur að skipan dómstólsins skuli ákveðin með lögum. Í 2. og 3. mgr. ákvæðisins er síðan mælt nánar fyrir um ákveðin skilyrði sem þarf að uppfylla til að málsmeðferð í máli einstaklings geti talist réttlát, og eru þá sakamál einkum höfð í huga. Meðal þess sem þar er nefnt að maður skuli talinn saklaus uns sekt hans er sönnuð, að hann skuli hafa rétt til að njóta aðstoðar verjanda, aðstoðar dómtúlks ef við á, rétt til að leiða vitni og almennt næga aðstöðu og tíma til að undirbúa vörn sína. Ekki er deilt um nein slík atriði í málinu.

Kjarninn í kæru G til MDE er sá sami og fyrir Hæstarétti, þ.e. að að skipun A, sem sat í dómi í málinu fyrir Landsrétti, hefði ekki verið í samræmi við lög, eins og áskilið væri í 1. mgr. 6. gr. MSE. Vegna þessara annmarka á málsmeðferðinni í aðdraganda skipunar A hefði G ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum, óháðum og óhlutdrægum dómstóli sem skipaður væri samkvæmt lögum, eins og hann ætti rétt til samkvæmt 6. gr. MSE.

Þegar kæra berst dómstólnum getur í aðalatriðum tvennt gerst í upphafi. Í fyrsta lagi, að kæru sé vísað frá án þess að hún sé send því ríki sem hún beinist að til umsagnar. Gríðarlegum fjölda mála sem dómstólnum berast lýkur með þeim hætti. Að því er mál þetta varðar hefur dómstóllin nú sent málið til umsagnar íslenska ríkisins.  Það þýðir að áður en frekari ákvarðanir um framhald málsins eru teknar fær íslenska ríkið tækifæri til að taka afstöðu til kærunnar. Má því segja að málið hafi komist í gegnum fyrstu síu. Á hinn bóginn þýðir þetta ekki að dómstóllinn telji málið tækt til efnismeðferðar, því hann getur ennþá vísað því frá eftir að greinargerðir hafa borist og þá í rökstuddri ákvörðun. Hann getur líka, ef honum sýnast skilyrði til, ákveðið að taka málið til efnismeðferðar og kveða upp dóm. Í þeirri stöðu er tveir möguleikar. Annar er sá að dómstóllinn telji að brotið hafi verið gegn 6. gr. MSE og hinn að ekkert slíkt brot hafi átt sér stað.

Í erindi sínu til íslenska ríkisins setur MDE fram tvær spurningar. Hin fyrri er sú hvort G hafi fengið úrlausn síns máls fyrir dómstól hvers skipan var „ákveðin með lögum“. Í því samhengi er sérstaklega óskað eftir afsöðu ríkisins til þess hvaða þýðingu það hafi að Hæstaréttur hafði í dómum sínum frá desemeber 2017 komist að þeirri niðurstöðu annars vegar að Alþingi hafi ekki farið að lögum þegar atkvæði voru greidd í þinginu um hverjir skyldu skipaðir dómarar og hins vegar að ráðherra hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni sem skyldi þegar hún gerði breytingar á listanum. Seinni spurningin lýtur að því hvort G hafi fengið úrlausn máls síns fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstól.

Í spurningum MDE er vísað til tveggja dóma dómstólsins, annars vegar Jorgic gegn Þýskalandi og hins vegar Ilatovskiy gegn Rússlandi. Þessir dómar, og ýmsir fleiri, bera glöggt með sér að þegar í 6. gr. er talað um að skipan dómstóls skuli ákveðin með lögum, er ekki einasta átt við að dómstóll sé settur á fót með lögum og starfi samkvæmt lögum, heldur einnig að einstakir dómarar sitji þar lögum samkvæmt.  Málið gegn Rússlandi snérist þannig í stuttu máli um hvort ólöglærðir meðdómendur sem sátu í máli sætu þar lögum samkvæmt. Komst MDE að því að reglur um val og skipan meðdómenda hefðu augljóslega verið brotnar þar sem sá er skipaði þá var ekki til þess bær að lögum og hafi seta þeirra í málinu því ekki verið samkvæmt lögum. Í málinu gegn Þýsklandi var deilt um hvort tiltekinn dómstóll í Þýsklandi hefði lögsögu í máli manns sem sætti ákæru fyrir þátttöku í þjóðarmorðum í stríðinu í Bosníu- Herzegóvínu. MDE taldi álitaefnið vera það hvort málsmeðferðin hefði farið fram fyrir dómstól sem ákveðin hafði verið með lögum.

Í dóminum í málinu gegn Þýskalandi kemur m.a. skýrt fram að eins og viðkomandi ákvæði sé háttað sé ljóst að dómstóllinn geti dæmt um hvort farið hafi verið að lögum ríkis. Á hinn bóginn sé það eftir sem áður fyrst og síðast hlutverk dómstóla ríkis að túlka landslög og við þeirri túlkun hrófli MDE ekki nema augljóst (flagrant) sé að hún sé andstæð landslögum. Þetta má einnig orða svo að MDE líti á það sem hlutverk sitt að meta hvort túlkun dómstóla á landslögum sé málefnaleg og styðjist við skynsamleg rök og uni við hana ef svo er.

4. Niðurlag

Um hvað snýst málið fyrir Mannréttindadómstólnum?

Í málinu eins og það liggur fyrir MDE er ekki um það deilt hvort ráðherra braut lög í aðdraganda skipunar A. Hefur Hæstiréttur, hvort sem mönnum líkar betur eða verr, slegið því föstu og getur ákvörðun MDE, hver sem hún verður, ekki hnekkt því. Aftur á móti er deilt um hvaða afleiðingar þessi brot ráðherrans og eftir atvikum þingsins eiga að hafa þegar metið er hvort G naut í sakamáli, sem rekið var gegn honum, réttlátrar málsmeðferðar fyrir Landrétti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. MSE. Í því efni hefur Hæstiréttur einnig slegið því föstu að þessi brot ráðherrans hafi ekki í för með sér að litið verði svo á að G hafi ekki fyrir þær sakir notið réttlátrar málmeðferðar fyrir dómi, enda sé A skipuð dómari og til þess hafi hún verið hæf vegna mennturnar sinnar, starfsreynslu og lögfræðiþekkingar, og ekki verði við henni hreyft nema með dómi, hún njóti sjálfstæðis í störfum sínum samkvæmt lögum og stjórnarskrá og lúti ekki boðvaldi annarra. Þessi niðurstaða er byggð á túlkun Hæstaréttar á íslenskum lögum og hvaða afleiðingar brot ráðherrans og eftir atvikum þingsins eigi að hafa á stöðu A sem dómara. Niðurstaða Hæstaréttar er sú að brot ráðherrans hafi engin áhrif á stöðu A sem dómara og á það mat dómsins að málsmeðferðin í máli G hafi verið réttlát. Ef tekið er mið af málinu gegn Þýsklandi sem rakið er að framan mun MDE þurfa að svara þeirri spurningu hvort þessi túlkun Hæstaréttar sé svo augljóslega andstæð íslenskum lögum að ekki verði við hana unað vegna réttinda G til réttlátarar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 6. gr. MSE. fyrir óvilhöllum og sjálfstæðum dómstól sem skipaður sé lögum samkvæmt. Kærandi hlýtur í því efni að byggja á að túlkun Hæstaréttar sé augljóslega röng og augljóslega andstæð íslenskum lögum. Vörn ríkisins hlýtur á hinn bóginn vafalaust að vera reist á því fyrst og fremst að túlkun íslenskra laga um afleiðingar annmarka á málsmeðferð í aðdraganda skipunar A sé á valdi íslenskra dómstóla en ekki MDE. Túlkun Hæstaréttar sé ekki reist á geðþótta, hún sé málefnaleg og skynsamleg og á engan hátt augljóslega röng og þannig sé engin knýjandi rök vegna réttinda G til þess að MDE haggi við henni.

Sem fyrr segir getur MDE ennþá vísað málinu frá þar sem það sé ekki tækt til efnismeðferðar. Vera má að menn vilji kveða upp efnisdóm og þá sýknað íslenska ríkið eða dæmt því áfelli. Ekki vil ég gerast spámaður í því efni.

Hver sem niðurstaðan verður, er alveg ljóst að dómur MDE, jafnvel þótt íslenska ríkið verði sýknað,  getur ekki breytt þeirri niðurstöðu Hæstaréttar að ráðherra hafi brotið stjórnsýslulög þegar hann breytti listanum sem lagður var fyrir Alþingi án þess, að áliti Hæstaréttar, að rannsaka málið nægjanlega vel. Um þetta dæmir MDE ekki. Þá breytir áfellisdómur, ef svo fer, engu um að dómurinn yfir G stendur óhaggaður, enda er MDE ekki áfrýjunardómstóll sem getur fellt dóma dómstóla ríkja úr gildi. Sá dómur stendur nema mál G verði endurupptekið eftir þeim reglum sem gilda á Íslandi um endurupptöku mála. Þá hefur áfelli á hendur íslenska ríkinu ekki þau áhrif að úr gildi falli allir dómar sem þeir dómarar, sem ráðherra setti á listann í trássi við álit dómnefndar, hafa átt þátt í að kveða upp. Munu allir þessi dómar standa óhaggaðir eftir sem áður, nema málin verði endurupptekin.

Þá getur áfellisdómur engu breytt um að A, ásamt þeim þremur öðrum dómurum sem ráðherra setti á listann, eru áfram skipuð dómarar við Landsrétt og við þeim verður ekki haggað nema með dómi í máli sem íslenska ríkið höfðar gegn þeim, sbr. 61. gr. stjskr. Vandséð er aftur á móti á hvaða grundvelli það yrði gert, því þeir einstaklingar sem þessum embættum gegna hafa ekki annað af sér gert en að sækja um embætti sem forseti Íslands skipaði þá að lokum til að gegna. Þá gefur framganga þeirra í starfi hingað til ekkert tilefni til málshöfðunar gegn þeim.

Þetta ber ekki að skilja svo að niðurstaða MDE um áfelli skipti engu máli, nema ef til vill fyrir kæranda sjálfan.  Áfellisdómur gæti þannig orðið til þess, að þeir sem telja sig hafa mátt þola órétt vegna setu þessara dómara í málum þeirra fyrir Landsrétti myndu krefjast endurupptöku, ef þeir telja það í þágu sinna hagsmuna að endurtaka málsmeðferðina. Það er ekki augljóst að þeir hafi áhuga á því með þeirri fyrirhöfn sem því fylgir ef þeir telja ekki líkur á að niðurstaða í máli þeirra breytist þeim í hag.

Áfelli myndi einnig kalla á pólitísk viðbrögð þótt vanséð sé, þegar betur er að gáð, hver þau ættu að vera. Þannig er ekki augljóst að löggjafinn eigi að beita sér fyrir því að að mál sem nefndir fjórir dómarar hafa dæmt í verði endurupptekin enda getur sú staða vel komið upp að aðilar þessara mála kæri sig ekkert um það þar sem þeir geri sér enga von um aðra niðurstöðu hvort sem er. Heimild sem löggjafinn kynni að vilja setja í lög um endurupptöku mála á þessari forsendu yrði í öllu falli að vera á því reist að aðilar gætu nýtt sér hana ef þeir kærðu sig um. Viðbrögð löggjafans ættu þannig ef til vill að miða að því fyrst og fremst að forða sambærilegum brotum í framtíðinni sem kynnu að leiða af setu umræddra dómara í málum. Þetta gæti þó orðið snúið þótt ekki sé fyrir annað en að ríkið getur ekki hróflað við umræddum dómurum sem hafa í hendi skipunarbréf frá forseta lýðveldisins. Af 61. gr. stjskr. leiðir því að þeim verður ekki vikið úr embætti nema með dómi, sem fyrr segir, og þeir verða heldur ekki fluttir í annað embætti á móti vilja þeirra, nema þegar svo stendur á, að verið sé að koma nýrri skipun á dómstóla. Þessar reglur eru einmitt settar í stjórnarskrá til að tryggja að skipaðir dómarar séu sjálfstæðir og óháðir í öllum störfum sínum.

Í lokin skal nefnt að ljóst er að MDE hefur hug á að reka þetta mál hratt og örugglega, enda stutt síðan kæran var send. Dómstóllinn hefur hér vissulega hraðar hendur. Af því einu verða þó ekki dregnar neinar skýrar ályktanir um hver niðurstaðan er líkleg til að verða. Fremur ber að túlka þetta svo að MDE telur brýnt að eyða allri óvissu um hvort umræddir dómarar geti setið í málum i Landsrétti án þess að það teljist brot á 6. gr. MSE. Þetta er skynsamleg afstaða og því ber að fagna að lyktir þessa máls séu nú sjónmáli.

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli Egils Einarssonar hefur vakið athygli. Málið reis af instagramfærslu Inga Kristjáns Sigurmarssonar. Undanfarinn var sá að Egill hafði verið kærður fyrir nauðgun, en málið síðan fellt niður af ákæruvaldinu. Inga Kristjáni virðist hafa orðið nokkuð heitt í hamsi vegna þessara tíðinda og setti inn færslu á instagram þar sem birt var stílfærð mynd af Agli. Myndinni fylgdi texti þar sem Egill var kallaður „aumingi“ og ennfremur: “Fuck you rapist bastard”. Að sönnu er þetta gróft orðfæri og alls ekki til fyrirmyndar. Egill, sem hefur kallað sig Gillzenegger eða Gillz, var ósáttur og höfðaði mál fyrir héraðsdómi. Krafðist hann þess að Ingi Kristján yrði dæmdur til refsingar fyrir ærumeiðandi aðdróttun með því að hafa breytt ljósmyndinni af sér, svo og að tilgreind ummæli yrðu dæmd dauð og ómerk. Að auki gerði Egill kröfu um skaðabætur og greiðslu kostnaðar af birtingu dóms í málinu.

Í héraðsdómi var Ingi Kristján sýknaður og voru forsendur þess aðallega að Egill hefði í blaðaviðtali látið ýmis ögrandi ummæli falla um tilgreindar persónur í kjölfar niðurfellingar málsins, hann væri þekkt persóna sem hefði ítrekað tjáð sig um samskipti kynjanna og sett þar fram sjónarmið sem varla yrðu skýrð á annan veg en niðrandi um kynfrelsi kvenna, hvort heldur þau höfðu verið sett fram í gríni eða alvöru. Hann, aðallega undir „listamannsnafni“,  hefði þannig kallað yfir sig hörð viðbrögð.

Egill áfrýjaði dóminum. Í dómi Hæstaréttar var af meirihlutanum skírskotað til þess að í undanfara myndbirtingar Inga Kristjáns hefði Egill komið fram í blaðaviðtali og viðhaft þar ögrandi, ef ekki niðrandi, ummæli um aðra. Með því hefði hann hrundið af stað hvassri þjóðfélagsumræðu og mátt jafnframt gera sér ljóst að ummæli hans kynnu að kalla á hörð viðbrögð þeirra sem andúð hefðu á viðhorfum hans. Í þessu samhengi bæri að líta á ummælin sem gildisdóm sem hefði stoð í framgöngu hans sjálfs. Talið var að Ingi Kristján nyti tjáningarfrelsis á grundvelli stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu og eins og á hefði staðið hefði hann notið rýmkaðs frelsis til að tjá sig um Egil og skoðanir hans. Þegar virt voru í heild hin afbakaða mynd og áðurgreind ummæli, var talið að um væri að ræða fúkyrði (gildisdóm) Inga Kristjáns um  Egil í óvæginni þjóðfélagslegri umræðu, sem Egill hefði sjálfur átt frumkvæði að, en ekki staðhæfingu um að hann hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi. Var tjáning Inga Kristjáns í  umrætt sinn talin hafa verið innan marka þess frelsis sem honum væri tryggt í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og hann því sýknaður af kröfum Egils.

Þess er skylt að geta að einn dómari Hæstaréttar, Ólafur Börkur Þorvaldsson, skilaði sératkvæði og vildi dæma Inga Kristjáni áfelli með þeim rökum að ummæli hans verði ekki talin fela í sér annað en grófa aðdróttun um að áfrýjandi hafi gerst sekur um grafalvarlegt refsivert afbrot. Því væri um að ræða staðhæfingu um staðreynd.

Egill var enn ósáttur og fór með málið fyrir MDE og hélt því fram að með niðurstöðu Hæstaréttar hefði verið brotið á rétti hans samkvæmt 8. gr. sáttmálans til friðhelgi einkalífs og æruverndar þar sem í myndinni og textanum sem fylgdi fælist aðdróttun um alvarlega refsiverða háttsemi sem hann hefði verið hreinsaður af.

Í dómi MDE er talið að Egill, hvort heldur undir eigin nafni eða „listamannsnafninu Gillzenegger (Gillz)“, væri þekkt persóna. Hann yrði þannig, sem og vegna eigin þátttöku í almennri umræðu um ásakanir á hendur sér um kynferðislegt ofbeldi, að þola hvassari umfjöllun í sinn garð en annars hefði verið. Þá var umfjöllunin um málefni sem varðaði almenning, þ.e. kynferði og kynfrelsi. Þá fjallar MDE um hvort myndbirtingin og textinn fæli í sér gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Með öðrum orðum, hvort um væri að ræða fúkyrði eða fullyrðingu, svo vísað sé í heiti greinarinnar.

Þetta síðastnefnda er kjarni málsins, þ.e. hvort setningin „fuck you rapist bastard“ fæli í sér staðhæfingu um staðreynd, eða hvort um gildisdóm væri að ræða. Þessi greinarmunur skiptir talsverðu máli, því ef um er að ræða staðhæfingu um staðreynd er gerð ríkari krafa um að hún sé studd við gögn sem sanngjarnt er að sá sem viðhefur ummæli geti reitt sig á, þótt ekki sé farið fram á fulla sönnun. Ef um gildisdóm er að ræða þarf ekki að sanna slíkan dóm, þótt krafa sé gerð um að tjáningin styðjist við „einhver“ gögn sem gefi tilefni til hennar.

Meirihluti Hæstaréttar taldi að um „gildisdóm“ væri að ræða og að skoða yrði ummælin í víðara samhengi þeirrar umræðu sem Egill hefði staðið fyrir á opinberum vettvangi. Hann hefði kallað þessi viðbrögð yfir sig og yrði að þola þau. Þessu var MDE ósammála. Þótt MDE viðurkenndi svigrúm Hæstaréttar til mats um þetta atriði sá hann engu að síður ástæðu til að endurskoða það. Í því efni lagði MDE áherslu á að orðið nauðgari („rapist“) lýsti í raun hlutlægum aðstæðum og ef nákvæmlega væri skoðað í hvaða röð atburðir gerðust hefði Hæstiréttur ekki haft nægilega rík rök, þrátt fyrir að ummælin væru þáttur í óvæginni umræðu, til að meta ummæli Inga Kristjáns sem gildisdóm. Frekar væri um að ræða staðhæfingu um staðreynd sem enginn grundvöllur væri fyrir. Íslenska ríkið hefði því, með dómi Hæstaréttar, brugðist skyldu sinni til að vernda einkalíf og æru Egils og með því brotið gegn 8. gr. sáttmálans.

Tveir dómarar MDE lýstu sig ósammála niðurstöðu meirihlutans. Fyrst Paul Lemmens frá Belgíu, en inntakið í sératkvæði hans er að meirihlutinn hafi brugðist í því að virða svigrúm Hæstaréttar til mats á því hvort um væri að ræða gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Mat Hæstaréttar væri stutt viðeigandi rökum og væri skynsamlegt og sanngjarnt og ekki næg ástæða til að endurskoða það. Í sératkvæði Stéphanie Mourou-Vikström frá Mókanó er m.a. lögð áhersla á fyrri framkomu Egils í opinberri umræðu sem hefðu lotið mjög að kynfrelsi kvenna og með henni hefði hann kallað yfir sig hvöss ummæli í sinn garð. Hæstaréttur hefði með réttu mátt meta þýðingu þeirra á þann hátt sem gert var. Þau töldu bæði að sýkna bæri íslenska ríkið.

Sératkvæðin, nánar tiltekið þau bæði saman, hafa talsvert til síns máls, þ.e. að mat Hæstaréttar sé ígrundað og styðjist við viðeigandi rök sem MDE hefði vel getað unað við, og til viðbótar að með fyrri framgöngu sinni í opinberri umræðu hefði Agli mátt vera ljóst að hann kynni að kalla yfir sig hvöss viðbrögð sem hann yrði að una. Hann hafi með öðrum orðum sjálfur slegið tón umræðunnar með þátttöku sinni í opinberri umræðu  í bráð og lengd.

Að lokum er bent á að Egill gerði fyrir MDE kröfu um að sér yrðu dæmdar 10.000 evrur í miskabætur. Í dóminum er þessari kröfu hafnað og talið að viðurkenning á því að 8. gr. sáttmálans hefði verið brotin gagnvart honum fæli í sér nægilega uppreist honum til handa. Þetta er ekki fordæmalaust en heyrir þó fremur til undantekninga, því miskabætur eru oftast dæmdar í slíkum málum ef um brot er að ræða. Þetta er ekki sérstaklega rökstutt í dóminum, en má túlka svo að MDE fallist á sinn hátt á að Egill, sem væri þekkt persóna, hefði með eigin framgöngu að nokkru kallað þessi viðbrögð yfir sig og ekki rétt að dæma honum miskabætur við þær aðstæður.

Ef horft er til allra þeirra dóma sem fallið hafa í tjáningarfrelsis- og ærumeiðingarmálum gegn Íslandi síðustu árin má með nokkrum rétti halda því fram að skilaboðin frá MDE séu nokkuð misvísandi og til þess fallin að gera  landsdómstólum fremur erfitt fyrir um að fullnægja þeim kröfum sem telja má að í dómaframkvæmd MDE felist, þrátt fyrir vilja til þess. Erfitt getur verið að átta sig á hvenær og á hvaða grundvelli MDE unir mati landsdómstóla og hvenær ekki. Niðurstaða Hæstaréttar um að líta bæri á tjáninguna sem gildisdóm er, þegar á allt er litið, ágætlega rökstudd og sannfærandi og innan þess svigrúms til mats sem Hæstiréttur mátti með sanngirni ætla að hann hefði til þess að meta þetta atriði, einkum þegar horft er til þess hvernig dómaframkvæmd MDE hefur þróast síðustu ár. Með sanngirni má segja að dómur Hæstaréttar hafi falið í sér raunverulega og rökstudda tilraun til að taka mið af þeim sjónarmiðum sem MDE hefur þróað, einkum í málum sem varða tjáningarfrelsi og friðhelgi einkalífs. En allt kom það fyrir ekki að þessu sinni. Þrátt fyrir þetta bakslag verður engu að síður að hvetja íslenska dómstóla til að halda áfram á þeirri braut sem mörkuð hefur verið síðustu misseri um að taka í vaxandi mæli mið af dómaframkvæmd MDE þar sem við á. Hætt er þó við að þessi dómur MDE, sem hér hefur verið gerður að umtalsefni, virki letjandi á íslenska dómara í þeim efnum. Þeir eru vafalaust margir ósáttir við þennan dóm enda hafi Hæstiréttur í góðri trú beitt í dómi sínum þeim sjónarmiðum sem MDE hefur mótað í sinni framkvæmd um jafnvægið milli tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs.

Menn láta eitt og annað flakka á internetinu og iðrast þess síðar og vilja hylja spor sín. Aðrir rata þangað vegna annarra mistaka í lífinu sem þeir vilja síður að séu rædd þar á bæ. Í það minnsta vilja þeir að Google gleymi þeim eða geri leitina að feilsporum þeirra erfiðari. Þrautin þyngri er að verða við þessu, en internetið hefur fílsminni. Af þessu hafa risið dómsmál sem fræg hafa orðið eins og nú skal rakið.

Maður er nefndur Max Mosley og var forseti stjórnar fyrir „formúlu 1“. Fyrir þá sem ekki þekkja til er þetta íþrótt þar sem menn etja kappi í akstursleikni. Ekið er hring eftir hring á sérútbúnum bifreiðum þar sem ökumenn taka í sífellu fram úr hvor öðrum. Svo hratt er ekið að næsta örðugt er fyrir aðra en sérfróða að átta sig á hver er fyrstur. Bifvélavirkjar standa í vegkantinum og þjónusta bifreiðarnar þegar þess er þörf. Ræður þá nokkru hversu röskir þeir eru í viðgerðum. Öðrum þræði er þetta því keppni í bifvélavirkjun. Keppnin er vinsæl og Mosley frægur og ríkur.

Kvöld eitt árið 2008 fór Mosley til samfunda við fimm ónafngreindar konur í Chelsea hverfinu í London. Tóku konur þessar á móti honum með kaskeiti á höfði, íkælddar leðri og stígvélum sem tóku þeim í kné. Keyrðu þær svipur í skrokk honum svo roði kom í húðina. Hrakyrtu þær og manninn og fóru með blautskap. Önnur skemmtan var og höfð í frammi sem ekki er rakin frekar. Reiddi Mosley fram ríflega þókun fyrir þjónustuna. Ekkert af því sem fram fór í þessum gleðskap var ólöglegt samkvæmt breskum lögum. Mosley sást aftur á móti yfir að ein konan hafði með sér myndbandstökuvél, smáa í sniðum. Og fjandinn varð laus eins og nærri má geta.

Getum við annars ekki bara gleymt þessu og talað um eitthvað annað? Nei, öðru nær. Myndir og frásaganir birtust í blöðum og myndbandið rataði á netið.

Mosley var að  vonum brugðið þegar hann las fréttir af samfundum þessum í blöðum (News the World) og á internetinu. Þar var og myndbandsupptaka af því sem fram fór. Hann stefndi útgefandanum fyrir rétt í Bretlandi fyrir brot á rétti til friðhelgi einkalífs og hafði sigur. Voru honum dæmdar bætur að fjárhæð 60 þús. pund úr hendi útgefandans. Dómararnir komust að þeirri niðurstöðu að um væri að ræða málefni sem varðaði einkalíf Mosleys sem ekki ætti erindi í fjölmiðla í hans óþökk og skipti þá engu þótt hann væri ríkur og frægur (sjá dóminn hér.). En Mosley var ekki sáttur enda ekki fyrst og fremst að slægjast eftir peningum. Allt þetta útgefna efni var ennþá aðgengilegt. Þar lá hundurinn grafinn frá hans sjónarhorni.

Af þessum sökum kærði hann málið til mannréttindadómstóls Evrópu. Hann hélt því fram að breska ríkið hefði brotið gegn jákvæðum skyldum sínum samkvæmt 8. gr. sáttmálans um friðhelgi einkalífs. Með því að efnið var birt og öllum aðgengilegt væri skaðinn skeður og gætu bætur úr hendi útgefanda ekki bætt honum þann skaða. Til að vernda rétt hans til einkalífs með fullnægjandi hætti væri breska ríkinu skylt að hafa ákvæði í lögum sem skylduðu blaðamenn til að hafa samband við þann einstakling sem þeir hygðust birta viðkvæmar upplýsingar um og upplýsa um fyrirhugaða birtingu. Með því gæfist viðkomandi svigrúm til að koma mögulega í veg fyrir birtingu, t.d. með því að krefjast lögbanns við því. Mosley hafði ekki erindi sem erfiði fyrir mannréttindadómstólnum (dómur MDE hér). Var því hafnað að ríki væri skylt að hafa slíka reglu í lögum til verndar einkalífi.

Víkur þá sögunni að réttinum til að gleymast. Árið 2010 lagði spænksur ríkisborgari fram kvörtun til spænsku persónuverndarstofnunarinnar og Google Spain og Google Inc. Hann hélt því fram að auglýsing um uppboð á húseign hans, sem kom alltaf fram sem leitarniðurstaða þegar nafni hans var slegið inn á Google, bryti gegn friðhelgi einkalífs hans þar sem uppboðsmálinu væri lokið fyrir löngu síðan og hann hefði greitt allar sínar skuldir. Tengill á þessa auglýsingu skipti því engu máli og þjónaði ekki tilgangi (irrelevant). Hann krafðist þess m.a. að Google Spain or Google Inc. yrði gert skylt að fjarlægja þessar persónuupplýsingar um sig, þannig að auglýsingin kæmi ekki fram sem ein af leitarniðurstöðunum þegar leitað væri að honum með Google. Rataði málið fyrir dómstóla. Spænski dómstóllinn vísaði málinu til forúrskurðar Evrópudómstólsins í Lúxemborg þar sem m.a. þeirri spurning var beint til dómstólsins hvort einstaklingur ætti rétt á að lokað yrði fyrir aðgang að persónuupplýsingum þannig að auglýsingin kæmi ekki fram í leitarniðurstöðum leitarvélar eins og Google. M.ö.o. hvort stefnandi ætti rétt til að gleymast (the ‘right to be forgotten’) eins og þetta hefur verið orðað.

Í dómi dómstólsins frá  13. maí 2014 var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að viðeigandi ESB reglur ættu við um “vinnslu” upplýsinga í leitarvél Google, sbr. tilskipun 95/46/EB. (tilskipun). Rekstrarðilar leitarvéla sem ynnu með persónuupplýsingar gætu því ekki komið sér undan ábyrgð samkvæmt ESB reglum varðandi meðferð persónuupplýsinga þótt “aðeins” væri um leitarvél að ræða, og bæri þar með ábyrgð á því að virtur væri réttur manna til að “til að gleymast” að því einkahagi þeirra varðar. Um þann rétt segir í dóminum að einstaklingar, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, eigi rétt til að beina til þeirra sem reka slíkar leitarvélar kröfu um að afmáðar séu leitarniðurstöður sem vísa á viðkvæmar persónuupplýsingar um þá. Þetta ætti við þegar um væri að ræða upplýsingar sem væru ónákvæmar, ófullnægjandi, þýðingarlausar (irrelevant) eða umfram það sem þörf væri á fyrir vinnslu þeirra. (sjá 93, málsgrein). Í þessu titekna máli væri ekki hægt að réttalæta skerðingu á friðhelgi einkalífs með vísan til  fjárhagslegra hagsmuna þess er ræki leitarvélina. Þó kemur fram að rétturinn til að gleymast sé ekki algildur og og verði að vega og meta með vísan til annarra grundvallarréttinda, m.a. tjáningarfrelsisins, í hverju tilfelli, út frá því um hvers konar upplýsingar sé að ræða, hversu viðkvæmar þær væru fyrir viðkomandi einstakling og einkalíf hans o.s.frv. Þá þyrfti m.a. að líta til þess hvaða stöðu viðkomandi hefði í opinberu lífi. Á grundvelli þessara sjónarmiða var komist að þeirri niðurstöðu að Google Spain ætti að fjarlægja tengilinn á umrædda uppboðsauglýsingu úr leitarniðurstöðum sínum. (sjá dóm Evrópudómstólsins hér).

Víkur þá sögunni aftur að Mosley. Áður en þessi dómur var kveðinn upp hafði hann unnið í mál í Frakklandi þar sem Google var gert skylt að  koma í veg fyrir að leitarniðurstöður sem vísuðu á tengla á vefsíður sem hefðu að geyma upphaflega efnið um fyrrgreind ævintýri hans. Þá hafði hann sigur í slíku máli í Þýskalandi eftir að dómur Evrópudómstólsins var kveðinn upp. Þá rekur hann nú mál af þessu tagi í Bretlandi og ef til vill fleiri löndum Af þessum dómum má ráða að Mosley hafi náð nokkrum árangri. Og hefur undirritaður sjálfur sannreynt að mun erfiðara er að finna efnið sem upphaflega var birt um ævintýri Mosleys en áður var.

Áþekk dómsmál hafa og verið rekin víðar af öðrum einstaklingum og tilefnum. Afleiðingar þessa alls eru næsta ófyrirsjánlegar þegar til lengri tíma er litið. Google berast nú þúsundir beiðna á ári hverju um breytingar á leitarniðustöðum frá einstaklingum alls staðar að og hefur a.m.k. í Evrópu tekið um 43% þeirra til greina. Tvö hundruð sjötíu og fimm Íslendingar höfðu í apríl sl. óskað eftir því við Google að fá að gleymast og hefur Google orðið við beiðni um að fjarlægja leitarniðurstöður í 36% tilfella og er það nokkuð minna en meðaltal Evrópu. (sjá hér).   Mál af þessu tagi hafa einnig komið á borð Persónuverndar þótt niðurstöður þeirra liggi ekki fyrir enn sem komið er.

Markaðshlutdeild Google á heimsvísu á markaði fyrir leitarvélar er tæp 75% (hér). Þegar þetta er haft í huga og sú staðreynd að fjöldi manna og kvenna reiðir sig því sem næst eingöngu á Google við leit á netinu, er ljóst að mögulegar stórfelldar beytingar á leitarniðustöðum fyrirtækisins, til að fullnægja kröfum um friðhelgi einkalífs, eru til þess fallnar að hafa víðtæk áhrif á aðgengi almennings að upplýsingum. Ef að líkum lætur gæti þetta haft neikvæðar afleiðingar fyrir tjáningarfrelsið enda aðgengi að upplýsingum ein af grunnforsendum þess. Þetta verður því mun ljósara sem rétturinn til að gleymast á með sama hætti við um aðrar leitarvélar. Ákveðin hætta er á að þeir sem reka leitarvélar freistist til að eyða fleiri tenglum en færri úr leitarniðurstöðum til að forðast óþarfa áhættu á sektar eða bótagreiðslum, eða eftir atvikum til að gæta eigin hagsmuna að öðru leyti eða hagsmuna annarra sem tengjast þessum fyrirtækjum, hvort heldur þeir hagsmunir eru fjárhagslegir, pólitískir eða annars konar. Afleiðingarnar gætu orðið óheppilegir tilburðir til ritskoðunar á leitarniðurstöðum á internetinu frjálsri umræðu í lýðræðislegu samfélagi til tjóns.

Á hinn bóginn má einnig velta fyrir sér hver þýðing þessa er í raun því þessir dómar  gegn þeim er reka leitarvélar, sem hér hefur verið getið, fela ekki í sér að skylt sé að eyða upplýsingunum sjálfum á vefsíðunum þar sem þær er að finna. Afleiðingar fyrir notendur netsins virðist því til lengri tíma fremur geta orðið þær að gera þeim erfiðara að finna þessar upplýsingar ef tengill á þær kemur ekki fram við notkun leitarvélar. Ef til vill er þetta því barátta við vindmyllur þegar upp er staðið.

Búrkur og mögulegt bann við þeim á almannafæri hefur verið til umræðu undanfarið. Sumpart minnir þessi umræða á lög um friðun héra nr. 23/1914, en þau voru felld úr gildi 75 árum eftir að þau voru sett. Ekki er vitað til þess að héri (lepus europaeus) hafi fundist í íslenskri náttúru á gildistíma laganna. Til að gæta sanngirni ber þó að geta þess að lögin voru upphaflega sett í ljósi áforma um að flytja inn héra og sleppa þeim lausum í íslenskri náttúru. Þau áform urðu ekki að veruleika. Umræðan um búrkur minnir á þetta því ekki er vitað til þess að konur klæddar í búrkur hafi sést mikið á almannafæri á Íslandi.

En svo sanngirni sé aftur til haga haldið má engu að síður segja að slíkt bann geti haft þau áhrif að fæla konur frá að láta sjá sig í slíkum fatnaði á almannafæri, enda myndu lög um bann við því væntanlega gera ráð fyrir að þeim yrði þá (hóflega) refsað. Þá gæti slíkt bann haft víðtækara gildi fyrir kvenfrelsisbaráttu, að svo miklu leyti sem  slíkur klæðnaður er túlkaður sem merki um kúgun kvenna, en þau rök virðast af umræðunni vera þau helstu fyrir mögulegu banni.

Í þessum pistli er ekki tekin afstaða til þess hvort æskilegt sé að setja slíkt bann á Íslandi. Þess í stað er rifjaður upp dómur yfirdeildar mannréttindadómstóls Evrópu í máli SAS gegn Frakklandi frá 1. júlí 2014, en þar reyndi á hvort hvort lög þar í landi um bann við að hylja andlitið á almannafæri (loi n° 2010-1192, interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public) stæðust ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Tíðum er vísað til þessara laga sem „búrkulaganna“ þótt þau hafi annars að geyma almennt bann við að hylja andlitið á almannafæri (og þar með aðrar tegundir fatnaðar múslimskra kvenna, sem og annan fatnað og útbúnað, sem hylur anditið með áþekkum hætti). Ástæðan er m.a. sú að greinargerðir með lögunum og umræður í franska þinginu sýna að búrkur og niqab voru mönnum ofarlega í huga þegar lögin voru sett.

Kærandi í málinu hélt því aðallega fram að bannið fæli í sér brot á 8., 9., 10. gr og 14. gr. sáttmálans, en þær fjalla um friðhelgi einkalífs, trúfrelsi, tjáningarfrelsi og bann við mismunun.  Hún hélt því fram að notkun búrku eða annars áþekks fatnaðar væri í samræmi við trúarsannfæringu hennar, menningu og persónulega sannfæringu. Hún hélt því einnig fram að hún klæddist slíkum fatnaði að eigin vilja og frumkvæði. Stundum teldi hún það eiga við og stundum ekki. Hún vildi ráða þessu sjálf.

Franska ríkið tefldi aðallega fram tvenns konar rökum banninu til réttlætingar, þ.e. almannaöryggi og virðingu fyrir lágmarksgildum í opnu lýðræðislegu samfélagi (respect for the minimum set of values of an open democratic society). Dómstólinn hafnaði rökum sem lutu að almannaöryggi, enda gengi almennt bann lengra en þörf væri á til að ná því markmiði (meðalhófsregla), þar sem alltaf mætti gera þá kröfu að einstaklingar lyftu hulunni af andlitinu þar sem þess væri þörf vegna öryggissjónarmiða.

Í síðari rökum ríkisins fólust nánar tvenns konar sjónarmið. Annars vegar væru lögin nauðsynleg til stuðla að jafnrétti kynjanna, enda væri búrkan og annar slíkur fatnaður afrakstur kúgunar karla gegn konum. Hins vegar væri mikilvægur hluti af því að lifa saman í samfélagi og í samskiptum fólks að einstaklingar hyldu ekki andlit sitt á almannafæri (en. living together, fr. la vivre ensemble). Dómstóllinn hafnaði rökum sem lúta að jafnrétti kynjanna þar sem ríki geti ekki borið fyrir sig í þessu tilfelli að verið sé að vernda konur gegn fatnaði sem þær sjálfar vildu verja rétt sinn til að klæðast.

Á hinn bóginn féllst dómurinn á þau rök franska ríkisins sem kennd hafa verið við la vivre ensemble og bannið stæðist að því marki sem um væri að ræða vernd réttinda og frelsis annarra, en það er samkvæmt ákvæðum sáttmálans ein möguleg réttlæting fyrir því að takmarka réttindi einstaklinga vegna annarra hagsmuna. Þetta má orða svo að það sé réttur annarra í opnu lýðræðislegu samfélagi að sjá andlit þeirra samborgara sinna sem á vegi þeirra verða á almannafæri og í samskiptum við þá. Svo einkennilega sem það kann að hljóma víkur þar með réttur kæranda til að klæðast t.d. búrku á almannafæri fyrir þessum rétti samborgara hennar til að sjá  andlit hennar. Hér þarf einnig að halda til haga að dómurinn vísar til nálægðarreglunnar (subsidiarity) og svigrúms til mats (margin of appreciation) en þessar reglur byggja báðar á þeirri hugsun að ríki séu betur til þess fallin að meta nauðsyn slíks banns í eigin samfélagi en dómarar við alþjóðlegan dómstól og því mati ríkis beri að una ef kjarna réttindinna sem um er deilt er ekki kastað fyrir róða.

Dómurinn er langur og ítarlega rökstuddur og hér aðeins stiklað á meginatriðum og ýmsu sleppt sem þó skiptir máli til að skilja til hlítar þessa, að margra mati, óvæntu niðurstöðu. Þá er þess að geta að í ríkum mæli er vísað til þátta í franskri menningu um samskipti einstaklinga og rökin þannig að vissu marki sniðin að aðstæðum sem eru taldar sérstakar fyrir Frakkland, sem ef til vill eiga ekki við með sama hætti í menningu og aðstæðum annarra landa.

Dómurinn skiptir þó máli fyrir umræðuna á Íslandi því af honum leiðir að yrðu sett sambærileg lög eru næsta fullar líkur til að þau teldust standast framangreind ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu, hvort heldur mönnum líkar betur eða verr. Á hinn bóginn er athyglisvert að dómurinn hafnar engu að síður skýrlega þeim rökum franska ríkisins að slík lög verði reist á sjónarmiðum um vernd kvenna og jafnrétti kynjanna, enda hélt kærandi því fram að hún notaði þennan fatnað að eigin vali og frumkvæði.  Þeir sem tala fyrir slíku banni  gerðu því ef til vill best með því að laga málflutning sinn að því og freista þess að sannfæra þingheim um að la vivre enesmble rökin eigi einnig við á Íslandi, ekkert síður en í Frakklandi. Féllist löggjafinn á Íslandi á það er ólíklegt, í ljósi þessa dóms, að mannréttindadómstóll Evrópu myndi hnekkja því mati.