Juris Prudentia: Dr. jur. Davíð Þór Björgvinsson prófessor, lagadeild HA og fyrrverandi dómari við Mannréttindadómstól Evrópu

Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli Egils Einarssonar hefur vakið athygli. Málið reis af instagramfærslu Inga Kristjáns Sigurmarssonar. Undanfarinn var sá að Egill hafði verið kærður fyrir nauðgun, en málið síðan fellt niður af ákæruvaldinu. Inga Kristjáni virðist hafa orðið nokkuð heitt í hamsi vegna þessara tíðinda og setti inn færslu á instagram þar sem birt var stílfærð mynd af Agli. Myndinni fylgdi texti þar sem Egill var kallaður „aumingi“ og ennfremur: “Fuck you rapist bastard”. Að sönnu er þetta gróft orðfæri og alls ekki til fyrirmyndar. Egill, sem hefur kallað sig Gillzenegger eða Gillz, var ósáttur og höfðaði mál fyrir héraðsdómi. Krafðist hann þess að Ingi Kristján yrði dæmdur til refsingar fyrir ærumeiðandi aðdróttun með því að hafa breytt ljósmyndinni af sér, svo og að tilgreind ummæli yrðu dæmd dauð og ómerk. Að auki gerði Egill kröfu um skaðabætur og greiðslu kostnaðar af birtingu dóms í málinu.

Í héraðsdómi var Ingi Kristján sýknaður og voru forsendur þess aðallega að Egill hefði í blaðaviðtali látið ýmis ögrandi ummæli falla um tilgreindar persónur í kjölfar niðurfellingar málsins, hann væri þekkt persóna sem hefði ítrekað tjáð sig um samskipti kynjanna og sett þar fram sjónarmið sem varla yrðu skýrð á annan veg en niðrandi um kynfrelsi kvenna, hvort heldur þau höfðu verið sett fram í gríni eða alvöru. Hann, aðallega undir „listamannsnafni“,  hefði þannig kallað yfir sig hörð viðbrögð.

Egill áfrýjaði dóminum. Í dómi Hæstaréttar var af meirihlutanum skírskotað til þess að í undanfara myndbirtingar Inga Kristjáns hefði Egill komið fram í blaðaviðtali og viðhaft þar ögrandi, ef ekki niðrandi, ummæli um aðra. Með því hefði hann hrundið af stað hvassri þjóðfélagsumræðu og mátt jafnframt gera sér ljóst að ummæli hans kynnu að kalla á hörð viðbrögð þeirra sem andúð hefðu á viðhorfum hans. Í þessu samhengi bæri að líta á ummælin sem gildisdóm sem hefði stoð í framgöngu hans sjálfs. Talið var að Ingi Kristján nyti tjáningarfrelsis á grundvelli stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu og eins og á hefði staðið hefði hann notið rýmkaðs frelsis til að tjá sig um Egil og skoðanir hans. Þegar virt voru í heild hin afbakaða mynd og áðurgreind ummæli, var talið að um væri að ræða fúkyrði (gildisdóm) Inga Kristjáns um  Egil í óvæginni þjóðfélagslegri umræðu, sem Egill hefði sjálfur átt frumkvæði að, en ekki staðhæfingu um að hann hefði gerst sekur um refsiverða háttsemi. Var tjáning Inga Kristjáns í  umrætt sinn talin hafa verið innan marka þess frelsis sem honum væri tryggt í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og hann því sýknaður af kröfum Egils.

Þess er skylt að geta að einn dómari Hæstaréttar, Ólafur Börkur Þorvaldsson, skilaði sératkvæði og vildi dæma Inga Kristjáni áfelli með þeim rökum að ummæli hans verði ekki talin fela í sér annað en grófa aðdróttun um að áfrýjandi hafi gerst sekur um grafalvarlegt refsivert afbrot. Því væri um að ræða staðhæfingu um staðreynd.

Egill var enn ósáttur og fór með málið fyrir MDE og hélt því fram að með niðurstöðu Hæstaréttar hefði verið brotið á rétti hans samkvæmt 8. gr. sáttmálans til friðhelgi einkalífs og æruverndar þar sem í myndinni og textanum sem fylgdi fælist aðdróttun um alvarlega refsiverða háttsemi sem hann hefði verið hreinsaður af.

Í dómi MDE er talið að Egill, hvort heldur undir eigin nafni eða „listamannsnafninu Gillzenegger (Gillz)“, væri þekkt persóna. Hann yrði þannig, sem og vegna eigin þátttöku í almennri umræðu um ásakanir á hendur sér um kynferðislegt ofbeldi, að þola hvassari umfjöllun í sinn garð en annars hefði verið. Þá var umfjöllunin um málefni sem varðaði almenning, þ.e. kynferði og kynfrelsi. Þá fjallar MDE um hvort myndbirtingin og textinn fæli í sér gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Með öðrum orðum, hvort um væri að ræða fúkyrði eða fullyrðingu, svo vísað sé í heiti greinarinnar.

Þetta síðastnefnda er kjarni málsins, þ.e. hvort setningin „fuck you rapist bastard“ fæli í sér staðhæfingu um staðreynd, eða hvort um gildisdóm væri að ræða. Þessi greinarmunur skiptir talsverðu máli, því ef um er að ræða staðhæfingu um staðreynd er gerð ríkari krafa um að hún sé studd við gögn sem sanngjarnt er að sá sem viðhefur ummæli geti reitt sig á, þótt ekki sé farið fram á fulla sönnun. Ef um gildisdóm er að ræða þarf ekki að sanna slíkan dóm, þótt krafa sé gerð um að tjáningin styðjist við „einhver“ gögn sem gefi tilefni til hennar.

Meirihluti Hæstaréttar taldi að um „gildisdóm“ væri að ræða og að skoða yrði ummælin í víðara samhengi þeirrar umræðu sem Egill hefði staðið fyrir á opinberum vettvangi. Hann hefði kallað þessi viðbrögð yfir sig og yrði að þola þau. Þessu var MDE ósammála. Þótt MDE viðurkenndi svigrúm Hæstaréttar til mats um þetta atriði sá hann engu að síður ástæðu til að endurskoða það. Í því efni lagði MDE áherslu á að orðið nauðgari („rapist“) lýsti í raun hlutlægum aðstæðum og ef nákvæmlega væri skoðað í hvaða röð atburðir gerðust hefði Hæstiréttur ekki haft nægilega rík rök, þrátt fyrir að ummælin væru þáttur í óvæginni umræðu, til að meta ummæli Inga Kristjáns sem gildisdóm. Frekar væri um að ræða staðhæfingu um staðreynd sem enginn grundvöllur væri fyrir. Íslenska ríkið hefði því, með dómi Hæstaréttar, brugðist skyldu sinni til að vernda einkalíf og æru Egils og með því brotið gegn 8. gr. sáttmálans.

Tveir dómarar MDE lýstu sig ósammála niðurstöðu meirihlutans. Fyrst Paul Lemmens frá Belgíu, en inntakið í sératkvæði hans er að meirihlutinn hafi brugðist í því að virða svigrúm Hæstaréttar til mats á því hvort um væri að ræða gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Mat Hæstaréttar væri stutt viðeigandi rökum og væri skynsamlegt og sanngjarnt og ekki næg ástæða til að endurskoða það. Í sératkvæði Stéphanie Mourou-Vikström frá Mókanó er m.a. lögð áhersla á fyrri framkomu Egils í opinberri umræðu sem hefðu lotið mjög að kynfrelsi kvenna og með henni hefði hann kallað yfir sig hvöss ummæli í sinn garð. Hæstaréttur hefði með réttu mátt meta þýðingu þeirra á þann hátt sem gert var. Þau töldu bæði að sýkna bæri íslenska ríkið.

Sératkvæðin, nánar tiltekið þau bæði saman, hafa talsvert til síns máls, þ.e. að mat Hæstaréttar sé ígrundað og styðjist við viðeigandi rök sem MDE hefði vel getað unað við, og til viðbótar að með fyrri framgöngu sinni í opinberri umræðu hefði Agli mátt vera ljóst að hann kynni að kalla yfir sig hvöss viðbrögð sem hann yrði að una. Hann hafi með öðrum orðum sjálfur slegið tón umræðunnar með þátttöku sinni í opinberri umræðu  í bráð og lengd.

Að lokum er bent á að Egill gerði fyrir MDE kröfu um að sér yrðu dæmdar 10.000 evrur í miskabætur. Í dóminum er þessari kröfu hafnað og talið að viðurkenning á því að 8. gr. sáttmálans hefði verið brotin gagnvart honum fæli í sér nægilega uppreist honum til handa. Þetta er ekki fordæmalaust en heyrir þó fremur til undantekninga, því miskabætur eru oftast dæmdar í slíkum málum ef um brot er að ræða. Þetta er ekki sérstaklega rökstutt í dóminum, en má túlka svo að MDE fallist á sinn hátt á að Egill, sem væri þekkt persóna, hefði með eigin framgöngu að nokkru kallað þessi viðbrögð yfir sig og ekki rétt að dæma honum miskabætur við þær aðstæður.

Ef horft er til allra þeirra dóma sem fallið hafa í tjáningarfrelsis- og ærumeiðingarmálum gegn Íslandi síðustu árin má með nokkrum rétti halda því fram að skilaboðin frá MDE séu nokkuð misvísandi og til þess fallin að gera  landsdómstólum fremur erfitt fyrir um að fullnægja þeim kröfum sem telja má að í dómaframkvæmd MDE felist, þrátt fyrir vilja til þess. Erfitt getur verið að átta sig á hvenær og á hvaða grundvelli MDE unir mati landsdómstóla og hvenær ekki. Niðurstaða Hæstaréttar um að líta bæri á tjáninguna sem gildisdóm er, þegar á allt er litið, ágætlega rökstudd og sannfærandi og innan þess svigrúms til mats sem Hæstiréttur mátti með sanngirni ætla að hann hefði til þess að meta þetta atriði, einkum þegar horft er til þess hvernig dómaframkvæmd MDE hefur þróast síðustu ár. Með sanngirni má segja að dómur Hæstaréttar hafi falið í sér raunverulega og rökstudda tilraun til að taka mið af þeim sjónarmiðum sem MDE hefur þróað, einkum í málum sem varða tjáningarfrelsi og friðhelgi einkalífs. En allt kom það fyrir ekki að þessu sinni. Þrátt fyrir þetta bakslag verður engu að síður að hvetja íslenska dómstóla til að halda áfram á þeirri braut sem mörkuð hefur verið síðustu misseri um að taka í vaxandi mæli mið af dómaframkvæmd MDE þar sem við á. Hætt er þó við að þessi dómur MDE, sem hér hefur verið gerður að umtalsefni, virki letjandi á íslenska dómara í þeim efnum. Þeir eru vafalaust margir ósáttir við þennan dóm enda hafi Hæstiréttur í góðri trú beitt í dómi sínum þeim sjónarmiðum sem MDE hefur mótað í sinni framkvæmd um jafnvægið milli tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs.

Menn láta eitt og annað flakka á internetinu og iðrast þess síðar og vilja hylja spor sín. Aðrir rata þangað vegna annarra mistaka í lífinu sem þeir vilja síður að séu rædd þar á bæ. Í það minnsta vilja þeir að Google gleymi þeim eða geri leitina að feilsporum þeirra erfiðari. Þrautin þyngri er að verða við þessu, en internetið hefur fílsminni. Af þessu hafa risið dómsmál sem fræg hafa orðið eins og nú skal rakið.

Maður er nefndur Max Mosley og var forseti stjórnar fyrir „formúlu 1“. Fyrir þá sem ekki þekkja til er þetta íþrótt þar sem menn etja kappi í akstursleikni. Ekið er hring eftir hring á sérútbúnum bifreiðum þar sem ökumenn taka í sífellu fram úr hvor öðrum. Svo hratt er ekið að næsta örðugt er fyrir aðra en sérfróða að átta sig á hver er fyrstur. Bifvélavirkjar standa í vegkantinum og þjónusta bifreiðarnar þegar þess er þörf. Ræður þá nokkru hversu röskir þeir eru í viðgerðum. Öðrum þræði er þetta því keppni í bifvélavirkjun. Keppnin er vinsæl og Mosley frægur og ríkur.

Kvöld eitt árið 2008 fór Mosley til samfunda við fimm ónafngreindar konur í Chelsea hverfinu í London. Tóku konur þessar á móti honum með kaskeiti á höfði, íkælddar leðri og stígvélum sem tóku þeim í kné. Keyrðu þær svipur í skrokk honum svo roði kom í húðina. Hrakyrtu þær og manninn og fóru með blautskap. Önnur skemmtan var og höfð í frammi sem ekki er rakin frekar. Reiddi Mosley fram ríflega þókun fyrir þjónustuna. Ekkert af því sem fram fór í þessum gleðskap var ólöglegt samkvæmt breskum lögum. Mosley sást aftur á móti yfir að ein konan hafði með sér myndbandstökuvél, smáa í sniðum. Og fjandinn varð laus eins og nærri má geta.

Getum við annars ekki bara gleymt þessu og talað um eitthvað annað? Nei, öðru nær. Myndir og frásaganir birtust í blöðum og myndbandið rataði á netið.

Mosley var að  vonum brugðið þegar hann las fréttir af samfundum þessum í blöðum (News the World) og á internetinu. Þar var og myndbandsupptaka af því sem fram fór. Hann stefndi útgefandanum fyrir rétt í Bretlandi fyrir brot á rétti til friðhelgi einkalífs og hafði sigur. Voru honum dæmdar bætur að fjárhæð 60 þús. pund úr hendi útgefandans. Dómararnir komust að þeirri niðurstöðu að um væri að ræða málefni sem varðaði einkalíf Mosleys sem ekki ætti erindi í fjölmiðla í hans óþökk og skipti þá engu þótt hann væri ríkur og frægur (sjá dóminn hér.). En Mosley var ekki sáttur enda ekki fyrst og fremst að slægjast eftir peningum. Allt þetta útgefna efni var ennþá aðgengilegt. Þar lá hundurinn grafinn frá hans sjónarhorni.

Af þessum sökum kærði hann málið til mannréttindadómstóls Evrópu. Hann hélt því fram að breska ríkið hefði brotið gegn jákvæðum skyldum sínum samkvæmt 8. gr. sáttmálans um friðhelgi einkalífs. Með því að efnið var birt og öllum aðgengilegt væri skaðinn skeður og gætu bætur úr hendi útgefanda ekki bætt honum þann skaða. Til að vernda rétt hans til einkalífs með fullnægjandi hætti væri breska ríkinu skylt að hafa ákvæði í lögum sem skylduðu blaðamenn til að hafa samband við þann einstakling sem þeir hygðust birta viðkvæmar upplýsingar um og upplýsa um fyrirhugaða birtingu. Með því gæfist viðkomandi svigrúm til að koma mögulega í veg fyrir birtingu, t.d. með því að krefjast lögbanns við því. Mosley hafði ekki erindi sem erfiði fyrir mannréttindadómstólnum (dómur MDE hér). Var því hafnað að ríki væri skylt að hafa slíka reglu í lögum til verndar einkalífi.

Víkur þá sögunni að réttinum til að gleymast. Árið 2010 lagði spænksur ríkisborgari fram kvörtun til spænsku persónuverndarstofnunarinnar og Google Spain og Google Inc. Hann hélt því fram að auglýsing um uppboð á húseign hans, sem kom alltaf fram sem leitarniðurstaða þegar nafni hans var slegið inn á Google, bryti gegn friðhelgi einkalífs hans þar sem uppboðsmálinu væri lokið fyrir löngu síðan og hann hefði greitt allar sínar skuldir. Tengill á þessa auglýsingu skipti því engu máli og þjónaði ekki tilgangi (irrelevant). Hann krafðist þess m.a. að Google Spain or Google Inc. yrði gert skylt að fjarlægja þessar persónuupplýsingar um sig, þannig að auglýsingin kæmi ekki fram sem ein af leitarniðurstöðunum þegar leitað væri að honum með Google. Rataði málið fyrir dómstóla. Spænski dómstóllinn vísaði málinu til forúrskurðar Evrópudómstólsins í Lúxemborg þar sem m.a. þeirri spurning var beint til dómstólsins hvort einstaklingur ætti rétt á að lokað yrði fyrir aðgang að persónuupplýsingum þannig að auglýsingin kæmi ekki fram í leitarniðurstöðum leitarvélar eins og Google. M.ö.o. hvort stefnandi ætti rétt til að gleymast (the ‘right to be forgotten’) eins og þetta hefur verið orðað.

Í dómi dómstólsins frá  13. maí 2014 var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að viðeigandi ESB reglur ættu við um “vinnslu” upplýsinga í leitarvél Google, sbr. tilskipun 95/46/EB. (tilskipun). Rekstrarðilar leitarvéla sem ynnu með persónuupplýsingar gætu því ekki komið sér undan ábyrgð samkvæmt ESB reglum varðandi meðferð persónuupplýsinga þótt “aðeins” væri um leitarvél að ræða, og bæri þar með ábyrgð á því að virtur væri réttur manna til að “til að gleymast” að því einkahagi þeirra varðar. Um þann rétt segir í dóminum að einstaklingar, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, eigi rétt til að beina til þeirra sem reka slíkar leitarvélar kröfu um að afmáðar séu leitarniðurstöður sem vísa á viðkvæmar persónuupplýsingar um þá. Þetta ætti við þegar um væri að ræða upplýsingar sem væru ónákvæmar, ófullnægjandi, þýðingarlausar (irrelevant) eða umfram það sem þörf væri á fyrir vinnslu þeirra. (sjá 93, málsgrein). Í þessu titekna máli væri ekki hægt að réttalæta skerðingu á friðhelgi einkalífs með vísan til  fjárhagslegra hagsmuna þess er ræki leitarvélina. Þó kemur fram að rétturinn til að gleymast sé ekki algildur og og verði að vega og meta með vísan til annarra grundvallarréttinda, m.a. tjáningarfrelsisins, í hverju tilfelli, út frá því um hvers konar upplýsingar sé að ræða, hversu viðkvæmar þær væru fyrir viðkomandi einstakling og einkalíf hans o.s.frv. Þá þyrfti m.a. að líta til þess hvaða stöðu viðkomandi hefði í opinberu lífi. Á grundvelli þessara sjónarmiða var komist að þeirri niðurstöðu að Google Spain ætti að fjarlægja tengilinn á umrædda uppboðsauglýsingu úr leitarniðurstöðum sínum. (sjá dóm Evrópudómstólsins hér).

Víkur þá sögunni aftur að Mosley. Áður en þessi dómur var kveðinn upp hafði hann unnið í mál í Frakklandi þar sem Google var gert skylt að  koma í veg fyrir að leitarniðurstöður sem vísuðu á tengla á vefsíður sem hefðu að geyma upphaflega efnið um fyrrgreind ævintýri hans. Þá hafði hann sigur í slíku máli í Þýskalandi eftir að dómur Evrópudómstólsins var kveðinn upp. Þá rekur hann nú mál af þessu tagi í Bretlandi og ef til vill fleiri löndum Af þessum dómum má ráða að Mosley hafi náð nokkrum árangri. Og hefur undirritaður sjálfur sannreynt að mun erfiðara er að finna efnið sem upphaflega var birt um ævintýri Mosleys en áður var.

Áþekk dómsmál hafa og verið rekin víðar af öðrum einstaklingum og tilefnum. Afleiðingar þessa alls eru næsta ófyrirsjánlegar þegar til lengri tíma er litið. Google berast nú þúsundir beiðna á ári hverju um breytingar á leitarniðustöðum frá einstaklingum alls staðar að og hefur a.m.k. í Evrópu tekið um 43% þeirra til greina. Tvö hundruð sjötíu og fimm Íslendingar höfðu í apríl sl. óskað eftir því við Google að fá að gleymast og hefur Google orðið við beiðni um að fjarlægja leitarniðurstöður í 36% tilfella og er það nokkuð minna en meðaltal Evrópu. (sjá hér).   Mál af þessu tagi hafa einnig komið á borð Persónuverndar þótt niðurstöður þeirra liggi ekki fyrir enn sem komið er.

Markaðshlutdeild Google á heimsvísu á markaði fyrir leitarvélar er tæp 75% (hér). Þegar þetta er haft í huga og sú staðreynd að fjöldi manna og kvenna reiðir sig því sem næst eingöngu á Google við leit á netinu, er ljóst að mögulegar stórfelldar beytingar á leitarniðustöðum fyrirtækisins, til að fullnægja kröfum um friðhelgi einkalífs, eru til þess fallnar að hafa víðtæk áhrif á aðgengi almennings að upplýsingum. Ef að líkum lætur gæti þetta haft neikvæðar afleiðingar fyrir tjáningarfrelsið enda aðgengi að upplýsingum ein af grunnforsendum þess. Þetta verður því mun ljósara sem rétturinn til að gleymast á með sama hætti við um aðrar leitarvélar. Ákveðin hætta er á að þeir sem reka leitarvélar freistist til að eyða fleiri tenglum en færri úr leitarniðurstöðum til að forðast óþarfa áhættu á sektar eða bótagreiðslum, eða eftir atvikum til að gæta eigin hagsmuna að öðru leyti eða hagsmuna annarra sem tengjast þessum fyrirtækjum, hvort heldur þeir hagsmunir eru fjárhagslegir, pólitískir eða annars konar. Afleiðingarnar gætu orðið óheppilegir tilburðir til ritskoðunar á leitarniðurstöðum á internetinu frjálsri umræðu í lýðræðislegu samfélagi til tjóns.

Á hinn bóginn má einnig velta fyrir sér hver þýðing þessa er í raun því þessir dómar  gegn þeim er reka leitarvélar, sem hér hefur verið getið, fela ekki í sér að skylt sé að eyða upplýsingunum sjálfum á vefsíðunum þar sem þær er að finna. Afleiðingar fyrir notendur netsins virðist því til lengri tíma fremur geta orðið þær að gera þeim erfiðara að finna þessar upplýsingar ef tengill á þær kemur ekki fram við notkun leitarvélar. Ef til vill er þetta því barátta við vindmyllur þegar upp er staðið.

Búrkur og mögulegt bann við þeim á almannafæri hefur verið til umræðu undanfarið. Sumpart minnir þessi umræða á lög um friðun héra nr. 23/1914, en þau voru felld úr gildi 75 árum eftir að þau voru sett. Ekki er vitað til þess að héri (lepus europaeus) hafi fundist í íslenskri náttúru á gildistíma laganna. Til að gæta sanngirni ber þó að geta þess að lögin voru upphaflega sett í ljósi áforma um að flytja inn héra og sleppa þeim lausum í íslenskri náttúru. Þau áform urðu ekki að veruleika. Umræðan um búrkur minnir á þetta því ekki er vitað til þess að konur klæddar í búrkur hafi sést mikið á almannafæri á Íslandi.

En svo sanngirni sé aftur til haga haldið má engu að síður segja að slíkt bann geti haft þau áhrif að fæla konur frá að láta sjá sig í slíkum fatnaði á almannafæri, enda myndu lög um bann við því væntanlega gera ráð fyrir að þeim yrði þá (hóflega) refsað. Þá gæti slíkt bann haft víðtækara gildi fyrir kvenfrelsisbaráttu, að svo miklu leyti sem  slíkur klæðnaður er túlkaður sem merki um kúgun kvenna, en þau rök virðast af umræðunni vera þau helstu fyrir mögulegu banni.

Í þessum pistli er ekki tekin afstaða til þess hvort æskilegt sé að setja slíkt bann á Íslandi. Þess í stað er rifjaður upp dómur yfirdeildar mannréttindadómstóls Evrópu í máli SAS gegn Frakklandi frá 1. júlí 2014, en þar reyndi á hvort hvort lög þar í landi um bann við að hylja andlitið á almannafæri (loi n° 2010-1192, interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public) stæðust ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Tíðum er vísað til þessara laga sem „búrkulaganna“ þótt þau hafi annars að geyma almennt bann við að hylja andlitið á almannafæri (og þar með aðrar tegundir fatnaðar múslimskra kvenna, sem og annan fatnað og útbúnað, sem hylur anditið með áþekkum hætti). Ástæðan er m.a. sú að greinargerðir með lögunum og umræður í franska þinginu sýna að búrkur og niqab voru mönnum ofarlega í huga þegar lögin voru sett.

Kærandi í málinu hélt því aðallega fram að bannið fæli í sér brot á 8., 9., 10. gr og 14. gr. sáttmálans, en þær fjalla um friðhelgi einkalífs, trúfrelsi, tjáningarfrelsi og bann við mismunun.  Hún hélt því fram að notkun búrku eða annars áþekks fatnaðar væri í samræmi við trúarsannfæringu hennar, menningu og persónulega sannfæringu. Hún hélt því einnig fram að hún klæddist slíkum fatnaði að eigin vilja og frumkvæði. Stundum teldi hún það eiga við og stundum ekki. Hún vildi ráða þessu sjálf.

Franska ríkið tefldi aðallega fram tvenns konar rökum banninu til réttlætingar, þ.e. almannaöryggi og virðingu fyrir lágmarksgildum í opnu lýðræðislegu samfélagi (respect for the minimum set of values of an open democratic society). Dómstólinn hafnaði rökum sem lutu að almannaöryggi, enda gengi almennt bann lengra en þörf væri á til að ná því markmiði (meðalhófsregla), þar sem alltaf mætti gera þá kröfu að einstaklingar lyftu hulunni af andlitinu þar sem þess væri þörf vegna öryggissjónarmiða.

Í síðari rökum ríkisins fólust nánar tvenns konar sjónarmið. Annars vegar væru lögin nauðsynleg til stuðla að jafnrétti kynjanna, enda væri búrkan og annar slíkur fatnaður afrakstur kúgunar karla gegn konum. Hins vegar væri mikilvægur hluti af því að lifa saman í samfélagi og í samskiptum fólks að einstaklingar hyldu ekki andlit sitt á almannafæri (en. living together, fr. la vivre ensemble). Dómstóllinn hafnaði rökum sem lúta að jafnrétti kynjanna þar sem ríki geti ekki borið fyrir sig í þessu tilfelli að verið sé að vernda konur gegn fatnaði sem þær sjálfar vildu verja rétt sinn til að klæðast.

Á hinn bóginn féllst dómurinn á þau rök franska ríkisins sem kennd hafa verið við la vivre ensemble og bannið stæðist að því marki sem um væri að ræða vernd réttinda og frelsis annarra, en það er samkvæmt ákvæðum sáttmálans ein möguleg réttlæting fyrir því að takmarka réttindi einstaklinga vegna annarra hagsmuna. Þetta má orða svo að það sé réttur annarra í opnu lýðræðislegu samfélagi að sjá andlit þeirra samborgara sinna sem á vegi þeirra verða á almannafæri og í samskiptum við þá. Svo einkennilega sem það kann að hljóma víkur þar með réttur kæranda til að klæðast t.d. búrku á almannafæri fyrir þessum rétti samborgara hennar til að sjá  andlit hennar. Hér þarf einnig að halda til haga að dómurinn vísar til nálægðarreglunnar (subsidiarity) og svigrúms til mats (margin of appreciation) en þessar reglur byggja báðar á þeirri hugsun að ríki séu betur til þess fallin að meta nauðsyn slíks banns í eigin samfélagi en dómarar við alþjóðlegan dómstól og því mati ríkis beri að una ef kjarna réttindinna sem um er deilt er ekki kastað fyrir róða.

Dómurinn er langur og ítarlega rökstuddur og hér aðeins stiklað á meginatriðum og ýmsu sleppt sem þó skiptir máli til að skilja til hlítar þessa, að margra mati, óvæntu niðurstöðu. Þá er þess að geta að í ríkum mæli er vísað til þátta í franskri menningu um samskipti einstaklinga og rökin þannig að vissu marki sniðin að aðstæðum sem eru taldar sérstakar fyrir Frakkland, sem ef til vill eiga ekki við með sama hætti í menningu og aðstæðum annarra landa.

Dómurinn skiptir þó máli fyrir umræðuna á Íslandi því af honum leiðir að yrðu sett sambærileg lög eru næsta fullar líkur til að þau teldust standast framangreind ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu, hvort heldur mönnum líkar betur eða verr. Á hinn bóginn er athyglisvert að dómurinn hafnar engu að síður skýrlega þeim rökum franska ríkisins að slík lög verði reist á sjónarmiðum um vernd kvenna og jafnrétti kynjanna, enda hélt kærandi því fram að hún notaði þennan fatnað að eigin vali og frumkvæði.  Þeir sem tala fyrir slíku banni  gerðu því ef til vill best með því að laga málflutning sinn að því og freista þess að sannfæra þingheim um að la vivre enesmble rökin eigi einnig við á Íslandi, ekkert síður en í Frakklandi. Féllist löggjafinn á Íslandi á það er ólíklegt, í ljósi þessa dóms, að mannréttindadómstóll Evrópu myndi hnekkja því mati.

Ágætu laganemar.

Mér er heiður að þiggja boð um að vera heiðursgestur á árshátíð Orators, félags laganema við Háskóla Íslands. Orator hefur í áratugi verið eitt öflugasta stúdentafélag landsins og get ég með allgóðri samvisku sagt að ég hafi lagt eitt örlítið lóð á þær vogarskálar. Fyrir löngu síðan þó. Með því að ritstýra Úlfljóti, sem og með öðrum afskiptum af starfsemi félagsins í þá daga. Gott ef ég var ekki einu sinni veislustjóri á árshátíð. Eitthvað rámar mig í að hafa síðar flutt minni Grágásar, - en þá nýútskrifaður. Jafnvel er mögulegt að það Minni hafi ratað í Úlfljót. Þar var, að mig minnir, tekist á við þá grundvallarspurningu í lögfræði hver þessi svokallaði „þriðji maður“ væri. Lögfræðingum er nokkuð tíðrætt um þann gaur. Niðurstaðan var, að það væri ekki vitað. Er sú gáta óleyst, að ég hygg, þrátt fyrir geysimiklar framfarir í vísindum og fræðum. Enn minnist ég þess m.a. að hafa tekið þátt í umræðum um mögulega heiðursgesti á árshátíð Orators. Undarlegt að vera nú sjálfur þessi heiðursgestur. Sagt er að enginn stöðvi tímans þunga nið. Í þeim orðum felst mikilvægur sannleikur, laganemar góðir.

Á þessari stundu segi ég eins og Málfríður Sigurðardóttir í bók sinni Rásir dægranna, „ ... að sálakirnan mín hún er nokkuð einkennilegur hlutur, ekki veit ég hvar hún er innbyggð í mig, en giska samt á heilann. Hann er manni geysihaglegt tæki. Stundum er í sálakirnunni mikil ládeyða, stundum ólgar og sýður, því líkast að öll veröldin vilji eiga þarna aðild að, en það tekst veröldinni ekki. Til þess er kirnan langtum of þröng. Ýmislegt sem í hana kemur, kemur ósjálfrátt og að óvörum.“

Og hvað var ég að hugsa þegar ég sem stúdent lagði orð í belg um næsta heiðursgest á árshátíð Orators. Ekki man ég það glöggt, en örugglega hugsaði ég minnst um hvar ég yrði sjálfur staddur þrjátíu og þremur árum síðar, og enn minna vissi ég um hvert leiðir myndu liggja á þesssum árum. Hafði ekki skipulagt neitt ferðalag inn í framtíðina, vissi ekkert hvað ég vildi vinna við, hvert ég vildi fara og átti ekkert leiðarhnoð til að fylgja. Sem sagt, alveg óvart, ég „... lenti í ferðalögum“, eins og amman í Brekkukoti sagði um ógæfu Garðars Hólm, stórsöngvarans sem reyndist ekki geta sungið þegar hann sneri heim. Hann bara hrópaði og öskraði í dauðans angist eftir allt sitt flakk um veröldina. Hann hafði ekki fundið hinn eina sanna tón, því hann var jú að finna í klukkunni í Brekkukoti hjá Birni bónda og konu hans. Heitir það að leita langt yfir skammt. Og einatt hafa verið margar beygjur, lykkjur og krossgötur á þessari leið, ef leið skyldi kalla. Vonandi mun ég geta sungið þegar ég sný heim eftir flakk víða um lönd.

Og áfangi á heimleið frá löndum sunnar í álfunni er Kóngsins Kaupmannahöfn þar sem „ ... gnæfði höll ein há og glæst í hlé við bústnar laufkrónur eikanna, nýreist, með brött þök og útflúruð gaflöð, útskot úr rauðum sandsteini og innskot þarsem líkneskjum var tildrað á palla“ eins og segir í Íslandsklukkunni. Gott ef hún var ekki byggð fyrir gróðann af einokunarverslun Dana á Íslandi.

Sem ég sit á Hvíti (Hvids Vinstue) við Kóngsins Nýjatorg, og skrifa þessi orð, verður mér litið á teikningu Örlygs Sigurðssonar af Jónasi Hallgrímssyni, Sverri Kristjánssyni, Árna Pálssyni og Jóhanni Sigurjónssyni „að tímaskökku sumbli“ eins og Jónas Kristjánsson ritstjóri orðar það í ferðalýsingu sinni. Mér verður þá ljóst að viðkoma í stól kennara við Háskólann í Kaupmannahöfn er í rökréttu samhengi við hinn „tímaskakka“ flæking íslenskra stúdenta, þ.m.t. lögfræðistúdenta, um stræti og torg þessarar fyrrum höfuðborgar Íslands, oftar en ekki í myrkri og nöprum vetrarvindum. Sumum sóttist námið vel, öðrum síður, þótt þeir reyndu, eins og gengur, og enn aðrir kusu, þrátt fyrir góðar námsgáfur, „að láta hugann líða inn í mjúkar veraldir áfengisins“, eins og Björn Th. Björnsson orðar það. Var það ekki Frans Kafka sem sagði að lesa lög væri eins og að éta hefilspæni? Þá er nú ilurinn frá ölkrúsinni þeirri „freistingu“ yfirsterkari.

Síðan held ég upp eftir Strikinu nokkurn spöl og geng þá framhjá húsinu þar sem Jörundur hundadagakonungur, sá mikli grallari, átti sitt æskuheimili, síðan framhjá húsinu þar sem bjó um hríð Þorleifur Repp, sem að setti ofsalegan hlátur þegar hann reiddist og frægt varð, og fleiri gömlum húsum sem tengast íslenskri sögu og Íslendingum í Höfn með ýmsum hætti. Tek beygju til hægri upp Nýjatorg og aftur til vinstri, með vor Frúarkirkju á hægri hönd, inn eftir Stúdíustræti og inn í Stúdíugarðinnn við hús númer sex. Þar er lagadeild þessa forna skóla og hefur lengi verið. Sest inn á skrifstofu mína og horfi út í garðinn, þann sama og Alf Ross, Vinding Kruse, Stephan Hurwitz, von Eyben og Bernhard Gomard, og mörg fleiri „idol“ minna eigin prófessora við lagadeild, horfðu út í, er þeir litu upp úr sínum fræðum, rétt eins og þeirra eigin „idol“ gerðu á undan þeim. Þannig er sagan á vissan hátt í rökréttu samhengi hlutanna, þótt hún sé „tímaskökk“, að því er sjálfan mig varðar, verandi inná þessum gamla kontór í stóli kennara, þar sem margir aðrir Íslendingar hefðu átt að vera löngu á undan mér.

En heimahagarnir toga, eins og löngum fyrr í Íslendinga í Höfn, heimahagarnir þar sem á „ ... mornana og kvöldin voru túnin svo græn að þau voru rauð og á daginn var víðáttan svo blá að hún var græn“ svo sóttur sé innblástur í Paradísarheimt.

En þar er fyrir eyðikot.

Og áfram heldur Laxness:

„Vegfarandi nokkur sér að ókunnur maður er tekinn til að laspra við garðana í þessu eyðikoti.

Hver ert þú, spyr þessi ferðamaður.

Hinn svarar: Ég er sá maður sem heimti aftur Paradís eftir að hún hafði leingi verið týnd, og gaf hana börnum sínum.

Hvað er slíkur maður að vilja hér, spurði vegfarandinn.

Ég hef fundið sannleikann og það land þar sem hann býr, áréttaði vegghleðslumaðurinn. Það er að vísu allmikils vert. En nú skiftir mestu máli að reisa við aftur þennan vallargarð.“

(Tilefni: Heiðursgestur á árshátíð Orators, félags laganema við HÍ 16. feb. 2016)

I.

Í „dómi“ EFTA dómstólsins frá 28. ágúst kemur ekkert sérstaklega á óvart.

Fyrst þetta. Í raun er ekki um dóm að ræða, þótt EFTA dómstóllinn kjósi að nefna skjalið „dóm“. Hér er um að ræða ráðgefandi álit (Advisory Opinion), sem ekki er bindandi, um túlkun á tilteknum ákvæðum tilskipunar 93/13/EBE frá 5. apríl 1993 um óréttmæta skilmála í neytendasamningum. Í raun er villandi, í formlegu og efnislegu tilliti, að nota orðið dómur í þessu sambandi. Þetta skiptir máli vegna þess að þetta þýðir m.a. að niðurstaðan í ágreiningum liggur ekki fyrir og vantar í raun talsvert upp á það eins og ráða má af því sem segir hér í framhaldinu.

Í álitinu ræðir EFTA dómstóllinn fyrst um gildsissvið tilskipunarinnar, þótt spurningarnar sem til hans var beint lúti ekki beint að því atriði. Um þetta segir EFTA dómstóllinn að í raun sé óljóst hvort hinn íslenski dómstóll þurfi yfirhöfuð á áliti dómstólsins að halda. Ástæðan er 2. mgr. 1. gr. þar sem segir að tilskipunin eigi ekki við um samningsskilmála sem endurspegla lög og bindandi stjórnsýsluákvæði og ákvæði eða meginreglur í alþjóðasamningum. Umfjöllun EFTA dómstólsins um þetta atriði lýtur að því hvort þær innlendu reglur sem skilmálar um verðtryggingu eru reistir á í umrædddum lánasamningu leiði af bindandi reglum landsréttar. Ef svo er falla skilmálarnir ekki undir tilskipunina. Niðurstaða EFTA dómstólsins er sú að þetta verði hinn íslenski dómstóll sjálfur að meta, enda byggist það á túlkun íslenskra laga.

Í áliti sínu svarar EFTA dómstóllinn síðan tilteknum spurningum sem varða túlkun á tilskipuninni, ef svo kynni að fara að hinn íslenski dómstóll teldi hana yfirhöfuð eiga við.

1. Hin fyrsta er hvort verðtrygging veðlána til hússnæðiskaupa samrýmist framangreindri tilskipun. Svar EFTA-dómstólsins er að svo sé. Þetta má líka orða þannig að umrædd tilskipun banni ekki slíka verðtryggingu. Þetta merkir í stuttu máli að íslenskar reglur sem heimila verðtryggingu slíkra lána eru ekki andstæðar þessari tilteknu tilskipun. Því má bæta við að enn síður mælir þessi tilskipun fyrir um að slík láni skuli vera verðtryggð. Í stuttu máli, er það niðurstaða álitsins að það sé á valdi íslenska löggjafans að ákveða hvort slík verðtrygging skuli heimiluð eða ekki. Þetta er einfaldlega pólitísk ákvörðun. Mér sýnist af þessu að þar með skipti í raun í meginatriðum ekki máli, að því er þetta atriði varðar, hvort tilskipunin gildir um samningsksilmálana eða ekki, því hún bannar verðtrygginguna ekki hvort sem er.

2. Næstu spurningu leiðir af þeirri fyrstu, en hún er sú hvort tilskipunin, teljist hún ekki banna verðtryggingu, takmarki þá svigrúm ríkis til þess að ákveða reglur um hvernig verðtrygging (vísistalan) skuli reiknuð út. Svar EFTA dómstólsins er að svo sé ekki. Þetta mekir að það er í meginatriðum á valdi hins innlenda löggjafa að ákveða með lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hvaða þættir geti valdið breytingum á vísitölunni og hvernig hún skuli mæld og þar með hvaða áhrif og að hvaða marki hún skuli hafa á verðtryggð lán.

3. Þriðja spurningin lýtur að því hvort þær aðferðir sem Íslandsbanki notaði til að kynna fyrir lántakanda verðtryggingarákvæðin samræmdust tilskipuninni og þannig í reynd verið samið um skilmála um verðtryggingu. Í svarinu setur EFTA-dómstóllinn fram hin almennu sjónarmið sem við eiga samkvæmt tilskipununni um þetta atriði og klykkir síðan út með því að segja að sé í raun hlutverk hins íslenska dómstóls að taka afstöðu til þess hvort samið hafi verið sérstaklega um tiltekinn samningsskilmála í skilningi 3. gr. tilskipunar 93/13/EBE. Ástæðan er sú að þetta er atriði, sem veltur á nánari atvikum málsins (staðreyndum) og sumpart á íslenskum réttarreglum, sem eftir atvikum kunna að mæla fyrir um ríkari vernd en tilskipunin mælir fyrir um, en hún veiti bara lágmarksvernd og standi ekki í vegi fyrir að ríki veiti betri vernd. Í stuttu máli, dómstóllinn veitir ekki svar við þessari spurningu öðru vísi en með því að rekja almenn sjónarmið, sem eftir atvikum, geta gagnast hinum íslenska dómstól þegar hann kveður upp sinn dóm.

4. Í fjórða lagi er spurt hvort aðferðin við útreikning verðtryggingarinn í umæddum máli hafi verið útskýrð „rækilega“ í skilningi tilskipunarinnar. Þessari spurningu svarar EFTA dómstóllinn heldur ekki beint, að öðru leyti en að setja fram almenn sjónarmið um túlkun orðsins „rækilega“ eins og það er notað í tilskipuninni. Að öðru leyti sé það hutverk hins íslenska dómstóls að taka afstöðu til þessa á grundvelli atvika í málinu og eftir atvikum á grundvelli íslenskra regla sem kunna að veita betri vernd en tilskipunin.

5. Fimmta og síðasta spurningin lýtur af afleiðingum þess ef íslenskur dómstóll kemst að þeirri niðurstöðu að verðtryggingarskilmálarnir í þessu umrædda máli teljist óréttmætir. Um það segir EFTA dómstóllinn, að tryggja beri að slíkur skilmáli sé óskuldbindandi fyrir neytandann að því gefnu að samningurinn geti haldið gildi sínu að öðru leyti, að því marki sem reglur landsréttar leyfa. Spurning er skilyrt og svarið líka. Verður þetta ekki rætt hér frekar, enda á svar EFTA dómstólsins við þessari spurningu eingöngu við ef hinn íslenski dómstóll kemst að þeirri niðurstöðu að verðtryggingarskilmálanir í umræddu veðskulabréfi teljist óréttmætir samkvæmt tilskipuninni.

II.

Nú má spyrja hvaða þýðingu álitið hefur í framhaldinu. Í því sambandi er haganlegt að gera greinarmun, annars vegar á því, hvaða þýðingu álitið hefur fyrir þetta tiltekna dómsmál sem það er hluti af og hins vegar hvaða þýðingu það hefur fyrir hinn „pólitíska“ ágreining sem verið hefur um verðtrygginguna og kosti hennar og galla í hinu víðara samhengi. Um hið síðara er fjallað í III. hluta hér á eftir.

Að því er varðar þýðingu álitsins fyrir framhald málsins fyrir héraðsdómi (og síðar Hæstarétti, ef svo ber undir) er þetta að segja. Fyrst má nefna að álitamálinu um hvort tilskipunin tekur yfirhöfuð til skilmálanna í lánasamingi þeim sem deilt er um í málinu er í reynd ekki svarað, því það ráðist af túlkun íslenskra laga. Um fyrstu spurninguna segir álitið aðeins að tilskipunin banni ekki verðtrygginguna. Það segir aftur á móti ekkert um það hvort hún er samt sem áður bönnuð við þær aðstæður sem uppi eru í þessu tiltekna máli samkvæmt öðrum reglum sem við kunna að eiga. Svo er tæpast og má þannig gera ráð fyrir að íslenskri dómstólar komist að þeirri niðurstöðu að verðtryggingin sé sem slík ekki „óréttmætur skilmáli“, jafnvel þótt tilskipunin þætti eiga við.

Í svari við annarri spurningunni segir aðeins að tilskipunin, ef hún er talin eiga við, takmarki ekki svigrúm ríkis til að ákveða reglur um hvernig verðtrygging (vísistalan) skuli reiknuð út. Það sé á valdi innlenda löggjafans að ákveða með lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hvaða þættir geti valdið breytingum á vísitölunni og hvernig hún skuli mæld og þar með hvaða áhrif og að hvaða marki hún skuli hafa á verðtryggð hússnæðislán. Álitið segir aftur á móti ekkert um hvort allt það móverk sem um þetta gildir á Íslandi stenst samkvæmt íslenskum lögum og reglum, m.a. annars um það hvort reglur sem um þetta gilda eigi sér fullnægjandi lagastoð, hvort þeim er réttilega beitt í þessu tiltekna máli o.s.frv. Þannig útilokar álitið ekki að íslenskur dómstóll komist að þeirri niðurstöðu að íslenska regluverkinu sé áfátt eða þeim ranglega beitt í þessu tiltekna máli. Þetta ber ekki að skilja þannig að ég spái slíkri niðurstöðu fyrir íslenskum dómstólum enda væri það óvarlegt á þessu stigi. Þetta er sagt eingöngu til að undirstrika að álitið svarar ekki álitaefninu nema að litlum hluta.

Svörin við þriðju og fjórðu spurningunni eru aðeins hjálpleg að mjög litlu leyti því þar segir EFTA dómstóllinn aðeins að íslenskir dómstólar verði sjálfir að svara þeim spurningum í ljósi atvika málsins og annarra íslenskra réttarreglna sem við kunna að eiga. Lýsing EFTA dómstólsins á hinum almennu sjónarmiðum sem eiga við um túlkun á ákvæðum tilskipunarinnar, svo langt sem hún nær, kann að vera gagnleg við það mat íslenskra dómstóla, en bindur ekki, að því er best verður séð, hendur þeirra í neinum verulegum atriðum.

Um svarið við fimmtu spurningunni er það að segja, að komist íslenskir dómstólar að því að skilmálarnir eins og þeir voru settir fram í þessu tiltekna máli hafi verið óréttmætir (og tilskipunin er talin eiga við) hefur það víðtækar afleiðingar fyrir alla slíka veðlánasamninga sem staðið hefur verið að með sama hætti og í þessu máli (og aðeins þá). Þau vandræði sem af því líklega hljótast eru af viðskiptalegum og fjárhagslegum toga og strangt til tekið að mestu utan við hin lögfræðilegu álitaefni.

III.

Hvað þýðingu hefur álitið síðan fyrir hina víðtækari umræðu um verðtrygginguna? Í því sambandi skiptir tvennt meginmáli. Í fyrsta lagi sú staðreynd að verðtryggingin er ekki andstæð tilskipuninni sem hér um ræðir, jafnvel þótt hún yrði talin eiga við. „Andstæðingar“ verðtryggingar geta þá ekki lengur notað þá röksemd. En á sama tíma segir álitið heldur ekkert um aðrar röksemdir þeirra sem vilja verðtrygginguna feiga.

Í öðru lagi segir í álitinu að Evróputilskipunin takmarki ekki svigrúm ríkis til þess að ákveða reglur um hvernig verðtrygging (vísistalan) skuli reiknuð út og hvaða áhrif og að hvaða marki hún skuli hafa á verðtryggð húsnæðislán. Þar með geta „stuðningsmenn“ verðtryggingar ekki notað þá röksemd (hafi þeir gert það), að þessi tilskipun setji skorður við því að ríkisvaldið breyti núverandi reglum um hvernig vísitalan skuli reiknuð út og hver áhrif hennar á verðtryggðar skuldir skuli vera, m.a. með það að markmiði að draga úr neikvæðum áhrifum hennar fyrir skuldara. Að öðru leyti leysir álitið ekki úr hinum pólitíska ágreiningi um vísitöluna og verðtrygginguna á nokkrun hátt.

IV.

Þess gætir stundum að stjórnmálamenn leyti skjóls í þjóðréttarlegum skuldbindingum við ákvarðanatöku, hvort heldur um er að ræða EES-samninginn eða aðra samninga. Þegar þeir framfylgja slíkum skuldbindingum þykir þeim það oft ljúft því þeir meta það svo að þeir geti aflað sér vinsælda með því (þótt þeir séu ekki að gera annað en þeim er skylt). Þetta á t.d. við mannréttindasamninga. Á hinn bóginn ef um er að ræða ákvarðanir sem þeim er skylt að taka, og gætu valdið þeim óvinsældum, eiga þeir það til að þverskallast við eða leita undankomuleiða. En þeir geta líka fallið í þá freistni að skýla sér á bak við „meintar“ þjóðréttarskuldbindingar til að losna við að taka óþægilegar ákvarðanir sem mögulega geta valdið miklum ágreiningi með óljósum afleiðingum fyrir stöðu þeirra í stjórnmálum.

Verðtryggingamálið er á ýmsan hátt ágætt dæmi um þetta. Mögulega hefði verið þægilegt fyrir ýmsa stjórnmálamenn að fá þá niðurstöðu að umrædd tilskipun ætti við og hún bannaði verðtrygginguna. Þar með væru þeir neyddir til að afnema hana, með góðu eða illu. Það gæti aflað þeim vinsælda hjá þorra skuldara, en væri um leið í óþökk annarra, einkum fjármagnseigenda, banka o.s.frv. Gagnvart þeim er gott að geta vísað í skuldbindinguna sér til halds og trausts. Enga slík niðurstöðu fengu þeir í verðtryggingaáliti EFTA dómstólsins og í raun eru skilaboðin býsna skýr um að þetta sé nokkuð sem þeir verða að ákveða sjálfir.

Í næsta pistli mun ég fjalla um hvort og að hvað marki meginreglur um samningsfrelsi, stjórnarskráin eða aðrar alþjóðlegar skuldbindingar, einkum um vernd eignaréttinda, kunni að setja skorður við afnámi verðtryggingar og við breytingar á grundvelli hennar, eða hvort sú ákvörðun snýst aðeins um pólitísk hyggindi og þor.

------

Höfundur er doktor í þjóðarétti og prófessor við lagadeild Háskólans í Kaupmannahöfn og lagadeild Háskóla Íslands. Hann hefur starfað sem lögfræðingur við EFTA dómstólinn og sem dómari við Mannréttindadómstól Evrópu.

Dagana 3. – 6. júlí sl. heimsótti ég Kænugarð (Kiev) í Úkraínu. Erindið var að halda tölu á seminari með hæstaréttardómurum þar í landi um úrbætur í dómstólakerfinu og eflingu mannréttinda, en seminarið var skipulagt af sænsku þróunarsamvinnustofnuninni og Evrópuráðinu.

Tímar eru sögulegir í Úkraínu, eins og sést hefur af fréttum, en eitt meginviðfangsefnið í stjórnmálunum nú um stundir er hvar leita skuli bandamanna í samskiptum við önnur ríki. Til einföldunar má segja að sá ágreiningurinn snúist um hvort leita skuli bandamanna í Evrópusambandinu  og meðal annarra vestrænna ríkja, eða hvort þeirra skuli leitað í Rússlandi. Meirihluti Úkraínumanna virðast vera hallur undir það fyrrnefnda, þar á meðal margir áhrifamenn í viðskiptalífi landsins.

Má þar nefna að fráfarandi forseti Viktor Yanukovych og hans teymi hafði lagt grunninn að samningi við ESB um viðtæka samvinnu við Úkraínu á mörgum sviðum. Áður en náðist að undirrita hann dró Yanukovych sig til baka í nóvember 2013 og mun þrýstingur frá Pútín Rússlandsforseta hafa ráðið þar mestu.

Í kjölfarið hófust mótmæli og menn fóru að bera atburði saman við það sem nefnt hefur verið appelsínubyltingin (orange revolution) 2004 sem var leidd m.a. af Julíu Tymoshenko. Mótmælin færðust í aukana og söfnuðust um 800.000 manns saman á sjálfstæðistorginu í Ukraínu þegar mesta var. Til að slá á vandræði Úkraínumanna gerði Yanukovich samstafssamning við Rússa, sem m.a. fól í sér mikla fjárhagsaðstoð við Úkraínu. Mótmælin héldu áfram og í febrúar sl. er talið að 80 manns hafi látið lífið í mótmælunum. Yanukovych hrökklaðist að lokum frá völdum og flúði til Rússlands. Við forsetaembættinu tók Petro Porochenko. Rússar létu síðan, sem kunnugt er, hné fylgja kviði, og innlimuðu Krímskaga í rússneksa ríkjasambandið undir því yfirskyni að það væri vilji meirihluta íbúa á skaganum að tilheyra Rússlandi.

Af samtölum við menn er ljóst að mörgum mislíkar Pútín stórum:  „This fucking Putin“ eins og leigubílstjórinn minn orðaði það. Margir eiga efitt með að skilja hvers vegna ekki megi eiga góð samskipti við ESB og Rússland á sama tíma. Skýra það sumir svo að Pútín vilji endurreisa jántjaldið milli austurs og vesturs. Úkraína og fleiri ríki í austur Evrópu og fyrrum sovétlýðveldi tilheyri einfaldlega rússnesku áhrifasvæði og það fari ekki saman við daður við ESB. Staða Úkraínu er viðkvæm sem stendur og íbúar óttaslegnir enda eru rússneksar hersveitir á sveimi í austurhluta Úkraínu og ljóst að landið skortir hernaðarlega getu til að takast á við Rússland á vígvellinum.

Eins og mörg fyrrum Sovétlýðvelda á Úkraína við margvísleg önnur vandamál að stríða, pólitísk og efnahagsleg. Eitt vandamálið er vanmáttugt dómstólakerfi og bág staða mannréttinda, en það var einmitt umræðuefnið á fyrrnefndu seminari eins og fyrr segir.

Nokkuð lýsandi fyrir stöðu mannréttinda er að í lok árs 2013 voru 18512 mál gegn Úkraínu til meðferðar fyrir mannréttindadómstól Evrópu. Þá má nefna að á því ári var kveðinn upp 2281 dómur í málum gegn Úkraínu. Mál þessi eru af ýmsum toga og sumum tilfellum er um alvarleg mannréttindabrot að ræða, m.a. á réttinn til lífsins, réttinn til að sæta ekki pyndingum eða illri og ómannlegri meðferð í fangelsum og réttinn til frelsis og algengt að einstaklingar sæti gæsluvarðhaldi eða annars konar frelsisiviptingu án viðunandi lagastoðar. Af öllum þessum fjölda mála má nefna mál fyrrum forsætisráðherra landsins Tymoshenko gegn Ukraínu, en gæsluvarðhaldsvist hennar var talin andstæð 5. gr. sáttmálans um rétt til frelsis. Var fangelsun hennar talin bera einkenni geðþótta þáverandi valdahafa og vera án lagastoðar, auk þess sem talið var að hún hefði ekki fengið tækifæri til að láta reyna á lögmæti gæsluvarðhaldsvistar á viðunandi hátt fyrir dómstólum.

Kjarni vandans í dómstólakerfinu er að í raun skortir talsvert á að dómstólar geti talist sjálfstæðir, eins og áskilið er í 6. gr. mannréttindasáttmálans. Lýsandi fyrir vandann er mál Oleksandr Volkov gegn Ukraínu, en kærandi er fyrrverandi hæstaréttardómari þar í landi (hann var raunar þátttakandi í seminarinu), sem bolað var úr embætti hæstaréttardómara. Í dómi mannréttindadómstólsins segir að málaferlin, sem lauk með því að Volkov var dæmdur frá embætti, hafi ekki uppfyllt skilyrði sáttmálans um réttinn til rekstur máls fyrir sjálfstæðum og óhlutdrægum dómstól. Í dómsorði er er m.a. tekið fram að að yfirvöld skuli sem allra fyrst setja Volkov aftur í embætti. Mjög óvenjulegt er að dómstóllinn kveði á um slíka skyldu í dómum sínum og er vísbending um að málið er litið mjög alvarlegum augum. Önnur vandamál steðja að dómstólakrefinu, en þar er spilling og mútuþægni dómara útbreidd, sem og skortur á faglegri hæfni á öllu stigum dómskerfisins. Þessi vandi er ekki bundinn við dómstóla landsins, heldur tekur meira og minna til allra þátta í opinberri þjónustu, í sjórnsýslu, opinberum skólum, heilbrigðiskerfinu og víðar.

Á árinu 2010 var gerðar breytingar á dómstólakerfinu í Úkraínu undir forystu Yanukovych. Þær hafa verið hraðlega gagnrýndar af Feneyjarnefndinni, Evrópuráðinu ofl., en meðal breytinga voru að stórlega var dregið úr lögsögu Hæstaréttar landsins. Er það rakið til pólitískrar óvildar  Yanukovych og félaga í garð dómstólsins, sem þótti hafa sýnt fullmikið sjálfstæði í ýmsum ákvörðunum sínum.

Eitt svona seminar eins hér var haldið mun ekki leiða til neinna grundvallarbreytinga, en ber fremur að líta á sem eitt lítið skerf í þá átt að efla sjálfstæði og fagmennsku í dómstólakerfinu í þágu íbúa Úkraínu. Til þess þarf m.a. að gera ákveðnar breytingar á sjórnarskrá landsins. Einn meginvandinn er hugafarslegur, en í mörgum fyrrum kommúnistaríkjum er hugmyndin um fullt sjálfstæði dómstóla framandi sem margir stjórnmálamenn eiga erfitt með að skilja (eða vilja ekki skilja) til fulls enda þjónar það ekki pólitískri lund þeirra. Í ýmsum fyrrum kommúnistaríkjum er inngróinn sá þankagangur að dómstólar sé einskonar armur hins pólitíska framkvæmdarvalds sem hægt sé að beita til að ná fram pólitískum markmiðum undir yfirskyni réttarríkisins. Kynslóðir getur tekið að uppræta slíkan hugsunarhátt.

Tilhneiging er til þess í umræðu um samfélasgefni að stilla lögum og lagaframkvæmd upp sem einhvers konar andstæðu við siðferðilega samvinnu. Hér er margs að gæta, enda tengsl laga og siðferðis viðfangsefni sem hugleikið hefur verið réttarheimspekingum um aldir og fjölmargar og fjölbreytilegar kenningar verið settar fram um það efni.

Lítið brot af umræðu um tengsl laga og siðferðis varðar þá spurningu hvort og þá að hvaða marki siðferði byggist á lögum. Svarið gæti virst liggja í augum uppi, enda sækja menn stuðning fyrir siðareglum og siðferðilegri afstöðu sinni yfirleitt ekki til laga.

Þetta er þó ekki eins augljóst og það virðist við fyrstu sýn og veltur m.a. á því hvernig við afmörkum siðareglur og siðferðilega afstöðu eða breytni. Siðareglur og siðferðileg afstaða einstaklinga og breytni hefur rík áhrif á samskipti þeirra við aðra menn og umhverfið allt, bæði í einstökum tilvikum og í heild. Þetta þýðir auðvitað, þegar tekin er siðferðileg afstaða, að hafa þarf í huga þau áhrif og þá þýðingu sem hún hefur fyrir aðra. Þar sem einstaklingar eru hluti af hópi, samfélagi, ríki eða öðrum pólitískum einingum, verður meginverkefni siðfræði og siðferðilegrar aftstöðu hvernig við getum lifað í friði og sátt í samfélagi við aðra menn. Kjarni siðferðis er þannig í vissum skilningi „pólitískur” í víðustu merkingu þess orðs.

Til að varpa ljósi á að siðareglur eru ófullkomnar eða ófullnægjandi hafa menn bent á umferðarreglur sem dæmi. Segja má að umferðarreglur séu sprottnar af því sem kalla má „siðferðilega samvinnu”. Krafan um siðferðilega samvinnu í þessu samhengi helgast af því að okkur er nauðugur einn kostur að koma okkur, með einum eða öðrum hætti, saman um vissa þætti umferðar, svo sem eins og á hvorum vegarhelmingi aka á, hver á réttinn þegar kemur að gatnamótum o.s.frv. Annars er hætta á að öngþveiti skapist öllum til verulegs óhagræðis. Þá er ástæða til að spyrja hvort hægt sé að koma sér saman um þessar reglur á hreinum siðferðilegum grundvelli, þannig að tryggt sé, svo sem kostur er, að eftir þeim verði farið. Þetta sýnist vissulega erfitt, ef ekki ómögulegt, nema settar séu reglur sem fela í sér valdboð og gert sé ráð fyrir að hægt sé að framfylgja þeim, jafnvel gagnvart þeim sem ekki fella sig við reglurnar af einhverjum ástæðum. Í stuttu máli, setja þarf um þetta lög sem gera kleift að þessum sjálfsögðu og eðlilegu siðferðilegum markmiðum verði náð. Að öðrum kosti er mikil hætta á að reglurnar verði gagnslausar og kröfur siðferðilegrar samvinnu ekki uppfylltar.

Hér má og nefna að siðferðileg samvinna krefst þess einnig að menn skipti með sér kostnaði sem af því hlýst að halda uppi skipulagðri samfélagsheild, sem nauðsynleg er sem umgjörð um siðferðilega samvinnu. Innheimta þarf skatta. Ef skattskylda manna væri eingöngu reist á tilvísun til hreinna siðareglna yrði skattheimta ekki bara ófullkomin, heldur líklega mjög ósanngjörn. Fullyrða má að reglur sem eingöngu höfðuðu til siðferðiskenndar manna yrðu algjörlega gagnslausar, enda sú tilhneiging manna útbreidd að koma sér undan greiðslu skatta svo sem kostur er. Óráðlegt er í meira lagi að treysta á siðferðiskennd manna eina saman í þeim efnum. Um þetta þarf auðvitað að setja valdboð, sem m.a. kveða á um hvernig reglunum skuli framfylgt og skattarnir innheimtir, hvað sem tautar og raular. Það þarf m.ö.o. að setja lög til að skattheimta verði siðferðilega ásættanleg. Endalausar deilur um það hvernig þessi lög eiga nákvæmlega að vera breyta engu um nauðsyn þess að setja þau.

Þörf fyrir lög verður einnig ljós við úrlausn álitaefna sem eru fyrst og fremst siðferðileg. Fóstureyðingar eru gjarnan teknar í dæmaskyni. Sumir hafna fóstureyðingum með öllu við hvers konar aðstæður nema til að bjarga lífi konu, vegna þess að þeir setja virðingu fyrir lífinu ofar öllum gildum. Aðrir meta lífsgæði sem gildi sem taka þurfi tillit til, sem geti jafnvel vikið til hliðar öðrum gildum, svo sem því að líf verði til eða lengd þess. Þá er fleiri sjónarmiðum haldið á lofti í þessu sambandi, svo sem að mögulegt líf (fóstur) skuli setja á sama bekk og lífið sjálft, en aðrir telja að það líf sem þegar er orðið hljóti að ganga framar. Þá eru það þeir sem leggja áherslu á frelsi einstaklingsins til að ákveða hvernig hann hagar lífi sínu, og enn aðrir að það frelsi hljóti þó að víkja fyrir öðrum brýnni og almennari hagsmunum. Í stuttu máli, menn geta ekki með siðferðilegum rökum einum saman komið sér saman um hvað skal gera og hvað ekki, ef kona vill láta eyða fóstri.

Einnig hér leiðir af þörfinni fyrir siðferðilega samvinnu að menn komi sér saman um siðferðilegar lágmarkskröfur. Það er erfitt að sjá að það geti gerst nema valdið í samfélaginu skerist í leikinn. Auðvitað er það svo að hinn siðferðilegi ágreiningur verður ekki leystur með lögunum, þar sem þau kveða eingöngu á um hvað má og hvað má ekki, skilyrði fyrir því að fóstureyðing skuli heimiluð og hvernig að henni skuli staðið, auk þess sem þau mæla fyrir um viðbrögð við því ef brugðið er út af reglunum. Hinn siðferðilegi ágreiningur heldur áfram. Krafa um siðferðilega samvinnu krefst þess á hinn bóginn, hvað sem hinum siðferðilega ágreiningi líður, að fundin verði hagnýt lausn og henni framfylgt. Að gera ekki neitt og bíða eftir að hin siðferðilega rökræða verði til lykta leidd er óásættanleg niðurstaða frá siðferðilegu sjónarmiði, enda líkurnar á að hún verði í reynd endanlega til lykta leidd nánast engar. Þetta gildir ekki eingöngu um fóstureyðingar, heldur mörg álitamál samtímans sem hafa siðferðilega skírskotun.

Réttur til trúariðkunar er ekki algildur

Meðal grundvallarreglna í íslenskri stjórnskipan telst trúfrelsi og frelsi til að iðka trú. Þetta er staðfest í 63. gr. stjórnarskrárinnar sem og 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE).

Í stjórnarskránni segir:

„Allir eiga rétt á að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu hvers og eins. Þó má ekki kenna eða fremja neitt sem er gagnstætt góðu siðferði eða allsherjarreglu.“

Og í 9. gr. MSE segir:

1. Sérhver maður á rétt á að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar. Í þessu felst frelsi manna til að breyta um trú eða sannfæringu svo og til að rækja trú sína eða sannfæringu, hvort heldur einslega eða í samfélagi með öðrum, opinberlega eða á einkavettvangi, með guðsþjónustu, boðun, breytni og helgihaldi.

2. Frelsi manna til að rækja trú sína eða sannfæringu skal einungis háð þeim takmörkunum, sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi.

Þegar við lesum þessi ákvæði sjáum við að trúfrelsi og réttur til að iðka trú er í báðum ákvæðunum sett fram sem meginregla. Á hinn bóginn sést líka að réttur til að iðka trú eða sannfæringu er ekki algildur, að því leyti að setja má trúariðkun beinar og óbeinar skorður af ýmsum ástæðum og að því marki sem kann að vera nauðsynlegt í lýðræðislegu samfélagi. Þessar beinu eða óbeinu skorður eru settar með lögum með vilja meirihlutans þar sem lýðræði ríkir.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur kveðið upp marga dóma sem varða trúfrelsi, og þá sérstaklega frelsi til að iðka trú, og mögulega takmörkun á því. Í dæmaskyni má nefna  Eweida and Others v United Kingdom þar sem einn kærenda, sem starfaði á bæjarskrifstofu í Bretlandi, var vikið úr starfi vegna þess að hún vildi ekki af trúarástæðum gefa saman samkynhneigða (skrá sambúð þeirra), sem þó var meðal starfsskyldan hennar. Mannréttindadómstóllin komst að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotinn á henni réttur samkvæmt 9. gr. sáttmálans um trúfrelsi. Í þessu tilfelli rákust á trúarviðhorf kæranda og stefnumörkun löggjafans um að samkynhneigðir sættu ekki mismunun. Trúarsannfæring kæranda vék fyrir hugmyndum um jafnrétti.

Svo þetta sé heimfært upp á  ”moskumálið” sem verið hefur til umræðu  þá tryggir hvorki mannréttindasáttmálinn né stjórnarskráin félagi múslima óskoraðan „rétt“ til að byggja mosku í Reykjavík, að svo miklu leyti sem skorður  við því leiða af almennum reglum  og mismuna ekki trúarbrögðum án gildra ástæðna og að teknu tilliti til sérstöðu þjóðkirkjunnar lögum samkvæmt. Þeir verða að sjálfsögðu að auki að lúta reglum um byggingarleyfi, gerð og stærð byggingar og virða ákvæði byggingarreglugerðar, jafnvel þótt þeir vildu hafa hlutina á annan veg af trúarlegum ástæðum. Ennfremur má gera þá kröfu að bygging falli að skipulagi o.s.frv. Enn síður ber opinberum aðilum skylda til að láta trúfélögum í té lóðir án endurgjalds til að byggja bænahús, en kjósi yfirvöld að gera það þá eiga öll trúfélög (a.m.k. þau sem  eru virk og hafa tilskilinn fjölda virkra meðlima) að sitja við sama borð, að teknu tilliti til mismunandi stærðar safnaða og mismunandi þarfa þeirra af slíkum ástæðum, o.s.frv. Þannig leiðir ekki af skyldu til að gæta jafnræðis að heimila beri trúfélögum að byggja bænahús sem að rúmmetrafjölda eru á pari við Hallgrímskirkju!

Frekari skorður leiða af fyrrnefndum ákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmálans, en þar kemur fram að setja megi trúariðkun skorður „vegna almannaheilla, til verndar allsherjarreglu, heilsu manna eða siðgæði eða rétti og frelsi.” Þetta merkir m.a. að íslenska ríkið getur sett reglur sem banna ”nauðungarhjónabönd” sem trúarsöfnuðir kunna standa fyrir og synjað um að slíkum "hjónaböndum" verði fengið gildi að íslenskum lögum  (og raunar eru þau ógild að íslenskum lögum ef nauðung hefur sannanlega verið beitt), og ennfremur að banna hvaðeina það sem með málefnalegum rökum er talið fara gegn ”heilsu manna eða siðgæði“ eða „rétti og frelsi” annarra,  jafnvel þótt söfnuðir beri fyrir sig trú sína. Vitaskuld þarf að túlka heimildir til skerðingar þröngt, en þær eru vissulega til staðar. Í stuttu máli, réttur til trúarariðkunar, samkvæmt þeim ákvæðum sem nefnd voru, er ekki algildur, hvorki samkvæmt stjórnaskrá né mannréttindasáttmála Evrópu.  Sem sagt, þótt moska yrði byggð er ekki þar með sagt að íslenska ríkið þurfi að þola hvaða starfsemi sem er, sem þar kann að fara fram innandyra í nafni trúarinnar. Þeirri starfsemi má að sjálfsögðu setja ýmsar skorður með tilliti til almannahagsmuna, allsherjareglu, siðgæðis o.s.frv. Múslimar, eins og aðrir trúarhópar, verða að lúta íslenskum lögum, þótt sumt af því kunni mögulega að fara gegn trúarsannfæringu þeirra, án þess að það verði talið brot á frelsi þeirra til að iðka trú sína, svo lengi sem það er byggt á almennum reglum sem gilda jafnt fyrir alla í sömu eða sambærilegri stöðu og fyrir reglunum eru málefnaleg rök.

Bann við bænaturnum múslima í Sviss

Þann 26. nóvember 2009 gengu Svisslendingar að kjörborðinu um hvort setja ætti í stjórnarská Sviss bann við byggingu bænaturna (minarets) við moskur þar í landi, en þeir hafa margvíslega mikilvæga trúarlega merkingu fyrir múslima. Meirihluti var hlynntur slíku banni og er nú bannað samkvæmt stjórnarskrá landsins að reisa slíka turna.  Bannið gaf tilefni til málaferla fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. mál Ouardiri v. Switzerland og Ligue des Musulmans de Suisse and Others v. Switzerland  (ákvarðanir um meðferðarhæfi frá 28. júní 2011, eingöngu á frönsku). Kærendur voru m.a. trúfélög múslima og forstöðumenn slíkra safnaða, sem héldu því fram að bannið sem slíkt væri andstætt mannréttindasáttmála Evrópu. Því miður, ef svo má segja, var málunum vísað frá þar sem þau voru ekki talin tæk til efnismeðferðar, þar sem ekki var talið að þessir aðilar hefðu einstaklingsbundna hagsmuni af því fá úr þessu lagalega vafamáli skorið, þar sem þeir höfðu ekki nein áform um að byggja slíka turna, né hafði þeim verið synjað um leyfi til þess. Þannig voru þeir ekki taldir beinir þolendur bannsins í skilningi 34. gr. sáttmálans, heldur væru þeir fremur að bera undir dóminn almennt lögfræðilegt álitaefni. Vafalítið á eftir að reyna á þetta álitamál síðar í máli sem réttilega er undir dómstólinn borið.

 Og að lokum þetta:

Skammt norðan við Kaupmannahöfn er bær sem heitir Kokkedal. Í sveitarstjórnarkosningum í Danmörku árið 2012 fóru leikar svo að múslimar fengu meirihluta í bæjarstjórn. Í Kokkedal var áratugahefð fyrir því að fagna komu frelsarans í desember með því setja upp, á kostnað bæjarsjóðs, jólatré við Egedalsvænge í bænum. En nú brá út af hefðinni því hin nýja bæjarstjórn hafnaði því að leggja til fjármuni í verkefnið, en hafði þó fáum dögum áður samþykkt rausnarlegt framlag til trúarhátíðar múslima í bænum. Þetta var af sumum túlkað svo að hinn lýðræðislega kjörni meirihluti í Kokkedal hefði aflýst jólunum það árið.

Í pistli mínum frá 21. maí sl. er vikið að dómi mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í málinu  Vejdeland v. Sweden (2012). Í þessum dómi komst MDE að þeirri samhljóða niðurstöðu að Svíþjóð hefði ekki brotið gegn tjáningarfrelsi kærenda samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmálans með því að dæma þá í sekt á grundvelli ákvæðis í sænskum hegningarlögum fyrir að dreifa meðal nemenda í menntaskóla bæklingi þar sem talað var með móðgandi og niðrandi hætti gegn samkynhneigðum og transfólki (hér eftir LGBT). Dómurinn er athyglisverður fyrir þær sakir að dómstóllinn beitir þar í fyrsta skipti meginreglum svipuðum þeim sem eiga við um hatursáróður (hate speech) vegna ummæla um kynhneigð og kynvitund. Kærendur fóru inn í skóla, þar sem þeir höfðu engan rétt til að vera, þar sem þeir voru hvorki nemendur né starfsmenn, og dreifðu umræddum bæklingi. Í honum sagði m.a. að samkynhneigð væri kynferðislegt óeðli af hinu illa og hefði siðferðilega niðurbrjótandi áhrif á samfélagið. Sitthvað fleira miður fallegt var þar sagt um LGBT-fólk.

Dómurinn áréttar í upphafi að mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar sé jafn alvarleg og mismunun á grundvelli kynþáttar, uppruna eða litarháttar. Þótt bæklingurinn hvetti ekki beint til hatursglæpa væri þar að finna alvarlegar, niðrandi og fordómafullar staðhæfingar um samkynhneigða. Tekið var sérstaklega fram að bæklingarnir hefðu verið settir í skápa nemenda skólans, en nemendur á þessum aldri séu gjarnan viðkvæmir og áhrifagjarnir, og að þeim hafi ekki verið gefið tækifæri til ákveða sjálfir hvort þeir vildu taka við þeim eða ekki. Ennfremur að kærendur hefðu ekki verið nemendur í viðkomandi skóla og að þeir hefðu ekki með réttu átt aðgang að húsnæði hans. Þá var tekið fram að sektirnr sem kærendum hafði verið gert að greiða hefðu ekki verið úr hófi háar.

Þótt niðurstaðan hafi verið samhjóða var dómurinn margklofinn að því er varðar rökin fyrir niðurstöðunni. Um þetta vitna þrjú sérálit sem dóminum fylgja. Sérálitin endurspegla hin mikilvægu og áhugaverðu álitamál sem hér eru á ferðinni.

Í tveimur þessara sérálita var lögð mikil áhersla á að umræddum bæklingum hafði verið dreift í opinberum skóla þar sem áróður af þessu tagi ætti ekkert erindi. Þetta atriði sem slíkt var talið ráða úrslitum í huga þeirra dómara sem tóku þessa afstöðu, fremur en innihald bæklingsins sem slíkt. Var m.a. vísað í þessu sambandi til ályktunar ráðherranendar Evrópuráðins frá 21. október 2009 til frekari stuðning sem styður þetta viðhorf. Af rökum þessara dómara má draga þá ályktun að mögulega hefði að áliti þessara dómara verið um að ræða ræða brot á tjáningarfrelsi kærenda samkvæmt 10. gr. ef þeir hefðu t.d. dreift bæklingnum á almannafæri og gefið einstökum vegfarendum kost á að ákveða hvort þeir vildu taka við þeim eða ekki.

Í öðru sératkvæði var rökstuðningur aftur á móti víðtækari og lögð áhersla á að komið hefðu fram kröfur um að búa svo um hnúta að meginreglur  um hatursáróður vernduðu einnig LGBT fólk. Í þessu áliti er lögð áhersla á að málið varði ekki aðeins jafnvægið milli tjáningarfrelsis kærenda og réttinda tiltekins minnihlutahóps til að standa vörð um mannorð sitt. Hatursáróður væri að auki eyðileggjandi fyrir hið lýðræðislega samfélag þar sem, með því að umbera slíkt væri fordómum gefinn trúverðuleiki, sem gæti leitt til mismunar og jafnvel ofbeldis gagnvart minnihlutahópum sem fyrir þessum fordómum verða. Þess vegna ætti hann ekki að njóta verndar.  Þetta sératkvæði fellur að þeim rökstuðningi sem er að finna í megintexta dómsins, en gengur nokkuð lengra að því leyti að svo virðist sem gengið sé út frá að um hatursároður hafi verið að ræða. Í öllu falli, hvernig sem þessi atkvæði eru túlkuð, er ljóst að meirihluta dómenda taldi það eitt ekki ráða úrslitum að bæklingnum hafði verið dreift í opinberum skóla. Þannig má gera að því skóna að þessir dómarar hefðu komist að sömu niðurstöðu þótt bæklingunum hefði verið dreift á almannafæri. Þetta merkir væntanlega í huga þessara dómara, að innihald bæklingsins eitt nægi til þess að réttalæta viðurlögin við dreifingu hans, óháð aðstæðum að öðru leyti.

Dómur þessi vakti athygi og varð tilefni talsverðra skoðanaskipta á netinu sem og annars staðar. Sumir hafa lofað dóminn í hástert og segja hann mikilvægan lið í réttindabaráttu LGBT fólks. Aðrir telja sig sjá hættumerki þar sem tjáningarfrelsinu sé fórnað á altari pólitíksrar rétthugsunar, ef svo má orði komast.

Gagnrýnendur benda m.a. á að með dóminum hafi MDE gert vernd tjáningarfrelsis samkvæmt sáttmálanum ógagn. Dómstólinn hafi lengi tekið fram í dómum sínum að rétturinn til tjáningar taki einnig til þess að tjá skoðanir og hugmyndir sem móðga eða ofbjóða. Í megintexta dómsins sé aftur á móti komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið um brot á tjáningarfrelsinu af hálfu Svíþjóðar að ræða vegna þess að bæklingurinn hafi m.a haft að geyma alvarlegar, niðrandi og fordómafullar ásakanir í garð samkynhneigðra, án þess að fullyrt sé berum orðum að um hatursáróður hafi verið að ræða í þess orðs fyllstu merkingu. Þá benda gagnrýnendur á að engin skilgreining sé til á  hugtakinu „hatursáróður“ sem sammæli séu um. Þetta hafi dómstóllinn m.a. viðurkennt í upplýsingabæklingum (Factsheets) sem hann sjálfur hafi birt. Þar sé tekið fram, að á grundvelli dómframkvæmdar dómstólsins sé næsta ómögulegt að henda reiður á mælikvarða sem nota megi til að afmarka hatursáróður frá annarri móðgandi eða fordómafullri tjáningu. Afleiðingin er sú að borgurunum er gert mjög erfitt að átta sig á að hvenær tjáning þeirra fer út fyrir leyfileg mörk 10. gr. sáttmálans. Betra hefði verið fyrir dóminn að fara þá leið að láta ráða úrslitum að bæklingnum var dreift í opinberum skóla, en líklega geta allir verið sammála að fordómar af þessu tagi eigi þar ekkert erindi.

Að lokum. Almennt má segja ekki verði deilt um að dómurinn er fagnaðarefni fyrir réttindabaráttu LGBT fólks, þar sem hann viðurkennir rétt ríkja til að takmarka niðrandi og fordómafullan áróður gegn þessum minnihlutahópi. Að því leyti hlýtur allt sanngjarnt fólk sem styður jafnréttindabáráttu LGBT-fólks að fallast á þau meginskilaboð sem í dóminum felast, að mismunun gagnvart þessum hópi verði ekki þoluð. Á hinn bóginn vitnar dómurinn um mikilvægi þess að huga vandlega að jafnvægi milli hinna andstæðu sjónarmiða sem koma upp í tengslum við túlkun og beitingu 10. gr. um tjáningarfrelsið. Í einum skilningi er dómurinn íhaldsamur ef svo má segja, þar sem svo virðist sem litið hafi verið svo á að ekki væri fullum fetum um að ræða hatursáróður. Er það vel, því óvarlegt er að útvíkka það hugtak mikið umfram tjáningu sem felur í sér hvatningu til ofbeldisfullra aðgerða gegn tilteknum hópum, ef það á ekki að missa allt bit, auk þess sem það er í samræmi við það meginsjónarmið að túlka eigi þröngt reglur sem takmarka tjáningarfrelsið. Á hinn bóginn er hann róttækur að því leyti að litið er svo á að ríki hafi heimild til að takamarka tjáningarfrelsið til að koma í veg fyrir niðrandi, fordómafullar og móðgandi staðhæfingar um tiltekna hópa samfélagsins, án þess þó að um hatursáróður sé að ræða í hefðbundnum skilningi.

Dómurinn vekur ýmsar áleitnar spurningar um hvar draga skuli mörkin milli verndar minnihlutahópa annars vegar og tjáningarfrelsisins hins vegar. Ég er sammála þeim dómurum sem töldu vettvangurinn fyrir dreifingu bæklingsins hefði átt að ráða úrslitum fremur en efni hans eitt og sér.

Þann 17. apríl 2014 kvað Mannréttindadómstóll Evrópu upp dóm í máli Mladina v. Slovenia. Í dóminum, sem varðar skýringu á 10. gr. sáttmálans um tjáningarfrelsi, þróar dómstóllinn frekar dómaframkvæmd sína  varðandi það sem kalla má “gagnrýnsiverðar eða umdeilanlegar opinberar staðhæfingar”. Fyrri dómar eru reistir á því að þeir sem setja fram slíkar staðhæfingar þurfi sjálfir búa sig undir að slíkum staðhæfingum verði svarað í sömu mynt og sýna umburðarlyndi gagnvart þeim og una þeim ef svo ber undir. Sem sagt, þegar kemur að tjáningarfrelsinu, er svigrúm til að gjalda líku líkt.

Í málinu lá fyrir tímaritsgrein þar sem sett var fram óvægin gagnrýni á þingmann í Sloveníu. Þingmaður þessi var m.a. þekktur fyrir andstöðu við viðurkenningu á réttindum samkynhneigðra til að skrá sambúð sína (eða ganga í hjónaband) undir sömu skilyrðum og gagnkynhneigð pör. Við umræður í þinginu um lagafrumvarp þessa efnis lýsti hann skoðun sinni m.a. með þessum orðum: “Ekkert okkar myndi vilja eiga son eða dóttur sem veldi þetta sambúðarform. Ef þetta “heimilslausa” fólk vill fylgja slóðinni til  Finnlands eða eitthvað ennþá lengra, leyfum þeim þá bara að fara þangað til að giftast. En stærstu fórnarlömb slíks hjónabands eru börnin. Í ræðunni reyndi að að líkja eftir því látbargði og talandi sem hann taldi dæmigerðan fyrir samkynhneigða karlmenn.

Af þessu tilefni birti vikutímaritið Mladina grein þar sem framlagi þingmannsins til umræðunnar var m.a. lýst sem “Kaffihúsaeftirlíkingu sem greinilega var ætlað sýna dæmigerða mynd rétttrúaðra af kvenlegu fasi samkynhneigðra manna, en sýndi í raun og veru bara dæmigerða afstöðu heiladauðs einstaklings sem er svo heppinn að búa í landi með svo takmarkaðan mannauð að hann getur jafnvel endað sem þingmaður, þegar hann í eðlilegu landi gæti ekki einu sinni orðið hreinsitæknir í meðalgóðum barnaskóla í þéttbýli.“

Þingmanninum var stórlega misboðið og höfðaði einkamál til greiðslu bóta fyrir meiðyrði fyrir dómstólum í Sloveníu. Fallist var að gert hefði verið að æru þingmannsins með þessum orðum og honum voru dæmdar bætur.

Blaðið skaut málinu til Mannréttindadómstóls Evrópu og hélt því fram að brotið hefði verið gegn frelsi blaðsins til tjáningar samkvæmt 10. gr. sáttmálans. Dómstóllinn féllst á að ákvörðun dómstóla í Slóveníu hefði falið í sér takmörkun á rétti blaðsins til tjáningar og að takmörkuni ætti sér lagastoð og þjónaði lögmætum tilgangi. Á hinn bóginn, þegar metið væri hvort takmörkunin væri hófleg í lýðræðislegu samfélagi, komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að svo væri ekki. Dómurinn vegna framgöngu þingmannsins hefði að sönnu gengið nokkuð langt miðað við tilefnið. Engu að síður taldi dómstólinn að brotið hefði verið gegn tjáningarfrelsi blaðsins. Í því efni lagði dómstóllinn áherslu á að lýsing blaðsins hefði verið settar fram í tengslum við pólitíkst deilumál af fjölmiðli, en þátttaka fjölmiðla í pólitískum skoðanaskiptum væri grundvallaratriði í lýðræðislegu þjóðfélagi. Var bent á að um væri að ræða stjórnmálamann og honum bæri að sýna meiri umburðarlyndi gaganvert ummælum í sinn garð en einstaklingum sem ekki geta talist opinberar persónur. Sérstaklega var lögð áhersla á að hann hefði sjálfur með upphaflegum yfirlýsingum sínum í þinginu mótað stíl og áferð umræðunnar. Að auki hefði umfjöllun blaðsins ekki falið í sér staðhæfingar um staðreyndir, heldur gildisdóma, sem væru ekki alls kostar án stoðar í yfirlýsingum þingmannsins sjálfs. Ennfremur taldi dómurinn að frelsi blaðamanna fæli einnig í sér rétt til að ýkja að vissu marki.

Dómur þessi fellur að þekktri dómaframkvæmd sem gerir ráð fyrir að stjórnmálamenn eigi að hafa hærri þolmörk en aðrir að því er varðar umfjöllun um þá. Um þetta vitna t.d. Lingens v. Austria; Oberschlick v. Austria; Oberschlick v. Austria (No. 2); Lopes Gomes da Silva v. Portugal. Reglunni sem dómstóllinn hefur mótað hefur verið lýst þannig: „Ekki að kveikja upp í ofninum ef þú þolir ekki hitann“. Í þessu felst að þeir sem taka þátt í opinberri umræðu um opinber málefni með orðabragði og framsetningu sem orkar tvímælis eða eru gagnrýnisverðar á annan hátt verða að þola að þeim sé svarað í sömu mynt  og þurfa að búa sig undir og sætta sig við hörð andsvör og umbera þau. Dómurinn hefur áður komist að sambærilegri niðurstöðu í málum sem varða hatur á útlendingum eða útlendingaótta (xenophobiu, t.d. Oberschlick v. Austria, sem fyrr er nefndur). Í þessu máli hafði blaðamaður, sem var kærandi í málinu, kallað Jörg Haider fífl (þýska: Trottle) í staðinn fyrir nasista m.a.  vegna ýmissa umdeildra ummæla hins síðarnefnda. Þetta er á hinn bóginn fyrsta málið þar sem slíkt svigrúm til svo harðra viðbragða er gefið í tilefni af yfirlýsingum sem túlka má sem hommahatur (homophobiu). Þó má geta þess að í málinu  Vejdeland v. Sweden komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að bann við dreifingu bæklings sem hafði að geyma  móðgandi fullyrðingar um LGBT fólk (lesbian, gay, bisexual, og transgender) fólk fæli ekki í sér brot á tjáningarfrelsi samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmálans.

Dómurinn sem hér um ræðir og eldri sambærilegir dómar geta mögulega verið innlegg í víðtækari umræðu. Niðurstaðan þarf ekki endilega að vera bundin við stjórnmálamenn og getur einnig varðað aðrar opinberar persónur, svo sem fjölmiðlafólk, rithöfunda o. fl. sem leggja til opinberrar umræðu. Skilaboðin er þau að þessar “opinberu persónur” þurfa að huga að sínum upphafstóni í umræðu sem þeir hefja máls á enda geti þeir þurft að una því að líku sé líkt gjaldað.