Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Réttur til trúariðkunar er ekki algildur

Meðal grundvallarreglna í íslenskri stjórnskipan telst trúfrelsi og frelsi til að iðka trú. Þetta er staðfest í 63. gr. stjórnarskrárinnar sem og 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE).

Í stjórnarskránni segir:

„Allir eiga rétt á að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu hvers og eins. Þó má ekki kenna eða fremja neitt sem er gagnstætt góðu siðferði eða allsherjarreglu.“

Og í 9. gr. MSE segir:

1. Sérhver maður á rétt á að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar. Í þessu felst frelsi manna til að breyta um trú eða sannfæringu svo og til að rækja trú sína eða sannfæringu, hvort heldur einslega eða í samfélagi með öðrum, opinberlega eða á einkavettvangi, með guðsþjónustu, boðun, breytni og helgihaldi.

2. Frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu skal einungis háð þeim takmörkunum, sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi.

Þegar við lesum þessi ákvæði sjáum við að trúfrelsi og réttur til að iðka trú er í báðum ákvæðunum sett fram sem meginregla. Á hinn bóginn sést líka að réttur til að iðka trú eða sannfæringu er ekki algildur, að því leyti að setja má trúariðkun beinar og óbeinar skorður af ýmsum ástæðum og að því marki sem kann að vera nauðsynlegt í lýðræðislegu samfélagi. Þessar beinu eða óbeinu skorður eru settar með lögum með vilja meirihlutans þar sem lýðræði ríkir.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur kveðið upp marga dóma sem varða trúfrelsi, og þá sérstaklega frelsi til að iðka trú, og mögulega takmörkun á því. Í dæmaskyni má nefna  Eweida and Others v United Kingdom þar sem einn kærenda, sem starfaði á bæjarskrifstofu í Bretlandi, var vikið úr starfi vegna þess að hún vildi ekki af trúarástæðum gefa saman samkynhneigða (skrá sambúð þeirra), sem þó var meðal starfsskyldan hennar. Mannréttindadómstóllin komst að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotinn á henni réttur samkvæmt 9. gr. sáttmálans um trúfrelsi. Í þessu tilfelli rákust á trúarviðhorf kæranda og stefnumörkun löggjafans um að samkynhneigðir sættu ekki mismunun. Trúarsannfæring kæranda vék fyrir hugmyndum um jafnrétti.

Svo þetta sé heimfært upp á  ”moskumálið” sem verið hefur til umræðu  þá tryggir hvorki mannréttindasáttmálinn né stjórnarskráin félagi múslima óskoraðan „rétt“ til að byggja mosku í Reykjavík, að svo miklu leyti sem skorður  við því leiða af almennum reglum  og mismuna ekki trúarbrögðum án gildra ástæðna og að teknu tilliti til sérstöðu þjóðkirkjunnar lögum samkvæmt. Þeir verða að sjálfsögðu að auki að lúta reglum um byggingarleyfi, gerð og stærð byggingar og virða ákvæði byggingarreglugerðar, jafnvel þótt þeir vildu hafa hlutina á annan veg af trúarlegum ástæðum. Ennfremur má gera þá kröfu að bygging falli að skipulagi o.s.frv. Enn síður ber opinberum aðilum skylda til að láta trúfélögum í té lóðir án endurgjalds til að byggja bænahús, en kjósi yfirvöld að gera það þá eiga öll trúfélög (a.m.k. þau sem  eru virk og hafa tilskilinn fjölda virkra meðlima) að sitja við sama borð, að teknu tilliti til mismunandi stærðar safnaða og mismunandi þarfa þeirra af slíkum ástæðum, o.s.frv. Þannig leiðir ekki af skyldu til að gæta jafnræðis að heimila beri trúfélögum að byggja bænahús sem að rúmmetrafjölda eru á pari við Hallgrímskirkju!

Frekari skorður leiða af fyrrnefndum ákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmálans, en þar kemur fram að setja megi trúariðkun skorður „vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi.” Þetta merkir m.a. að íslenska ríkið getur sett reglur sem banna ”nauðungarhjónabönd” sem trúarsöfnuðir kunna standa fyrir og synjað um að slíkum "hjónaböndum" verði fengið gildi að íslenskum lögum  (og raunar eru þau ógild að íslenskum lögum ef nauðung hefur sannanlega verið beitt), og ennfremur að banna hvaðeina það sem með málefnalegum rökum er talið fara gegn ”heilsu manna eða siðgæði“ eða „rétti og frelsi” annarra,  jafnvel þótt söfnuðir beri fyrir sig trú sína. Vitaskuld þarf að túlka heimildir til skerðingar þröngt, en þær eru vissulega til staðar. Í stuttu máli, réttur til trúarariðkunar, samkvæmt þeim ákvæðum sem nefnd voru, er ekki algildur, hvorki samkvæmt stjórnaskrá né mannréttindasáttmála Evrópu.  Sem sagt, þótt moska yrði byggð er ekki þar með sagt að íslenska ríkið þurfi að þola hvaða starfsemi sem er, sem þar kann að fara fram innandyra í nafni trúarinnar. Þeirri starfsemi má að sjálfsögðu setja ýmsar skorður með tilliti til almannahagsmuna, allsherjareglu, siðgæðis o.s.frv. Múslimar, eins og aðrir trúarhópar, verða að lúta íslenskum lögum, þótt sumt af því kunni mögulega að fara gegn trúarsannfæringu þeirra, án þess að það verði talið brot á frelsi þeirra til að iðka trú sína, svo lengi sem það er byggt á almennum reglum sem gilda jafnt fyrir alla í sömu eða sambærilegri stöðu og fyrir reglunum eru málefnaleg rök.

Bann við bænaturnum múslima í Sviss

Þann 26. nóvember 2009 gengu Svisslendingar að kjörborðinu um hvort setja ætti í stjórnarská Sviss bann við byggingu bænaturna (minarets) við moskur þar í landi, en þeir hafa margvíslega mikilvæga trúarlega merkingu fyrir múslima. Meirihluti var hlynntur slíku banni og er nú bannað samkvæmt stjórnarskrá landsins að reisa slíka turna.  Bannið gaf tilefni til málaferla fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. mál Ouardiri v. Switzerland og Ligue des Musulmans de Suisse and Others v. Switzerland  (ákvarðanir um meðferðarhæfi frá 28. júní 2011, eingöngu á frönsku). Kærendur voru m.a. trúfélög múslima og forstöðumenn slíkra safnaða, sem héldu því fram að bannið sem slíkt væri andstætt mannréttindasáttmála Evrópu. Því miður, ef svo má segja, var málunum vísað frá þar sem þau voru ekki talin tæk til efnismeðferðar, þar sem ekki var talið að þessir aðilar hefðu einstaklingsbundna hagsmuni af því fá úr þessu lagalega vafamáli skorið, þar sem þeir höfðu ekki nein áform um að byggja slíka turna, né hafði þeim verið synjað um leyfi til þess. Þannig voru þeir ekki taldir beinir þolendur bannsins í skilningi 34. gr. sáttmálans, heldur væru þeir fremur að bera undir dóminn almennt lögfræðilegt álitaefni. Vafalítið á eftir að reyna á þetta álitamál síðar í máli sem réttilega er undir dómstólinn borið.

 Og að lokum þetta:

Skammt norðan við Kaupmannahöfn er bær sem heitir Kokkedal. Í sveitarstjórnarkosningum í Danmörku árið 2012 fóru leikar svo að múslimar fengu meirihluta í bæjarstjórn. Í Kokkedal var áratugahefð fyrir því að fagna komu frelsarans í desember með því setja upp, á kostnað bæjarsjóðs, jólatré við Egedalsvænge í bænum. En nú brá út af hefðinni því hin nýja bæjarstjórn hafnaði því að leggja til fjármuni í verkefnið, en hafði þó fáum dögum áður samþykkt rausnarlegt framlag til trúarhátíðar múslima í bænum. Þetta var af sumum túlkað svo að hinn lýðræðislega kjörni meirihluti í Kokkedal hefði aflýst jólunum það árið.

Í pistli mínum frá 21. maí sl. er vikið að dómi mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í málinu  Vejdeland v. Sweden (2012). Í þessum dómi komst MDE að þeirri samhljóða niðurstöðu að Svíþjóð hefði ekki brotið gegn tjáningarfrelsi kærenda samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmálans með því að dæma þá í sekt á grundvelli ákvæðis í sænskum hegningarlögum fyrir að dreifa meðal nemenda í menntaskóla bæklingi þar sem talað var með móðgandi og niðrandi hætti gegn samkynhneigðum og transfólki (hér eftir LGBT). Dómurinn er athyglisverður fyrir þær sakir að dómstóllinn beitir þar í fyrsta skipti meginreglum svipuðum þeim sem eiga við um hatursáróður (hate speech) vegna ummæla um kynhneigð og kynvitund. Kærendur fóru inn í skóla, þar sem þeir höfðu engan rétt til að vera, þar sem þeir voru hvorki nemendur né starfsmenn, og dreifðu umræddum bæklingi. Í honum sagði m.a. að samkynhneigð væri kynferðislegt óeðli af hinu illa og hefði siðferðilega niðurbrjótandi áhrif á samfélagið. Sitthvað fleira miður fallegt var þar sagt um LGBT-fólk.

Dómurinn áréttar í upphafi að mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar sé jafn alvarleg og mismunun á grundvelli kynþáttar, uppruna eða litarháttar. Þótt bæklingurinn hvetti ekki beint til hatursglæpa væri þar að finna alvarlegar, niðrandi og fordómafullar staðhæfingar um samkynhneigða. Tekið var sérstaklega fram að bæklingarnir hefðu verið settir í skápa nemenda skólans, en nemendur á þessum aldri séu gjarnan viðkvæmir og áhrifagjarnir, og að þeim hafi ekki verið gefið tækifæri til ákveða sjálfir hvort þeir vildu taka við þeim eða ekki. Ennfremur að kærendur hefðu ekki verið nemendur í viðkomandi skóla og að þeir hefðu ekki með réttu átt aðgang að húsnæði hans. Þá var tekið fram að sektirnr sem kærendum hafði verið gert að greiða hefðu ekki verið úr hófi háar.

Þótt niðurstaðan hafi verið samhjóða var dómurinn margklofinn að því er varðar rökin fyrir niðurstöðunni. Um þetta vitna þrjú sérálit sem dóminum fylgja. Sérálitin endurspegla hin mikilvægu og áhugaverðu álitamál sem hér eru á ferðinni.

Í tveimur þessara sérálita var lögð mikil áhersla á að umræddum bæklingum hafði verið dreift í opinberum skóla þar sem áróður af þessu tagi ætti ekkert erindi. Þetta atriði sem slíkt var talið ráða úrslitum í huga þeirra dómara sem tóku þessa afstöðu, fremur en innihald bæklingsins sem slíkt. Var m.a. vísað í þessu sambandi til ályktunar ráðherranendar Evrópuráðins frá 21. október 2009 til frekari stuðning sem styður þetta viðhorf. Af rökum þessara dómara má draga þá ályktun að mögulega hefði að áliti þessara dómara verið um að ræða ræða brot á tjáningarfrelsi kærenda samkvæmt 10. gr. ef þeir hefðu t.d. dreift bæklingnum á almannafæri og gefið einstökum vegfarendum kost á að ákveða hvort þeir vildu taka við þeim eða ekki.

Í öðru sératkvæði var rökstuðningur aftur á móti víðtækari og lögð áhersla á að komið hefðu fram kröfur um að búa svo um hnúta að meginreglur  um hatursáróður vernduðu einnig LGBT fólk. Í þessu áliti er lögð áhersla á að málið varði ekki aðeins jafnvægið milli tjáningarfrelsis kærenda og réttinda tiltekins minnihlutahóps til að standa vörð um mannorð sitt. Hatursáróður væri að auki eyðileggjandi fyrir hið lýðræðislega samfélag þar sem, með því að umbera slíkt væri fordómum gefinn trúverðuleiki, sem gæti leitt til mismunar og jafnvel ofbeldis gagnvart minnihlutahópum sem fyrir þessum fordómum verða. Þess vegna ætti hann ekki að njóta verndar.  Þetta sératkvæði fellur að þeim rökstuðningi sem er að finna í megintexta dómsins, en gengur nokkuð lengra að því leyti að svo virðist sem gengið sé út frá að um hatursároður hafi verið að ræða. Í öllu falli, hvernig sem þessi atkvæði eru túlkuð, er ljóst að meirihluta dómenda taldi það eitt ekki ráða úrslitum að bæklingnum hafði verið dreift í opinberum skóla. Þannig má gera að því skóna að þessir dómarar hefðu komist að sömu niðurstöðu þótt bæklingunum hefði verið dreift á almannafæri. Þetta merkir væntanlega í huga þessara dómara, að innihald bæklingsins eitt nægi til þess að réttalæta viðurlögin við dreifingu hans, óháð aðstæðum að öðru leyti.

Dómur þessi vakti athygi og varð tilefni talsverðra skoðanaskipta á netinu sem og annars staðar. Sumir hafa lofað dóminn í hástert og segja hann mikilvægan lið í réttindabaráttu LGBT fólks. Aðrir telja sig sjá hættumerki þar sem tjáningarfrelsinu sé fórnað á altari pólitíksrar rétthugsunar, ef svo má orði komast.

Gagnrýnendur benda m.a. á að með dóminum hafi MDE gert vernd tjáningarfrelsis samkvæmt sáttmálanum ógagn. Dómstólinn hafi lengi tekið fram í dómum sínum að rétturinn til tjáningar taki einnig til þess að tjá skoðanir og hugmyndir sem móðga eða ofbjóða. Í megintexta dómsins sé aftur á móti komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið um brot á tjáningarfrelsinu af hálfu Svíþjóðar að ræða vegna þess að bæklingurinn hafi m.a haft að geyma alvarlegar, niðrandi og fordómafullar ásakanir í garð samkynhneigðra, án þess að fullyrt sé berum orðum að um hatursáróður hafi verið að ræða í þess orðs fyllstu merkingu. Þá benda gagnrýnendur á að engin skilgreining sé til á  hugtakinu „hatursáróður“ sem sammæli séu um. Þetta hafi dómstóllinn m.a. viðurkennt í upplýsingabæklingum (Factsheets) sem hann sjálfur hafi birt. Þar sé tekið fram, að á grundvelli dómframkvæmdar dómstólsins sé næsta ómögulegt að henda reiður á mælikvarða sem nota megi til að afmarka hatursáróður frá annarri móðgandi eða fordómafullri tjáningu. Afleiðingin er sú að borgurunum er gert mjög erfitt að átta sig á að hvenær tjáning þeirra fer út fyrir leyfileg mörk 10. gr. sáttmálans. Betra hefði verið fyrir dóminn að fara þá leið að láta ráða úrslitum að bæklingnum var dreift í opinberum skóla, en líklega geta allir verið sammála að fordómar af þessu tagi eigi þar ekkert erindi.

Að lokum. Almennt má segja ekki verði deilt um að dómurinn er fagnaðarefni fyrir réttindabaráttu LGBT fólks, þar sem hann viðurkennir rétt ríkja til að takmarka niðrandi og fordómafullan áróður gegn þessum minnihlutahópi. Að því leyti hlýtur allt sanngjarnt fólk sem styður jafnréttindabáráttu LGBT-fólks að fallast á þau meginskilaboð sem í dóminum felast, að mismunun gagnvart þessum hópi verði ekki þoluð. Á hinn bóginn vitnar dómurinn um mikilvægi þess að huga vandlega að jafnvægi milli hinna andstæðu sjónarmiða sem koma upp í tengslum við túlkun og beitingu 10. gr. um tjáningarfrelsið. Í einum skilningi er dómurinn íhaldsamur ef svo má segja, þar sem svo virðist sem litið hafi verið svo á að ekki væri fullum fetum um að ræða hatursáróður. Er það vel, því óvarlegt er að útvíkka það hugtak mikið umfram tjáningu sem felur í sér hvatningu til ofbeldisfullra aðgerða gegn tilteknum hópum, ef það á ekki að missa allt bit, auk þess sem það er í samræmi við það meginsjónarmið að túlka eigi þröngt reglur sem takmarka tjáningarfrelsið. Á hinn bóginn er hann róttækur að því leyti að litið er svo á að ríki hafi heimild til að takamarka tjáningarfrelsið til að koma í veg fyrir niðrandi, fordómafullar og móðgandi staðhæfingar um tiltekna hópa samfélagsins, án þess þó að um hatursáróður sé að ræða í hefðbundnum skilningi.

Dómurinn vekur ýmsar áleitnar spurningar um hvar draga skuli mörkin milli verndar minnihlutahópa annars vegar og tjáningarfrelsisins hins vegar. Ég er sammála þeim dómurum sem töldu vettvangurinn fyrir dreifingu bæklingsins hefði átt að ráða úrslitum fremur en efni hans eitt og sér.

Þann 17. apríl 2014 kvað Mannréttindadómstóll Evrópu upp dóm í máli Mladina v. Slovenia. Í dóminum, sem varðar skýringu á 10. gr. sáttmálans um tjáningarfrelsi, þróar dómstóllinn frekar dómaframkvæmd sína  varðandi það sem kalla má “gagnrýnsiverðar eða umdeilanlegar opinberar staðhæfingar”. Fyrri dómar eru reistir á því að þeir sem setja fram slíkar staðhæfingar þurfi sjálfir búa sig undir að slíkum staðhæfingum verði svarað í sömu mynt og sýna umburðarlyndi gagnvart þeim og una þeim ef svo ber undir. Sem sagt, þegar kemur að tjáningarfrelsinu, er svigrúm til að gjalda líku líkt.

Í málinu lá fyrir tímaritsgrein þar sem sett var fram óvægin gagnrýni á þingmann í Sloveníu. Þingmaður þessi var m.a. þekktur fyrir andstöðu við viðurkenningu á réttindum samkynhneigðra til að skrá sambúð sína (eða ganga í hjónaband) undir sömu skilyrðum og gagnkynhneigð pör. Við umræður í þinginu um lagafrumvarp þessa efnis lýsti hann skoðun sinni m.a. með þessum orðum: “Ekkert okkar myndi vilja eiga son eða dóttur sem veldi þetta sambúðarform. Ef þetta “heimilslausa” fólk vill fylgja slóðinni til  Finnlands eða eitthvað ennþá lengra, leyfum þeim þá bara að fara þangað til að giftast. En stærstu fórnarlömb slíks hjónabands eru börnin. Í ræðunni reyndi að að líkja eftir því látbargði og talandi sem hann taldi dæmigerðan fyrir samkynhneigða karlmenn.

Af þessu tilefni birti vikutímaritið Mladina grein þar sem framlagi þingmannsins til umræðunnar var m.a. lýst sem “Kaffihúsaeftirlíkingu sem greinilega var ætlað sýna dæmigerða mynd rétttrúaðra af kvenlegu fasi samkynhneigðra manna, en sýndi í raun og veru bara dæmigerða afstöðu heiladauðs einstaklings sem er svo heppinn að búa í landi með svo takmarkaðan mannauð að hann getur jafnvel endað sem þingmaður, þegar hann í eðlilegu landi gæti ekki einu sinni orðið hreinsitæknir í meðalgóðum barnaskóla í þéttbýli.“

Þingmanninum var stórlega misboðið og höfðaði einkamál til greiðslu bóta fyrir meiðyrði fyrir dómstólum í Sloveníu. Fallist var að gert hefði verið að æru þingmannsins með þessum orðum og honum voru dæmdar bætur.

Blaðið skaut málinu til Mannréttindadómstóls Evrópu og hélt því fram að brotið hefði verið gegn frelsi blaðsins til tjáningar samkvæmt 10. gr. sáttmálans. Dómstóllinn féllst á að ákvörðun dómstóla í Slóveníu hefði falið í sér takmörkun á rétti blaðsins til tjáningar og að takmörkuni ætti sér lagastoð og þjónaði lögmætum tilgangi. Á hinn bóginn, þegar metið væri hvort takmörkunin væri hófleg í lýðræðislegu samfélagi, komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að svo væri ekki. Dómurinn vegna framgöngu þingmannsins hefði að sönnu gengið nokkuð langt miðað við tilefnið. Engu að síður taldi dómstólinn að brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi blaðsins. Í því efni lagði dómstóllinn áherslu á að lýsing blaðsins hefði verið settar fram í tengslum við pólitíkst deilumál af fjölmiðli, en þátttaka fjölmiðla í pólitískum skoðanaskiptum væri grundvallaratriði í lýðræðislegu þjóðfélagi. Var bent á að um væri að ræða stjórnmálamann og honum bæri að sýna meiri umburðarlyndi gaganvert ummælum í sinn garð en einstaklingum sem ekki geta talist opinberar persónur. Sérstaklega var lögð áhersla á að hann hefði sjálfur með upphaflegum yfirlýsingum sínum í þinginu mótað stíl og áferð umræðunnar. Að auki hefði umfjöllun blaðsins ekki falið í sér staðhæfingar um staðreyndir, heldur gildisdóma, sem væru ekki alls kostar án stoðar í yfirlýsingum þingmannsins sjálfs. Ennfremur taldi dómurinn að frelsi blaðamanna fæli einnig í sér rétt til að ýkja að vissu marki.

Dómur þessi fellur að þekktri dómaframkvæmd sem gerir ráð fyrir að stjórnmálamenn eigi að hafa hærri þolmörk en aðrir að því er varðar umfjöllun um þá. Um þetta vitna t.d. Lingens v. Austria; Oberschlick v. Austria; Oberschlick v. Austria (No. 2); Lopes Gomes da Silva v. Portugal. Reglunni sem dómstóllinn hefur mótað hefur verið lýst þannig: „Ekki að kveikja upp í ofninum ef þú þolir ekki hitann“. Í þessu felst að þeir sem taka þátt í opinberri umræðu um opinber málefni með orðabragði og framsetningu sem orkar tvímælis eða eru gagnrýnisverðar á annan hátt verða að þola að þeim sé svarað í sömu mynt  og þurfa að búa sig undir og sætta sig við hörð andsvör og umbera þau. Dómurinn hefur áður komist að sambærilegri niðurstöðu í málum sem varða hatur á útlendingum eða útlendingaótta (xenophobiu, t.d. Oberschlick v. Austria, sem fyrr er nefndur). Í þessu máli hafði blaðamaður, sem var kærandi í málinu, kallað Jörg Haider fífl (þýska: Trottle) í staðinn fyrir nasista m.a.  vegna ýmissa umdeildra ummæla hins síðarnefnda. Þetta er á hinn bóginn fyrsta málið þar sem slíkt svigrúm til svo harðra viðbragða er gefið í tilefni af yfirlýsingum sem túlka má sem hommahatur (homophobiu). Þó má geta þess að í málinu  Vejdeland v. Sweden komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að bann við dreifingu bæklings sem hafði að geyma  móðgandi fullyrðingar um LGBT fólk (lesbian, gay, bisexual, og transgender) fólk fæli ekki í sér brot á tjáningarfrelsi samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmálans.

Dómurinn sem hér um ræðir og eldri sambærilegir dómar geta mögulega verið innlegg í víðtækari umræðu. Niðurstaðan þarf ekki endilega að vera bundin við stjórnmálamenn og getur einnig varðað aðrar opinberar persónur, svo sem fjölmiðlafólk, rithöfunda o. fl. sem leggja til opinberrar umræðu. Skilaboðin er þau að þessar “opinberu persónur” þurfa að huga að sínum upphafstóni í umræðu sem þeir hefja máls á enda geti þeir þurft að una því að líku sé líkt gjaldað.

Reglulega skýtur upp kollinum umræðan um EES og fullveldið og því haldið fram að „fullveldisafsal“ samkvæmt EES-samningum sé í raun meira en fælist í inngöngu í ESB. Röksemdirnar hafa verið þær sömu í meira en 20 ár, þ.e. að EES-ríkin eiga ekki aðild að þeim stofnunum bandalagsins sem koma að undirbúningi og setningu nýrrar löggjafar á sviðum EES-samningsins, þ.e. í meginatriðum þingins, framkvæmdastjórnarinnar og ráðherraráðsins. Fullveldisafsalið er þá sagt felast í því að möguleikar Íslands til að hafa áhrif á efni löggjafar sem ríkið hefur skuldbundið sig til að fella í landsrétt sinn, með atbeina Alþingis eða framkvæmdarvaldsins, séu mjög takmarkaðir.

Fullveldi

Kjarni fullveldishugtaksins er líklega flestum ljós, en það er réttur þjóðar til að ráða eigin innri málefnum innan lögsögu sinnar (innra fullveldi), þ.m.t. utanríkismálum, án afskipta annarra þjóða eða alþjóðastofnana (ytra fullveldi). Um nánara inntak þess er þó lítil samstaða að öðru leyti, hvort heldur er frá formlegu eða efnislegu sjónarmiði. Við bætist að umræðan um fullveldi er oft mjög gildishlaðin og stundum látið að því liggja að sérhver meint skerðing eða takmörkun fullveldis sé óæskileg í sjálfu sér, óháð þeim hagsmunum sem fullveldinu er ætlað að vernda eða þeim markmiðum sem ætlað er að ná með meintri takmörkun þess eða skerðingu. Var Ísland t.d. fullvalda þegar það leitaði á náðir Alþjóðagjaldeyrissjóðsins og varð lúta skilyrðum hans um stjórn efnahagsmála? Ef ekki, fékk þá landið fullveldið aftur þegar fulltrúar sjóðsins fór úr landi? Og ef þetta var skerðing á fullveldi, var þá hægt að gera þetta að óbreyttri stjórnarskrá? Svörin við þessum spurningum verða ólík eftir því hvort við ræðum málið frá lögfræðilegu, stjórnmálafræðilegu, sögulegu eða heimspekilegu sjónarmiði. Enn ein útgáfa er hin pólitíska, en þá ráðast svörin af því hvort sá sem fyrir svörum verður er í stjórn eða stjórnarandstöðu.

Til að freista þess að öðlast nánari skilning á hugtakinu í íslensku samhengi sækja menn stundum í sjálfstæðisbaráttuna og vitna í ýmis ummæli og skjöl sem geyma vísbendingar um skilning manna á fullveldi á þeim tíma. Öll þessi umræða er þó frekar ómarkviss og gagnslítil. Ástæðan er að krafa Íslendinga um fullveldi á forsendum sjálfstæðisbaráttunnar er fyrir löngu viðurkennd í samfélagi þjóðanna. Til sýna hvað þessi umræða skilar óljósum niðurstöðum má nefna sem dæmi að í sambandslögunum var tekið fram að Ísland væri frjálst og fullvalda ríki og 1. desember 1918 í sögubókunum sagður vera fullveldisdagurinn. Núverandi forseti lýðveldisins hefur lýst þeirri skoðun að hampa ætti þessum merka degi meira í þjóðlífinu. Samt var þjóðhöfðinginn á þessum degi ekki forsetinn, heldur danskur kóngur sem fór með konungsvald Danmörku og á Íslandi. Þá fóru Danir einnig með utanríkismál Íslands og Hæstiréttur Danmerkur fór með æðsta dómsvald í landinu (fram til 1920).

EES og framsal ríkisvalds

Vegna þess hver merking fullveldishugtaksins er óljós er skýrara, a.m.k.frá lagalegu sjónarmiði, að ræða frekar um heimildir til að framselja ríkisvald til alþjóðlegra stofnana. Í tengslum við undirbúning að fullgildingu og lögfestingu EES-samningsins á sínum tíma risu talsverðar deilur um það hvort samningurinn væri samrýmanlegur stjórnarskránni. Á þetta álitaefni hefur einnig reynt síðar við innleiðingu nýrra gerða þótt ekki verði það rakið hér. Sú niðurstaða af lagalegum athugunum á þessu, sem varð ofan á, var að hinn almenni löggjafi geti að óbreyttri stjórnarskrá framselt valdheimildir ríkisins til alþjóðlegra stofnana að vissu marki. Þar sem stjórnarskráin heimilar ekki berum orðum framsal ríkisvalds er hér um að ræða reglu sem mótast af túlkun á lagaframkvæmd og fræðilegum viðhorfum, en inntak og eðli stjónskipunarreglna mótast oft þannig. Rökin fyrir þessu eru margþætt og rúmast ekki í þessari grein. Aðalatriðið er að framsalið í EES-samningnum var talið rúmast innan þessara heimilda löggjafans. Aftur, í einföldu máli, má segja að tvennt hafi ráðið mestu um þá niðurstöðu, þ.e.a.s sú staðreynd að engin löggjöf fengi sjálfkrafa gildi í landsrétti án atbeina innlends löggjafarvalds og EFTA-dómstóllinn fengi ekki vald til að taka ákvarðnir sem væru bindandi fyrir innlenda dómstóla. Þetta er auðvitað „bara“ lögfræðileg niðurstaða og leysir ekki úr þeim pólitíska ágreiningi hvort EES-samningurinn sé ófullnægjandi frá pólitísku sjónarmiði.

 ESB og framsal ríkisvalds

Í samanburði við EES horfa álitaefnin um framsal ríkisvalds vegna ESB aðildar við með allt öðrum hætti. Hefur jafnan verið gengið út frá því í umræðunni hér á landi að ESB aðild fæli í sér að farið væri út fyrir þær heimildir sem hinn almenni löggjafi hefur til að framselja ríkisvald og að breyta yrði stórnarskránni til að ganga í ESB. Ástæðan er einkum sú að samstarfið innan ESB er að hluta til yfirþjóðlegt sem kallað er. Þetta gildir einkum á sviði innri markaðarins (fjórfrelsisreglnanna, samkeppni, ríkisaðstoðar og hugverkaréttinda, þ.e. þeirra sviða sem EES tekur til). Með yfirþjóðlegu valdi er einkum átt við tvennt sem hér skiptir máli. Í fyrsta lagi að stofnanir ESB fá heimild á framangreindum sviðum til að setja reglur sem fá beint lagagildi í aðildarríkjunum. Þetta á við þær réttargerðir sambandsins sem nefnast á íslensku reglugerðir. Tilskipanir þarf aftur á móti að fella í landsréttinn með sama hætti og EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Í öðru lagi fengi Evrópudómstóllinn heimild til að kveða upp forúrskurði sem bindandi yrðu fyrir íslenska dómstóla og færu þar með dómsvald með innlendum dómstólum.  Eins og að framan segir er hvorugan þessara yfirþjóðlegu þátta að finna í EES-samningnum. Þannig er hafið yfir allan vafa, frá lagalegu sjónarmiði, að ESB aðild fæli í sér miklu skýrara og meira framsal ríkisvalds en EES-samningurinn gerir ráð fyrir. Ég tek að öðru leyti enga afstöðu til þess hvort sú staðreynd er um leið röksemd gegn aðild.

 Lokaorð

Hér skal ekki dregið í efa að möguleikar Íslands til að hafa efnisleg áhrif á EES löggjöf eru takmarkaðir, jafnvel þótt þær kunni að vera að einhverju leyti vannýttir. Og hvernig á annað að vera, þar sem ekki hefur verið nægur pólitískur stuðningur á Ísland við að gerast fullgildur meðlimur í ESB á hvers vettvangi reglurnar eru settar sem Ísland hefur hingað til valið að taka yfir í gegnum EES. Þegar öllu er á botninn hvolft skiptir þó mestu máli að Ísland sem fullvalda ríki ákvað sjálft, af fúsum og frjálsum vilja, að gerast aðili að EES í stað ESB eftir að kostir þess og gallar höfðu verið ræddir í þaula. Fyrirkomulag EES um innleiðingu gerða er einfaldlega það fyrirkomulag sem íslenska ríkið samdi sjálft um sem viðunandi og taldi raunar miklu betra en full aðild, án þess vera beitt þvingunum af nokkru tagi. Við fengum sem sagt „allt fyrir ekkert“, eins og þáverandi utanríkisráðherra komst að orði. Alþingi, aftur í skjóli fullveldis íslenska ríkisins, lögfesti síðan gerningin með stjórnskipulega réttum hætti, og það jafnvel þótt strangt til tekið ekki væri skylt í þjóðréttarlegum skilningi að lögfesta meginmál samningsins. Þess vegna má segja að í hvert sinni sem Alþingi veitir EES löggjöf lagagildi felist í því hið pólitíska mat löggjafans, að betra sé fyrir íslenska hagsmuni að halda sig við þessar skuldbindingar samkvæmt EES sem Alþingi sjálft bakaði þjóðinni, frekar en ganga gegn þeim með því að hafna lögfestingu afleiddra gerða. Og þegar á allt er litið fest í þessu hið pólitíska mat þingmanna að þrátt fyrir allt, sé þetta „gallaða“ kerfi betra en að að standa utan EES og ennþá betra en að vera fullgildur meðlimur í ESB. Þessa ákvörðun geta einstakir þingmenn tekið og meirihluti þings og erfitt er að sjá að í lagalegum skilningi felist í þeirri ákvörðun þeirra takmörkun á valdheimildum ríkisins (innra fulldveldi) eða á fullveldi íslenska ríkisins út á við gagnvart viðsemjendum sínum (ytra fullveldi) sem sé umfram þær heimildir sem Alþingi hefur til að framselja ríkisvald. Að svo miklu leyti sem litið er á fyrirkomulag við innleiðingu gerða sem leiða af EES sem vandamál þá það alfarið innlendur pólitískur vandi sem hefur ekkert að gera með fullveldi Íslands í samfélagi þjóðanna.

Höfundur er doktor í þjóðarétti og prófessor við lagadeild Háskólans í Kaupmannahöfn og lagadeild H.Í.